Sentencia Penal 209/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 15/2023 de 26 de julio del 2024

1º.- En este proceso se juzgan hechos que pudieran dar lugar a un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, tipificados en el artículo 183.1-3 del Código Penal, en el texto vigente a la fecha de los hechos denunciados, agosto de 2019, con anterioridad a las reformas legales que se han producido en las sucesivas modificaciones del Código Penal en 2021, 2022 y 2023.

Entrando en el examen de los hechos, análisis y valoración de la prueba, debe exponerse que como medios de prueba en el juicio se ha contado con la declaración testifical de la denunciante, madre de la menor, de su abuela paterna, de las psicólogas que trataban a la menor a la fecha de la denuncia y en meses posteriores, el testimonio de una persona del entorno del procesado, además de como pruebas periciales el informe del equipo de psicólogos del Instituto de Medicina Legal que también prestó asistencia en la declaración de la menor-víctima, la pericial psicológica propuesta por la defensa, así como la declaración del procesado y el testimonio preconstituido de la menor, introducido en el juicio mediante la reproducción de su soporte audiovisual.

2º.- Con carácter previo, dada la relevancia de este medio probatorio, debemos hacer una primera referencia a la cualidad y consideración del testigo víctima del delito en el proceso penal. Sobre su testimonio incriminatorio debe exponerse, según considera la doctrina jurisprudencial, que es un testigo con un estatus especial ( S.T.S. 28-octubre-92 ) y aunque su declaración pueda no llegar a encuadrarse en el concepto genuino de la prueba testifical, pues puede constituirse en parte acusadora, presenta un valor de legítima actividad probatoria, y ello aunque sea único su testimonio, al no existir en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoración de la prueba, ( S.T.S. 21 -I; 27-5; 28-9 ; y 24-octubre 98 ; 4-5-90 ; 3-6-91 ; 9- 6- 92; 25-2-94 ; 11-3-94 ; 3-4-96 ; y 8-5-97 entre otras). Sin embargo, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador que debe ponderar su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa. Además, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente ( S.T.C. 229/91- 28 de noviembre) que en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado, practicada en el juicio oral con las necesarias garantías, tiene la consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo, en la que basar la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso.

Esta situación probatoria, se produce con frecuencia en los delitos contra la libertad sexual que se suelen perpetrar de forma clandestina, secreta y encubierta, por lo que para su descubrimiento resulta fundamental esa declaración ( S.T.S. 7-3-94 ; 12- noviembre-96 ; y 20-5-97 ), en la medida que en esta clase de delitos no suelen existir más medios probatorios que los que se desprenden de las versiones contrapuestas del agresor y la víctima, lo cual, por sistema, no debe ser impedimento para que puedan extraerse conclusiones válidas y utilizables para llegar a una determinada convicción.

También de modo reiterado se han venido fijando algunos elementos o factores, no requisitos, a considerar en la crítica de la declaración de la víctima: a) La ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que puedan enturbiar la sinceridad del testimonio; generando una incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. b) Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón por tratarse de un perjudicado, debe de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito pueda estar apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva. c) Persistencia en la incriminación, expuesta sin ambigüedades o contradicciones; sin que el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes, sea base suficiente para privarles totalmente de su potencialidad incriminatoria.

En resumen, cuando se presente como principal prueba de cargo la declaración testifical de la víctima del delito, habrá de razonarse su eficacia como prueba apta para superar la presunción de inocencia. En esta línea, se han venido sentando estos criterios de ponderación para valorar su credibilidad (reiteración, ausencia de elementos de duda subjetivos o concurrencia de elementos de corroboración).

No obstante, es relevante recordar que esta clase de testimonios deben ser valorados también con cautela, en especial cuando constituyen la única prueba directa de cargo, por más que su utilización sea también una situación derivada del propio desarrollo ejecutivo de algunos delitos que por su peculiaridad o por las precauciones del sujeto activo, no suelen ser cometidos en presencia de otros testigos o en circunstancias que permitan contar con fuentes de prueba directas.

3º.- En este proceso, se presenta como prueba de cargo esencial la declaración testifical de la menor, sujeto pasivo del delito objeto de enjuiciamiento. Además, atendiendo al desarrollo de los hechos expuestos por la acusación y una vez que el procesado ha negado la imputación, no se atisba otra posibilidad de prueba directa que la propia declaración de la testigo-víctima.

En el plano de la incredibilidad subjetiva no se aprecian circunstancias de especial relevancia. En los testimonios prestados por alguno de los circunstantes (la madre, abuela y el procesado) puede observarse que durante un primer periodo de convivencia, al regreso a España de la menor y de su madre, pudo existir alguna situación de conflicto y una terminación exabrupta de la presencia de la abuela y de su pareja en el domicilio de la niña y de su madre. Sin embargo, no parece que nada de esto hubiera influido en la relación familiar posterior, ni que este suceso pudiera tener relevancia en orden a considerar la afección subjetiva de un testimonio. Más directamente relacionado con la menor, es cierto que en una estancia anterior a la que refieren los hechos, hubo un incidente entre la menor y el procesado, por una llamada de atención de este que pudo no gustar a la menor. Con todo estas circunstancias no parecen tan relevantes como para cuestionar, en sí mismas, la relevancia de un testimonio.

Por otra parte, la valoración de esta declaración cuenta en el caso con otra particularidad, dado que en atención a la discapacidad de la testigo, su declaración sumarial se practicó como prueba preconstituida, con los requisitos previstos en el artículo 449 ter del Código Penal, para su introducción en el juicio, mediante la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción según la Ley 8/2021 de protección a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia en el ámbito penal. Sobre esta práctica, el preámbulo de la norma, como refleja su articulado, expone que con esta norma se pretende convertir en excepcional la declaración en juicio de los menores (también de las personas con discapacidad), estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio, "evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de las víctimas especialmente vulnerables". Sobre el desarrollo de la diligencia y su práctica en el sumario como prueba preconstituida, el artículo 449 ter, en su párrafo segundo, la norma procesal dispone lo siguiente: "La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor".

En la vista de este proceso la declaración de la menor fue introducida en juicio conforme a estas disposiciones, mediante su reproducción audiovisual en la sesión del juicio. Su práctica como prueba preconstituida se desarrolló con estas previsiones, con intervención de un equipo de psicólogos y de las partes, posibilitando su intervención, como así refleja la grabación de esta diligencia. No obstante, en cuanto a la finalidad de conservar una declaración próxima a la comisión de los hechos o al inicio del procedimiento penal, lo cierto es que la prueba preconstituida que fue objeto de reproducción en el juicio, más allá de cumplir con estas expectativas, se obtuvo pasados dos años del inicio de las diligencias (año 2022), circunstancia que también debe ser tomada en consideración por este Tribunal al emitir un juicio de valor sobre el resultado de esta diligencia de prueba.

Además, conforme hemos expuesto previamente, esta es la única fuente de prueba directa sobre los hechos delictivos. Ello nos lleva también a poner de manifiesto que no existen datos probatorios indirectos, fuera de esta declaración, que reviertan de alguna forma sobre este relato incriminatorio como elementos de corroboración externos, ajenos a la propia declaración y que cumplan con esta función de garantía probatoria. A lo sumo, la información obtenida permite considerar la existencia del contexto en que se habrían producido estos hechos, con relación a la presencia de la niña en el entorno o en la vivienda del acusado, en unas determinadas circunstancias de convivencia. Fuera de este dato, no existen otros elementos de prueba, signos o evidencias que corroboren el testimonio incriminatorio, al margen de lo que constituye la propia declaración de la víctima y, como hemos dicho, puntuales consideraciones que puedan incidir sobre la misma como información que pudiera apoyar este juicio de credibilidad.

Esta coyuntura probatoria obliga, como así dispone la doctrina constitucional y jurisprudencial, a examinar con especial cautela el único testimonio procedente de la testigo-víctima menor de edad, además incorporado al juicio como prueba preconstituida y con evidentes problemas de comunicación con sus interlocutores en el proceso. Por otra parte, esta valoración cautelosa debe proyectarse tanto sobre el contenido como sobre las circunstancias de la obtención de la fuente de prueba. En estas valoraciones, ya debe ser objeto de una consideración previa en cuanto al método de obtención y de incorporación al juicio del testimonio de los menores de edad que, indudablemente, permite reducir los efectos de la victimización secundaria y, según como sea ejecutada, podría contribuir a obtener un relato de mayor calidad y contenido, pero que, sin embargo, también puede afectar a uno de los criterios de credibilidad, la persistencia en la incriminación, secularmente utilizado en la valoración probatoria como elemento para considerar la aptitud de la prueba.

4º.- En el caso examinado, los hechos que se denuncian habrían sucedido durante el mes de agosto de 2019. La denuncia se presenta en el mes de diciembre, después de que la madre, según refiere en su declaración testifical, detecte una reacción anómala en su hija, al presenciar un programa de de televisión. De la información que obtiene de la menor puede deducir que podría haber sido víctima de algún tipo de agresión o abuso sexual , apuntando a la pareja de su suegra y a hechos acaecidos en la isla de La Gomera, durante su estancia allí en verano. Esa misma tarde, las psicólogas que han venido asistiendo a la menor se comunican con ella. En el juicio, en particular en la declaración de la testigo psicóloga Diego aportaron información sobre lo sucedido, con datos que podrían, en alguna medida, apoyar la veracidad de la imputación, bien por reacciones de la menor, bien por aportar informaciones que, a su entender, no permitirían atribuir estas reacciones a experiencias no vividas. Todo ello teniendo en cuenta la difícil comunicación con la menor, habida cuenta de su condición como persona que presenta un DIRECCION000 severo. Según se expone por las testigos, la información habría sido obtenida a partir de palabras o expresiones sueltas e incluso gestos representativos de estos actos. Sin embargo, aunque a partir de estos testimonios, la declaración prestada por la madre y los testimonios de las psicólogas, puedan obtenerse datos que podrían reforzar un testimonio incriminatorio, lo cierto es que la reproducción en el juicio de la grabación de la declaración prestada por la menor, refleja unas características que contradicen algunas de estas consideraciones, de tal forma que el testimonio reproducido en el juicio presenta un alto nivel de sugestibilidad. Además de la dificultad de comunicación y entendimiento con la testigo, puestas de manifiesto durante el acto de la prueba, en distintas ocasiones, puede observarse que respuestas inicialmente negativas son contestadas finalmente en sentido afirmativo, a medida que se insiste en el interrogatorio o parece, generalmente de forma asertiva, enriquecerse el relato con información que proviene de quienes interrogan (Entre otros pasajes de la grabación se ponen de manifiesto estas circunstancias cuando se le pregunta sobre lo sucedido en La Gomera, suele asentir a lo que se pregunta, en algún caso la respuesta puede comprender los dos aspectos de una pregunta (con referencia a dentro o fuera de la braga) y en la misma línea cuando se le pregunta sobre un episodio que habría sucedido en un vehículo, apartado de la declaración realmente confuso y singularmente indicativo de las dificultades de comunicación en esta declaración. Sobre esta circunstancia, la dificultad en la obtención del testimonio, no puede obviarse que al equipo psicológico-forense no le resultó posible aplicar las pruebas de veracidad del testimonio por falta de un relato apto para su examen. La perito expuso que en el momento del examen pericial, septiembre de 2020, habían intentado obtener un relato libre, cosa que fue imposible, pudiendo obtener solamente monosílabos y gestos, limitando su informe a una valoración psicológica. La declaración testifical de la menor como prueba preconstituida fue recibida en mayo de 2022.

5º.- Con estos datos probatorios y a pesar de la información que ofrece el testimonio de las psicólogas que inicialmente intervinieron con la menor, no puede afirmarse que la prueba obtenida que esencialmente debe apoyarse en la declaración de la testigo-víctima, se haya producido en circunstancias que permitan afirmar sobre un juicio de certeza que los hechos se desarrollaron conforme se expone en el relato acusatorio. Al parecer del Tribunal, dadas las insuficiencias observadas en el contenido de la prueba esencial, no puede emitirse un pronunciamiento de condena en la medida que tampoco podría sostenerse esta decisión en una declaración racional de certeza, necesaria para afirmar que el procesado ejecutó alguno de los actos que se le atribuyen como delito de abuso sexual (en la norma vigente al tiempo de los hechos). Además, en lo que refiere a las consideraciones sobre el contenido de este testimonio, aparte las conclusiones de las peritos del Instituto de Medicina Legal, fue presentada una pericial psicológica que pone de manifiesto algunas insuficiencias, sesgos confirmatorios y sugestibilidad en la declaración de la testigo-víctima, circunstancias que permiten cuestionar la entidad probatoria de esta declaración, en la forma previamente expuesta, estableciendo algunas dudas sobre la huella de memoria. En este dictamen psicológico propuesto por la defensa se insiste sobre la ausencia de un relato libre, se destaca que la aportación de los detalles del hecho proviene de las preguntas efectuadas y no son directamente evocados por la menor y aparecen contradicciones y correcciones derivadas del propio interrogatorio.

En esta coyuntura, frente a esta situación de escasez probatoria, la defensa ha presentado también testimonios que aun procedentes de su entorno personal (su pareja abuela de la menor y un amigo a quien, según expuso el testigo, ayudaba en unos trabajos), entrarían en contradicción con algunos de los datos ofrecidos o rebelarían información que dificultarían el contexto o la oportunidad de comisión de estos hechos. Así, la abuela de la menor y pareja del procesado niega que la menor permaneciera en algún momento sola con el acusado dentro de la vivienda o en otras situaciones, en tanto que el otro testigo refirió que el procesado pasaba la mayor parte del día, en aquella época, ayudándole con unos trabajos.

Por otra parte, aunque las psicólogas (testigos) apunten a que podría haberse producido algún cambio de actitud en la menor después del verano, como dato a valorar debe también ponderarse que con posterioridad al mes de agosto se produjo un encuentro puntual entre la abuela, el acusado y la menor de edad, en el mes de octubre, con motivo de un cumpleaños. Sin que por parte de la menor se produjera reacción negativa a dicho encuentro. Además,como pusieron de manifiesto las testigos psicólogas que asistían a la menor, dado su trastorno podría no haber asumido estos actos como algo negativo o dañino en dicho momento, con anterioridad al suceso acaecido en el mes de diciembre. Esta información permitiría explicar la ausencia de una exteriorización más próxima a los hechos. Sin embargo, este razonamiento podría entrar en contradicción con otras referencias introducidas por ambas testigos (psicólogas) por cuanto refieren un cambio de actitud en la menor con posterioridad al verano, situación que puede resultar contradictoria con la información sobre falta de categorización de los actos imputados como hechos negativos, idea con la que trataría de explicarse que omitiera toda información con anterioridad o incluso que pudiera mantener contactos intermedios, con normalidad, con su abuela y el procesado, antes de producirse el suceso que desencadena la denuncia.

Con todo, a pesar de esta explicación, estos datos no favorecen el juicio racional respecto de la veracidad de los hechos sobre el que debe asentarse un pronunciamiento penal condenatorio, atendiendo como elemento determinante de esta decisión a la ausencia de una declaración incriminatoria con los requisitos suficientes para construir un relato que con las debidas garantías permita racionalmente afirmar la certeza de los hechos punibles. Así, debemos atenernos al criterio expuesto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con relación a la valoración de esta prueba (del testigo víctima), que más allá de lo que pueda resultar de una convicción subjetiva obliga a ponderar los criterios expuestos, de modo que pueda sostenerse de manera razonable un juicio de credibilidad de este testimonio ( sentencias569 y 841/2022 del Tribunal Supremo). En estos precedentes se reitera que no basta con afirmar como creíble la declaración incriminatoria, así como que este juicio debe revalidarse con criterios objetivos. Como se afirma textualmente en el segundo de los precedentes citado "No es admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, o en la vulnerabilidad de aquélla o en la frecuencia de este tipo de hechos. La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. . Solamente así es posible controlar la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos y si cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia".

En conclusión, la existencia o no de factores o criterios de apreciación para abordar con garantías la valoración como prueba de cargo de un testimonio incriminatorio, quedan en un plano secundario cuando el propio medio de prueba adolece de carencias intrínsecas, según se ha considerado en el presente proceso.

En estas circunstancias aunque efectivamente en el plano de la credibilidad subjetiva pudieran no apreciarse circunstancias relevantes, sin embargo, el medio probatorio ha de valorarse con reservas, en cuanto a la obtención de la prueba y su contenido, por más que hayan concurrido circunstancias extraordinarias para su obtención, además de una carencia de datos objetivos o elementos de corroboración probatoria que apuntalen, aunque fuera circunstancialmente, las informaciones inicialmente obtenidas a partir de las manifestaciones puntuales, gestos o actitudes de la menor.

Al parecer del Tribunal, estas insuficiencias probatorias impiden que el pronunciamiento de condena se funde en un juicio de certeza, generando una situación de incertidumbre probatoria que favorece al procesado y que lleva a dictar un pronunciamiento absolutorio, con la correspondiente declaración de oficio de las costas causadas ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de aplicación