Sentencia Penal 59/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 106/2022 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.-Tal como sostuvo el M. Fiscal en su calificación definitiva, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de conspiración para cometer el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237, 238. 2º y 4º, 239, 241.1 y 4 en relación con los artículos 17 y 269 del C. Penal, infracción penal de la que han de ser considerados autores, conforme se razonará ulteriormente, los acusados Luis Alberto y Evaristo, si bien sólo la actuación de este último será subsumible en la figura agravada del apartado 4 del art 241 ya que únicamente en su persona concurrió el supuesto contemplado en el art 235.1.7º del texto penal sustantivo, a saber, haber sido condenado ejecutoriamente en el momento de cometer los hechos delictivos al menos por tres delitos comprendidos en el Título XIII del libro II de dicho cuerpo legal, siempre que fueran de la misma naturaleza, presupuesto concurrente en el referido Sr Evaristo ya que materializado el delito objeto de autos el 25 de septiembre de 2021, el mismo había sido ejecutoriamente condenado con anterioridad en cuatro sentencias como autor de otros tantos delitos de robo con fuerza, concretamente en sentencia firme de 4 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada o local abierto al público en grado de tentativa a la pena de un año de prisión, suspendida en esa misma fecha, en sentencia firme de 9 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de tres meses de prisión, suspendida en esa misma fecha, en sentencia firme de de 9 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de nueve meses de prisión, pendiente de cumplimiento y en sentencia de 31 de mayo de 2021, firme el 20 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el P.A. nº 132/2021, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, a la pena de nueve meses de prisión.

SEGUNDO.-Se consumó el delito de conspiración para la comisión del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada al que se ha hecho mención, por el que en último término se acusó, y no un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y en grado de tentativa como incialmente había postulado el M. Público en su escrito de conclusiones provisionales, ya que como vino a destacar la Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal del TSJC, en su sentencia 152/2024, de 17 de mayo, mediante la que se dio respuesta a un recurso de apelación contra sentencia que dictó la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona el 15 de junio de 2021, analizando la conducta que llevó a cabo una de las personas allí enjuiciadas, de naturaleza practicamente idéntica a la que este Tribunal ha atribuido, por considerarla acreditada, a los aquí acusados Sres Luis Alberto y Evaristo, no nos encontramos ante un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por cuanto la colocación de "marcadores" en las puertas de acceso a viviendas es un acto preparatorio que en el caso de autos no supone por sus características el inicio de la ejecución y, además, porque se encuentra claramente separada temporalmente de ese inicio, añadiendo el citado Tribunal Superior en su referida resolución, que precisamente los autores del hecho, al colocar aquéllos, lo hacen con la intención de volver pasado un tiempo que, desde luego, no ha de ser corto para ejecutar con más probabilidades de éxito el robo en aquellas viviendas en que habiendo colocado las marcas, continuasen las mismas, indicio de que el domicilio no había sido utilizado, integrando tal dinámica comisiva un delito de conspiración, cuya previsión legal en relación con la comisión de delitos de robo aperece contemplada en el art 269 del C. Penal, ya que existió sin duda como se argumentará a lo largo de este pronunciamiento un acuerdo de voluntades entre los dos autores, con la firme determinación de llevar a cabo su decisión de perpetrar un delito de la naturaleza reseñada, en concreto en casa habitada, sin haber llegado a una ejecución material por mínima que fuere, siendo prueba evidente de su firme decisión el que no sólo pretendieran acceder a dos inmuebles tratando sin éxito de forzar la puerta que les hubiera permitido ello en aras a colocar "marcadores" en viviendas de los mismos, sino que ello lo llegaron finalmente a conseguir en un tercer edificio, ya que tras acceder al interior uno de los autores, colocó las marcas en tres viviendas del DIRECCION003 en tanto su acompañante quedaba en el exterior ejecutando labores de vigilancia, no pudiendo cuestionarse el concierto de voluntades entre uno y otro en aras a penetrar en el interior de las viviendas atendida la dinámica de los hechos que se han declarado probados, siendo igualmente incuestionable el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico por cuanto el Tribunal no alberga la más mínima duda de que el propósito que inspiró la actuación de los acusados fue el de hacer suyos cuantos objetos de valor encontraran en el interior de las viviendas a las que lograran entrar, convicción que se alcanza no sólo por que ninguno de ellos ofreciera una versión alternativa en el juicio oral al acogerse a su derecho a no declarar, sino, esencialmente, por cuanto fueron varios los inmuebles a los que trataron de entrar con el fin de poner los marcadores que les permitieran saber en un momento ulterior si las viviendas en las que los colocaron estaban o no habitadas por sus moradores, viviendas que resultaron todas ellas habitadas por las personas que se han reseñado en el "factum", empleándose en definitiva las modalidades de fuerza contempladas en los apartados 2º y 4º del art 238 del C. Penal pues medió fractura de puertas y uso de llaves falsas a tenor de lo que se ha estimado acreditado, conspirándose en suma para la comisión del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

TERCERO.-El Tribunal entiende plenamente acreditados los hechos que se han declarado probados, con base esencialmente en el testimonio prestado en el juicio oral por el Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM005, cuya contundencia y firmeza en la exposición de lo que presenció hacer a los acusados, junto con su compañero de dotación el agente con TIP nº NUM006, llevó al M. Fiscal, con la aquiescencia de las defensas, a renunciar a la declaración de este último, testimonio del primero que resultó complementado y reforzado por el otorgado por el también testigo D. Plácido, así como por la prueba documental obrante en autos.

El Policía autonómico con TIP nº NUM005, además de ratificar el contenido del reportaje fotográfico obrante a los folios 18 y 19 de la causa acreditativo de las marcas de forzamiento en las puertas principales de los inmuebles sitos en la DIRECCION000 y nº NUM004 y DIRECCION002 todos elos de Barcelona, así como de los marcadores colocados en las viviendas del DIRECCION004, DIRECCION005 y DIRECCION006 de este último inmueble, vino a exponer que yendo junto con su comapañero de dotación nº NUM006 en servicio operativo con uniforme de paisano y vehículo no logotipado, detectaron sobre las 23:30 horas del 24 de septiembre de 2021 a los dos acusados delante de un portal de la DIRECCION000, mirando los mismos hacia todos los lados y sin entrar ni salir, marchándose cuando pasó una pareja, sentándose en un banco desde donde miraban un portal, caminando luego por calles aledañas, como si no se conocieran, sentándose nuevamente en un banco de un parque. Que sobre la 01:00 horas del día siguiente 25 de septiembre, los acusados volvieron a moverse haciendo el camino inverso deteniéndose cuando llegaron al inmueble sito en el DIRECCION000 donde el acusado Evaristo sacó un objeto alargado que llevaba en su indumentaria y que resultó ser un destornillador, intentando abrir con él sin éxito la puerta de acceso al citado edificio, pasando el objeto a su acompañante que tampoco logró llevar a efecto tal apertura, probándolo tras ello igualmente sin éxito en el portal del inmueble sito en el nº NUM004 de esa misma calle según creía, donde trataron de romper el marco de la puerta, desplazándose seguidamente hacia la esquina de la mencionada calle con la de DIRECCION001 donde uno de ellos, el Sr Luis Alberto introdujo una de sus manos en la parte delantera de su pantalón sacando un objeto blanco que arrojó en unos maceteros y que resultó ser un trozo de plástico cortado que hacía las funciones de "radiografía" para forzar puertas de domicilios, caminando a continuación ambos hacia la DIRECCION002 deteniéndose a la altura del inmueble sito en el nº NUM004 cuya puerta lograron esta vez forzar, tras lo cual, al tiempo que el acusado Sr Luis Alberto se quedó en la vía pública en labores de vigilancia con el teléfono móvil en la mano, el acusado Sr Evaristo accedió al interior, emprendiendo la marcha el primero de ellos al cabo de unos minutos hablando a través del móvil, saliendo inmeditamente después de la finca el acusado Evaristo quien siguió la misma dirección que el Sr Luis Alberto, siendo detenidos ambos una vez se juntaron, interviniendo en poder de Evaristo, un destornillador con otro en su interior, una navaja multiusos y pequeños plásticos cortados, terminando por resaltar el testigo que una vez llegó otra dotación de apoyo que se quedó con los detenidos, su compañero y él entraron dentro del último inmueble y comprobaron que en las puertas de las viviendas sitas en el DIRECCION004, DIRECCION005 y DIRECCION006 se habían colocado marcas con trozos de plástico idénticos a los que se intervinieron al último de los citados acusados.

Por su parte el testigo D. Plácido, quien depuso en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en DIRECCION000 de Barcelona, manifestó que estaba fuera y le llamó un vecino diciendo que los Mossos d'Esquadra estaban con dos personas que habían intentado entrar en la reseñada finca, hablando con el vecino y comprobando el mismo que en la puerta de la portería había un poco de muesca, no reclamando indemnización alguna en nombre de la Comunidad.

En atención al descrito resultado de la prueba, inequívoco resulta la comisión por los acusados de los hechos que se han declarado probados, en los cuales, como ha quedado razonado en momentos previos de esta sentencia, están presentes los elementos configuradores del delito de conspiración para cometer el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por el que acusó el M. Fiscal.

CUARTO.-Del citado delito responderán en concepto de autores los acusados Luis Alberto y Evaristo, conforme al art 28.1 del C. Penal, al ser las dos personas que ejecutaron los hechos configuradores de tal infracción, tal como ha quedado razonado.

QUINTO.-En la ejecución de tal delito concurrió en el acusado Luis Alberto la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art 22.8 del C. Penal, ya que el mismo había sido ejecutoriamente condenado con anterioridad en sentencia firme de 28 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona en el P.A. nº 261/2018, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada a la pena de un año y cuatro meses de prisión, la cual fue suspendida por auto de 28 de junio de 2021 durante un plazo de cinco años, de un delito de receptación a la pena de seis meses de prisión, así como de un delito de tenencia ilícita de armas sin licencia a la pena de un año de prisión, suspendidas también estas dos últimas en la misma fecha y por idéntico plazo.

No es de apreciar tal agravante específica en el coacusado Evaristo por razón de los antencedentes penales en vigor que le constaban al mismo, ya que como consecuencia de ellos, tal como ya ha sido razonado, será subsumible su conducta en el art 241.4 del C. Penal en relación con el art 235.1.7º de dicho texto legal.

Las defensas letradas de ambos acusados, con carácter subsidiario a su pretensión de que se dictase una sentencia absolutoria para los mismos y para el caso de que se les atribuyese algún tipo de actuación delictiva postularon que se apreciase en su actuación la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6º del C. Penal, viniendo a argumentar en apoyo de ello que entre los hechos y su enjuciamiento transcurrieron unos tres años y que además la causa estuvo parada durante un año aproximadamente al no haberse notificado el auto de apertura del juicio oral a dichos acusados cuando así lo había acordado la Instructora, determinando ello que se le tuvieran que devolver las actuaciones.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido como fundamental en el art 24.2 de la CE y también en el art. 6 apartado 1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y art 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En dichos Tratados internacionales, suscritos por España y que le vinculan por la vía del art 96 de la CE, se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

El TC (por todas STC nº 291/1994) y el TS (por todas 71/1997) han desarrollado una doctrina sobre las condiciones para que se de la violación del derecho indicado, sobre la trascendencia que la dilación tiene en el enjuiciamiento y en la función de la pena y sobre las medidas para la reparación del derecho. Así, en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso, no bastará que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que será necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación con la complejidad de la causa y que el mismo desde luego no sea imputable al acusado. En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, si bien en un primer momento tanto el TC como el TS se pronunciaron a favor de hacerlo por la vía del indulto con base en el art 4 apartado 4 del C. Penal, sin perjuicio de tener en cuenta las dilaciones para la disminución de la pena en la medida permitida por la ley, se abrió camino posteriormente un criterio jurisprudencial actualmente imperante conforme al cual la reparación de la vulneración del derecho se llevará a efecto mediante la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con cobertura legal en el art 21.6 del C. Penal.

El examen de la causa exterioriza que los hechos sucedieron el 25 de septiembre de 2021, dictándose auto de acomodación procedimental, tras la pertinente instrucción, el 19 de enero de 2022. El M. Fiscal presentó un primer escrito de acusación con entrada en la sede judicial el 8 de junio de 2022 al que siguió otro que llegó al Juzgado el 18 de julio siguiente toda vez que en el primero se detectaron determinadas omisiones que tuvieron que ser subsanadas. Se dictó auto de apertura de juicio oral día siguiente 19 de julio de 2022 y las defensas de los acusados formularon sus escritos de calificación provisional el 7 de septiembre de ese mismo año, dictándose diligencia de ordenación de 3 de octubre de 2022 acordando remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, siendo turnadas a este Tribunal el 11 del mismo mes. Recibido el procedimiento, se dictó providencia de 13 de octubre de ese año ordenando la devolución del mismo al Juzgado de instrucción ya que habiendo acordado la Magistrada instructora notificar personalmente a los acusados el auto de apertura del juicio oral, habiendo resultado infructuosas las gestiones que se hicieron para su localización, no se habían materializado los trámites preceptivos para dar efectivo cumplimiento a lo que había sido acordado y para que, caso de no ser posible ello por haberse colocado tales personas en situación de ignorado paradero, se les declarase rebeldes. Retornada nuevamente la causa desde el Juzgado instructor, se dictó nueva providencia de 25 de octubre de 2023 acordando una nueva devolución de ella a dicho órgano judicial al no haber constancia documental de que se hubiese realizado la notificación a los acusados del auto que aperturó el juicio oral tal como dispuso la Instructora que se hiciera, como tampoco de que hubieran sido habidos los mismos, dictándose por este Tribunal, tras la nueva recepción de las actuaciones, auto de 18 de noviembre de 2023 resolviendo sobre las pruebas propuestas por las partes, siguiendo a ello diligencia de ordenación de la misma fecha señalando juicio oral para el 16 de mayo de 2024, juicio que hubo de ser suspendido al haber acreditado el letrado defensor de uno de los acusados, días antes de su celebración, que le había sido señalada en otro Juzgado una vista preferente, por tratarse de causa con preso, fijándose nueva fecha de enjuciamiento para el 21 de enero de 2025, en que ha tenido lugar el mismo.

Entiende el Tribunal que ello justificará la apreciación de la atenuante postulada por las defensas. Desde que se dictó el auto de acomodación procedimental el 19 de enero de 2022 hasta que el Ministerio Público formuló su definitivo escrito de acusación en el marco de las conclusiones provisionales, transcurrieron practicamente seis meses. A ello deberá añadirse que desde que tuvo entrada la causa en la Secretaría de este Tribunal el 11 de octubre de 2022, hasta que se dictó el auto de 18 de diciembre de 2023 resolviendo sobre las pruebas propuestas, mediaron otros catorce meses al haber sido preciso devolver aquélla en dos ocasiones al Juzgado instructor por las razones ya apuntadas. Se produjo en definitiva una ausencia de actos procesales que impulsaran el procedimiento durante unos veinte meses sumados ambos periodos temporales, lo que justifica la atenuación, que obviamente no podrá ser configurada más que como simple.

SEXTO.-A la hora de individualizar la pena a imponer a los acusados habrá de partirse de que el delito de robo con fuerza en casa habitada está sancionado con pena de dos a cinco años de prisión, siendo tal sanción de dos a seis años de prisión de susumirse en el apartado 4 del art 241 del C. Penal como ha sucedido en relación con el acusado Evaristo. Por su parte, el art 269 del texto sustantivo dispone que la conspiración para la comisión del apuntado delito será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

El Tribunal, teniendo en cuenta que los acusados trataron de penetrar en tres inmuebles y ante la ausencia de otros datos que pudieran avalar una mayor rebaja penológica, estima procedente rebajar en un grado la pena señalada al delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

Como quiera que para el acusado Sr Luis Alberto la pena de dicho robo iría de dos a cinco años y para el acusado Sr Evaristo de dos a seis años de prisión, al partirse para ambos de la misma pena mínima, la de dos años, la sanción iría de un año a un año once meses y veintinueve días de prisión.

Al concurrir para el Sr Luis Alberto una agravante y una atenuante, compensándose las mismas, se estima procedente individualizar la sanción para el mismo en un año y cinco meses de prisión, sin que deba fijarse la sanción en extensión inferior pues ello comportaría realmente dejar sin efecto la agravación derivada de la reincidencia concurrente.

Para el Sr Evaristo, en quien concurriría igualmente una atenuante, aun cuando no se ha apreciado de forma específica para el mismo la agravante de reincidencia, no podrá obviarse que ello ha sido por cuanto su conducta se ha configurado jurídicamente de forma más grave al subsumirse el robo para el que conspiró en el apartado 4º del art 241 del C. Penal al haber sido ejecutoriamente condenado en el momento de cometer los hechos delictivos por cuatro delitos de la misma naturaleza comprendidos en el Título XIII del libro II de dicho cuerpo legal, estando en vigor tales antecedentes penales. Tal cúmulo de condenas previas determinará que deba apreciarse un fundamento cualificado de agravación y que conforme a lo dispuesto en el art 66.1.7ª del C. Penal, proceda fijar la sanción en la mitad superior, individualizándola en un año y nueve meses de prisión.

Dispone el art 89.1 del C. Penal que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, si bien excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia en la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a los dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del citado territorio, sustituyéndose en todo caso el resto de la pena por dicha expulsión cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

De conformidad con lo dispuesto en el citado precpeto, procederá acordar la sustitución íntegra de la pena de prisión impuesta a los acusados por la expulsión de ambos del territorio español, con prohibición de regreso al mismo por tiempo de seis años a contar desde que se materialice tal expulsión visto lo establecido en el art 89.5 del C. Penal.

El Tribunal apoya tal decisión en su condición de ciudadanos extranjeros en cuanto nacionales de Georgia, hallándose ambos en situación irregular en España según certificado de la UCRIF de fecha 17 de enero de 2015, no habiendo acreditado ni uno ni otro el más mínimo arraigo en nuestro país, sin que les consten motivos personales, familiares, laborales y sociales que justifiquen su estancia y permanencia en el mismo, debiendo añadirse a ello que al acusado Sr Evaristo le consta además ordenada la expulsión del territorio nacional por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona mediante resolución de fecha 6 de mayo de 2024.

SÉPTIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley -- art. 116 y 123 del C. Penal--.

En el marco de la responsabilidad civil, el M. Público finalmente no demandó indemnización alguna al haber renunciado a la indemnización que pudiera corresponderles tanto los concretos propietarios de los pisos de la fina sita en la DIRECCION002 de Barcelona en los que llegaron a colocarse marcadores, como los presidentes de las Comunidades de Propietarios de los inmuebles a los que trataron de acceder los acusados, por los daños ocasionados en las puertas que daban entrada a los mismos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,