Sentencia Penal 144/2025 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 2, Rec. 338/2025 de 27 de mayo del 2025

PRIMERO. -Contra la sentencia de 2/12/2024 del juzgado de lo penal nº3 de los de Pontevedra, formulan recursos de apelación la acusación particular que ejercen Da. Mónica, Da. Celestina, D. Luis Angel, D. Erasmo y Dª Adolfina; el Ministerio Fiscal y también la defensa del acusado Candido.

1.- Recurso de la acusación particular, motivos de apelación:

1.1.- Nulidad de actuaciones por infracción del art. 1. 2ª) de la ley del Jurado .

Sostiene la recurrente que el acusado actuó con dolo eventual siéndole imputable un delito de homicidio del art. 138 CP y la causa tenía que haberse tramitado por el procedimiento del Tribunal del Jurado, conforme a lo dispuesto en el art. 1. 2 a) de su ley reguladora, Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo.

El Ministerio Fiscal y la defensa impugnan el motivo.

Argumenta la apelante que su escrito de conclusiones provisionales contenía los elementos fácticos del dolo eventual al relatar que el acusado circulaba (...) a velocidad superior a la permitida legalmente para el tramo de la vía (..) y tras haber realizado varios adelantamientos a gran velocidad a otros vehículos que circulaban por esa vía, y en un tramo de línea continua, con desprecio al resto de usuarios de la carretera, efectuó un adelantamiento sin cerciorarse previamente de que no circulaba nadie en sentido contrario, e impactó contra la motocicleta Suzuki (..) y que en el momento del accidente, D. Candido circulaba bajo la influencia de sustancias tóxicas (resultado positivo de 129,1 ng/ml, de cocaína en saliva y 267,2 ng/ml de benzoilecgonina -principal metabolito de la cocaína- en saliva).

El motivo no puede prosperar por exigencias del principio acusatorio y porque las circunstancias de los hechos tampoco justificaban ex ante tal calificación.

En cuanto a las primeras, es la pretensión acusatoria la que define la competencia, en este caso la calificación por delito del art. 138 CP abocaría a la competencia del Jurado popular, pero ninguna acusación se formuló por dicho delito.

No fue hasta el inicio del juicio oral, en el trámite de las cuestiones previas del art. 786.2 LECRIM (redacción anterior a la actualmente vigente), que, novedosamente, la acusación particular alegó un error en su calificación porque habiendo calificado por un delito del art. 381 CP en relación con el art. 379.2 CP, los resultados cometidos (muerte y lesiones graves) los calificó a título de imprudencia ( arts. 142 bis CP 152 bis CP, o subsidiariamente arts. 142.1 CP y 152. 1.1º, 2º, 3º CP) cuando lo correcto era su calificación a título de dolo eventual, por lo que solicitó que se declarasen nulas las actuaciones con devolución de la causa al juzgado de instrucción para tramitarla conforme al procedimiento de la LOTJ.

Como decimos, a lo largo de las diligencias previas nunca alegó tal delito, ni por ello la competencia del Tribunal del Jurado. Por el contrario, si bien recurrió en apelación el auto que mandó continuar por los trámites del procedimiento abreviado, lo hizo por otras cuestiones relativas a la entidad del resultado lesivo según los informes médicos.

Consecuentemente, en el juicio sobre la acusación, el juzgado de instrucción no contempló ninguna pretensión acusatoria del ámbito de la competencia del tribunal del jurado, por lo que no concurre infracción alguna que pueda justificar una nulidad de actuaciones.

Por otra parte, coincidimos con la juzgadora de instancia en que la acusación formulada por la recurrente no contiene los elementos típicos del delito del art. 138 CP.

En cuanto a las segundas, no se justificaba entonces, ni se justifica ahora una calificación por delito de homicidio del art. 138 CP. El resultado de la instrucción apuntaba en su subsunción jurídica, a una conducción con temeridad manifiesta, con concreto peligro para las personas, pero no a que además de ello se diera una situación de manifiesto desprecio por la vida de los demás, esto es, a la necesaria consciencia de un elevado riesgo de causar la muerte de alguien y a su aceptación o indiferencia ante tal situación.

La intensidad del riesgo y consecuentemente su representación o previsibilidad del resultado, difiere en los tipos del art. 381 CP, conducción con consciente desprecio por la vida de las personas y del art. 380 CP, conducción con temeridad manifiesta poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, pero sin ese elevado grado de intensidad y previsibilidad, lo que lleva a que no quepa deducir idéntica aceptación o indiferencia ante la realización del riesgo.

Las circunstancias no llevan a colegir, conforme a elementales máximas de experiencia, que el acusado, necesariamente se representara un elevado riesgo de causar la muerte de otro y se conformara con ese resultado, o cuando menos, le resultara indiferente, lo que no se deduce de todo adelantamiento ejecutado con temeridad manifiesta.

La diferente intensidad en la probabilidad de la producción del resultado, derivando de ello la previsibilidad de esa posibilidad y el grado de confianza en que el resultado no se produzca, o por el contrario, la indiferencia o su aceptación tácita, son aspectos que contempla la jurisprudencia para la difícil delimitación entre la culpa consciente y el dolo eventual.

En este sentido la SSTS 477/2019, de 14 de octubre (EDJ 2019/710814), dice que: "La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible.

Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro, pero se confía que no se va a producir el resultado.

Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo (...) La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota; esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. (..)Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva (...) en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( STS de 11 de mayo de 2001 ; (EDJ)".

La SSTS 44/2019, de 1 de febrero (EDJ): "Si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante.

De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24 de mayo ; (EDJ 2013/89564).

En el ámbito de los delitos contra la seguridad vial, la STS 1187/2011, del 2 noviembre, refiere que, "cuando esta Sala aplica el tipo penal doloso en siniestros de tráfico se trata de casos en que el autor genera un peligro para los bienes jurídicos en los que la probabilidad de que se produzca el resultado lesivo es sumamente elevada, de manera que el riesgo que se genera para los bienes jurídicos es muy próximo e inminente y además es tan acentuado que resulta muy probable que se materialice en el resultado. A lo cual ha de añadirse, y ya desde la perspectiva subjetiva, la exigencia de que el conductor conozca y perciba ese riesgo directamente y con antelación suficiente, ya que de no ser así no se daría el elemento subjetivo del dolo eventual."

La descripción fáctica recogida por la propia acusación particular no encaja en la tipicidad del homicidio del art. 138 CP y si bien alega en su recurso que en la propia sentencia se recoge que "conducía un vehículo a motor con notoria desatención de las normas reguladoras del tráfico, con desprecio de tales normas"(Párrafo 14 del FJ Primero), ello no equivale, conforme a lo expuesto, a conducir con consciente desprecio por la vida de las personas.

Dice la recurrente que en el presente caso no existe duda razonable de que el acusado se representó, cuando menos, como probable la eventualidad de que su acción determinase los trágicos resultados que finalmente generó y ello aunque no fuese deseado, porque no solo persiste en su acción, sino que llega a acelerar en un acto de máximo desprecio hacia sus víctimas, pero esto no deja de ser su interpretación, pues como recoge la sentencia apelada, la testifical apunta a que pudo responder a un error de cálculo para tratar de volver a su carril, -por el que circulaban otros vehículos-, ante la aparición de la motocicleta.

El motivo se desestima.

1.2.- Vulneración del art. 77 CP por inaplicación indebida, debiendo imponerse la pena del delito más grave de los de resultado en su mitad superior, conforme al art. 77 CP , y a su vez en la mitad superior de esa mitad superior, por aplicación del art. 382 CP .

Este motivo es común al recurso del Ministerio Fiscal que lo invoca como motivo único.

La acción del acusado determinó, además de los delitos de riesgo, dos delitos de resultado sobre dos víctimas, una de ellas resultó fallecida y la otra con graves lesiones descritas en los hechos probados.

La juzgadora de instancia califica los hechos-(Fto. Jco. Primero)-como "un delito de conducción temeraria del artículo 380.1 y 2 CP, en relación con el artículo 379.2 CP, en concurso, con arreglo al artículo 382 CP, con un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 y párrafo segundo CP y con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º CP, en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal, según redacción dada tras LO 2/2019 y 11/2022".

Pese a considerar el concurso del art. 77 CP en los delitos de resultado, no lo aplica a la hora de individualizar la pena y es lo que las acusaciones reprochan.

Según las acusaciones, debe determinarse cual sea el delito más grave aplicando el art. 77 CP y una vez así determinado, aplicar la regla del art. 382 CP, siendo este el criterio que acoge la jurisprudencia.

Ciertamente la SSTS, penal, sección 1 nº 879/2023 del 29 de noviembre de 2023 ( STS 5245/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5245) aborda la aplicación del art. 77.1 y 2 CP, en los supuestos de pluralidad de resultados en concurso de normas del art. 382 CP, con el delito de riesgo del art. 379 CP y acoge tal criterio para evitar crear "un espacio de impunidad en casos de pluralidad de resultados en el ámbito de la circulación, de tal manera que no quedarían penados resultados por lesiones imprudentes a los que se les debe aplicar el concurso ideal, para, luego, acudir a la infracción más gravemente penada y otorgar un reproche punitivo más correcto y adecuado en casos de unidad de acción con pluralidad de resultados".

En el supuesto que contempla la citada sentencia, la Audiencia de Barcelona, rechazó el recurso del fiscal para elevar la pena en la mitad superior de la mitad superior del delito más gravemente penado porque:[" No es posible aplicar de forma simultánea la regla del artículo 382, que conforma un concurso normativo, y la regla penológica que se establece para el concurso ideal de delitos en el artículo 77 (..) precepto ( art. 382 CP ) que instaura una regla concursal específica, habiendo considerado el legislador que se trata de un concurso de leyes para sancionar tan sólo uno de los hechos, el más gravemente penado", estableciendo un concurso de normas a resolver por el artículo 8.4, que es la solución específica prevista en el citado precepto, para añadir finalmente que "el nuevo texto consagra un concurso ideal específico en cuanto contiene una previsión o régimen particular que lo separa del artículo 77 CP , ya que en el artículo 382 CP no se prevé el castigo por separado de las distintas infracciones, aunque ello pudiera ser más favorable para el reo.

En consecuencia, no procede aplicar el efecto penológico que pretende el Ministerio Fiscal pues no se puede superponer la penalidad que resulta del artículo 77 CP sobre la penalidad resultado del concurso de normas del artículo 382"].

El Tribunal Supremo estima el motivo de casación del fiscal argumentando que tiene razón en su tesis de entender que sobre la pena del art. 152.1.1 CP -se daban allí dos delitos del 152.1.1- se debe aplicar la mitad superior más la mitad superior aplicando conjuntamente el art. 382 CP y el art. 77 CP.

Argumenta el Supremo: ["La cuestión radica en si, en consecuencia, es acertada la tesis del Fiscal de que debe aplicarse la duplicidad de aplicar la infracción más grave en su mitad superior y, además, la mitad superior. O si el art. 382 CP ya integra un específico concurso ideal que impide aplicar la subida dos veces (...).

2.- Delito de riesgo con varios resultados producidos.

La clave en este caso es considerar que, como señala el Fiscal de Sala en su recurso, la Circular de la fiscalía general del Estado n. 10/2011, de 17 de noviembre en materia Seguridad Vial, en su apartado VIII.4 aborda la cuestión de "Pluralidad de homicidios y lesiones imprudentes" y señala:

"Si además de cometerse el delito de riesgo se produjese más de un resultado lesivo, es decir, si el resultado lesivo lo constituye una pluralidad de homicidios o lesiones imprudentes de los artículos 142 y 152 CP (o bien de uno u otro), entre ellos a su vez media una relación de concurso ideal del artículo 77 CP .

Y a ello hay que añadir de forma razonable que la previsión del artículo 381 CP , tal como viene reconociendo la jurisprudencia de esta Sala Segunda del TS (Cfr. SS TS 64/2018, de 6 de febrero y 350/2020, de 25 de junio ), contempla un concurso de delitos para el que el legislador prevé una regla penológica singular, similar a la del concurso de normas, la correspondiente al delito más grave (alternatividad), más la previsión del concurso ideal, en su mitad superior.

Sin embargo, esta previsión legal, no debe servir para crear parcelas de impunidad, como ocurriría si se tuviese en cuenta exclusivamente el más grave de los delitos individualmente contemplados, sino que se trata de una regla penológica, que no debe excluir la posibilidad de considerar la pluralidad de delitos de resultado, en situación de concurso ( art. 77 CP ), a los que aplicar la penalidad acumulada del artículo 382 CP .

(.....) De no ser así se crearía un espacio de impunidad en casos de pluralidad de resultados en el ámbito de la circulación, de tal manera que no quedarían penados resultados por lesiones imprudentes a los que se les debe aplicar el concurso ideal, para, luego, acudir a la infracción más gravemente penada y otorgar un reproche punitivo más correcto y adecuado en casos de unidad de acción con pluralidad de resultados (......)

B.- La aplicación de la regla del art. 382 CP implica tres operaciones en orden a la medición de la pena que de forma exacta debe imponerse al supuesto que genera el concurso:

a) la determinación de la infracción más grave y, consecuentemente, de su marco penal abstracto;

b) la agravación de ese marco penal, comprimiéndolo a su mitad superior, lo que determina un nuevo marco penal abstracto;

c) Finalmente, la estimación de las reglas generales de medición de la pena de los arts. 61 y siguientes CP que resulten aplicables sobre el marco penal abstracto definido anteriormente, hasta concretar la sanción de forma exacta.

C.- La mayoría doctrinal apunta que en el art. 382 CP se indica que "tan sólo" se apreciará la infracción más gravemente penada, esto es, que sólo es de aplicación una infracción (y consecuentemente una pena), y no cabe sobre ello aplicar otro "redoble" punitivo. Pero ello es porque en el marco del art. 382 CP no cabe aplicar más subida, por cuanto el concurso ideal ex art. 77.1 CP se aplica ya antes en el delito de lesiones imprudentes del art. 152.1 CP para aplicar ahí la mitad superior y evitar la impunidad de la pluralidad de resultados.

D.- El art. 382 CP apunta que se "aplicará la pena en su mitad superior", sin añadir supuestos de varios resultados, que debe considerar unidos, salvo los casos que entren en el ámbito del art. 142 bis o 152 bis CP en cuyo caso se aplican estas reglas en los supuestos de unidad de acción y varios resultados.

El art. 382 CP , que es el aplicable en estos casos, no da juego típico a una reduplicación de su propio concurso por la concurrencia de varios resultados en unidad de acción, pero lo es porque el concurso ideal ex art. 77.1 CP ya se ha aplicado antes para ver cuál es la infracción más gravemente penada.

E.- En virtud del régimen general de esta relación en el art. 382 CP se debería apreciar la infracción más grave, que en unos casos será el delito de peligro y en otros el de lesión, según la penalidad de las correspondientes infracciones aplicando ya antes el concurso ideal. No siempre lo será el de mayor pena el delito de resultado. Podría serlo en algunos casos el de peligro.

Hay que tener en cuenta, por otro lado, que en virtud de la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo se introdujeron en el texto penal los arts. 142 bis y 152 bis CP para dar respuesta, precisamente a algunos casos concretos de unidad de acción y pluralidad de resultados. Pero nótese que no a todos, porque ambos preceptos exigen una serie de requisitos que no siempre dan respuesta y solución a los casos de unidad de acción y pluralidad de resultados, ya que, por ejemplo, el art. 142 bis exige que: " si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado."

Y el art. 152 bis CP exige "Si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º a una pluralidad de personas, y en dos grados si el número de lesionados fuere muy elevado."

Esto determina que no todos los casos de unidad de acción y pluralidad de resultados permiten la aplicación del art. 142 bis y 152 bis CP que ya lleva en sí mismo una solución al reproche punitivo a aplicar en estos casos.

Por ello, para el resto de los casos donde no se apliquen las reglas de los arts. 142 bis y 152 bis CP es procedente aplicar la tesis del art. 77.1 CP y del 382 CP para que, en primer lugar, comprobemos cuál es la "infracción más gravemente penada" por el juego del art. 77.1 CP en los resultados producidos, y averiguada cuál es la infracción más grave acudir sobre ella al juego del art. 382 CP para aplicar la pena en la mitad superior.

(...) Con esta decisión no hay riesgo alguno de "non bis in idem" de ninguna de las maneras, porque el concurso ideal del art. 77.1 CP ya se ha aplicado antes a las lesiones imprudentes del art. 152.1 CP para calcular la infracción más grave y es sobre esta pena cuando ya nos dirigimos al juego del art. 382 CP para acudir, también, a la mitad superior, (...)

Podemos fijar, por ello, las siguientes conclusiones:

1.- En los casos de unidad de acción y pluralidad de resultados existen dos vías para conseguir un justo reproche punitivo en los siniestros de tráfico para evitar el "ahorro punitivo" al autor de los delitos, porque la realidad es que, aunque se trate de un solo hecho comete realmente varios: uno de peligro por la conducción en el estado del art. 379.2 CP y los resultados que de ello se deriven.

2.- Cuando concurran las condiciones específicas de los arts. 142 bis y 152 bis CP se aplicarán directamente estos preceptos en atención a si concurren sus circunstancias, porque en estos casos el legislador ha dotado de autonomía propia a los supuestos de unidad de acción y pluralidad de resultados.

3.- Cuando no se den las circunstancias de los artículos 142 bis y 152 bis CP y se dé la unidad de acción y pluralidad de resultados habrá que analizar donde se da el concurso ideal del art. 77.1 CP y sobre ello aplicar el concurso ideal, que en este caso se dio sobre el art. 152.1 CP al llevarlo a la mitad superior en la pena y con ello determinar que la infracción "más gravemente penada" es la de resultado del art. 152.1 CP y no la de riesgo del art. 379 CP .

4.- Una vez "posicionada" la pena en el marco de la mitad superior, es, entonces, cuando acudimos al juego del art. 382 CP para, sobre esa pena acudir, de nuevo, a la mitad superior como cita este precepto y en ese arco nos dará la pena a imponer en base, ahí sí, a la gravedad del hecho"].

En el presente caso se da la comisión de un delito de conducción temeraria del art. 380.1 y 2 CP en relación con el art. 379.2 CP, en concurso del art. 382 CP con un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 y párrafo 2º CP y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1. 1º CP encontrándose estos dos delitos de lesión en concurso ideal del art. 77.1 CP, en su redacción tras las leyes Orgánicas 2/2019 y 11/2022.

De acuerdo con tal criterio jurisprudencial y el principio de proporcionalidad se debe comprobar, en primer lugar, cual es la infracción más gravemente penada por el juego del art. 77.1 CP, resultando ser el delito de homicidio por imprudencia grave cuya penalidad comprende, por el juego del art. 77.1 CP, (mitad superior de la pena prevista para el delito), la pena de prisión de dos años, 6 meses y 1 día a 4 años y la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de 3 años y 6 meses a 6 años. Sobre esta infracción más grave y dentro de la referida horquilla punitiva debe individualizarse, por el juego del art. art. 382 CP, la pena en la mitad superior de dicha horquilla, lo que comprende prisión de 3 años y 3 meses a 4 años y pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de 4 años y 9 meses a 6 años.

En consecuencia, se estima el motivo y se individualizarán las penas dentro de esa extensión.

SEGUNDO.- Recurso de la defensa:

La defensa alega como motivos de impugnación:

1.1.- Error en la valoración de la prueba y error de derecho por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP respecto al delito de conducción temeraria del artículo 380.1 y 2 CP .

La sentencia de instancia recoge en sus hechos probados que el acusado "conducía, con sus facultades disminuidas a consecuencia de un previo consumo de drogas tóxicas y estupefacientes, el vehículo marca (..) el acusado tras el consumo previo de sustancias psicotrópicas" y que tras someterse en el lugar después del impacto a las pruebas reglamentarias dio "positivo en benzoilecgonina en en saliva con una concentración de 267,2 ng/ml y positivo de cocaína en saliva, con una concentración de 129,1 ng/ml. ŽEl acusado presentaba, asimismo, síntomas externos evidentes de encontrarse bajo la influencia desustancias estupefacientes tales como: adormilado, respiración superficial, rostro con color pálido, esnifa constantemente, habla dificultosa, lentificada y mal articulada; movimientos excesivamente lentificados; ojos brillantes y con movimientos oculares bruscos, dilatación de ambas pupilas, mirada fija, perdida, oscilación mandibular y se toca constantemente la nariz".

En los fundamentos de derecho se razona, "el acusado no vio el ciclomotor que circulaba correctamente por su carril o si lo vio, debido a su estado, calculó mal los tiempos, (..) dándose en este caso la circunstancia de que el acusado conducía influenciado por el consumo de cocaína".

En base a tales declaraciones fácticas y valoraciones jurídicas, la defensa sostiene que debió aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal respecto del delito de conducción temeraria del art. 380. 1 y 2 del Código Penal.

El motivo debe prosperar.

Las conclusiones fácticas establecidas conllevan la aplicación de la atenuante en el delito del art. 380 CP y en tal sentido la SSTS 388/2024 de 9/05/2024 que cita la recurrente, en un caso de condena por delito de conducción temeraria del artículo 380.1 CP, mantiene la atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.2 CP en concurso con un delito de conducción bajo influencia de drogas del art. 379 CP, pese a dejar sin efecto la condena por el art. 379 CP al entender que existe un concurso aparente de normas penales, donde la relación entre el artículo 380 y el 379 es de subsidiariedad material prevaleciendo el art. 380 CP, que desplaza al menos grave, el delito del 379 CP, por principio de absorción ( art. 8.3 CP) .

De acuerdo con ello procede imponer las penas, concurriendo la atenuante referida, dentro de la mitad inferior de las imponibles (art. 66. 1ª) que comprende, para la pena de prisión, de 3 años y 3 meses a 3 años, 7 meses y 15 días y para la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, de 4 años y 9 meses a 5 años, 4 meses y 15 días. Valoradas las circunstancias de los hechos, entidad de la imprudencia y gravedad del daño causado, no se individualizan en su límite mínimo, sino próximo al máximo de dicha mitad inferior, por lo que fijamos la pena de prisión en TRES AÑOS y SEIS MESES Y la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTRES en CINCO AÑOS Y TRES MESES.

2.- Error de derecho en la individualización de la pena de privación del permiso de conducir, por excesiva y desproporcionada.

Nos remitimos a todo lo expuesto y no procede realizar más análisis al respecto.

TERCERO. -No se hace pronunciamiento en las costas de la apelación.