Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.
PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la instancia, como autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 y 3 del C.P, viene a combatir la sentencia, tras efectuar una consideración preliminar que no es otra que reflejar los hechos declarados probados y el fallo de la misma, alegando como primer motivo la existencia de quebrantamiento de normas y garantías procesales, por no expresar en la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos declarados probados, al que anuda un error en la valoración de la prueba. El sustrato de tal motivo es que la sentencia no recoge otros hechos que también se han considerado probados, tales como que la parcela de su representado se encuentra catastrada en la gerencia provincial del catastro como finca de carácter urbana desde el año 2005, pagando desde esa fecha IBI como finca urbana, así como que la citada parcela cuenta con suministro de agua cuyos contadores fueron puestos por el Ayuntamiento, suministro de luz, alcantarillado y recogida de residuos también desde la indicada fecha. Asimismo postula que se deban recoger como hechos probados que la citada parcela se encuentra enclavada y rodeada de otras edificaciones y parcelas en las que constan asimismo numerosas piscinas y por tanto en una zona urbanísticamente consolidada.
En el desarrollo de dicho motivo sigue argumentando que todas estas circunstancias y hechos han sido demostrados por las pruebas y vienen reconocidos por el propio juzgador en el desarrollo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, cuestión por la que entiende infringido lo dispuesto en el artículo 142.2 de la Lecrim, sobre la obligación de consignar y declarar expresamente en toda la sentencia, los hechos que se consideren probados. Con base en lo anterior concluye que existe un quebrantamiento que debe subsanarse vía recurso de apelación.
En el segundo motivo denominado " error en la valoración de la prueba practicada en autos"analiza la pericial del Arquitecto municipal para llegar a conclusión distinta de la consignada en la sentencia, en concreto la calificación del suelo como de carácter no urbanizable que se establece en la misma, la cuál estima errónea.
Los motivos tercero y cuarto los intitula bajo la denominación de " infracción de ley por indebida aplicación del artículo 319.2 del C.P ",sosteniendo en el primero de ellos que el suelo que ocupa la parcela de su representado no está calificado urbanísticamente ( ni como urbano, urbanizable o no urbanizable), la acción de construcción de la piscina y cobertizo metálico de chapa galvanizada en un suelo que no se encuentra calificado urbanísticamente no constituye la acción tipificada en el artículo 319.2 del C.P. Como subsidiario de lo anterior sostiene que tampoco existe el tipo penal porque no se ha infringido el bien jurídico que se pretende proteger a través del tipo penal y por ende es atípica la conducta llevada a cabo por su representado. Tras abundante cita jurisprudencial y al final de la misma argumenta que concurre en su representado el error invencible y subsidiariamente el error vencible, por lo que de acogerse el mismo procedería la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.
En último lugar alega la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 319.3 del C.P, para sostener que no procede la demolición de lo construido.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso y manifiesta que basta leer los razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada, para evidenciar la valoración racional y fuera de toda arbitrariedad realizada por el Tribunal de la instancia, así como el análisis de cada una de las pruebas que se practicaron en el juicio que le ha llevado al pronunciamiento condenatorio, por lo que considera que la sentencia debe ser mantenida.
SEGUNDO.-Entrando en el análisis del primero de los motivos denunciados, cuál es el quebrantamiento de normas por no expresar la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos declarados probados, al que también anuda la existencia de error en la valoración de la prueba, entendemos que procede su desestimación.
Y ello por cuanto sin necesidad de hacer grandes disertaciones y sabiendo el mandato del artículo 142.2 de la Lecrim, si la parte estimaba que la sentencia adolecía de incongruencia omisiva ( no consignación de determinados hechos) tenía que haber acudido a la previa reclamación de subsanación en la instancia. Y no lo ha hecho por cuanto ninguna incongruencia omisiva estima se haya producido, máxime cuando en el propio desarrollo del motivo la apelante no niega que la sentencia se pronuncie sobre tales extremos en sus fundamentos de derecho.
No hay ningún quebrantamiento de normas porque la sentencia deje de consignar en los hechos probados los argumentos en los que la parte funda la pretensión absolutoria que reclama, cuál es que la parcela cuente con suministros de agua y luz amén de alcantarillado o que venga abonando IBI (a tenor de la consideración catastral), que es en definitiva lo que está postulando la apelante en dicho motivo.
TERCERO.En relación con el invocado error en la valoración de la prueba, hay que decir que tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo establecen que para enervar la presunción de inocencia es preciso no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir un enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2010). Todo ello en virtud de una estimación en conciencia del material probatorio, que no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.
Así, la credibilidad de cuanto se manifiesta en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2005). En este sentido, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quoen uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la CE) , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.
De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quode tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Sobre tales premisas nadie discute que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador a quoy, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste. Ahora bien, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto con éstas y con las personas que intervienen, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación de la prueba que en su conjunto haya realizado el Juez de instancia, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, no obstante los modernos métodos de videograbación de los juicios.
Es por ello que para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que el apelante acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) Que haya sido desvirtuado por pruebas en segunda instancia ó 4) Que la conclusión obtenida tras el análisis probatorio sea de todo punto irracional o disconforme a las reglas de la lógica.
La sentencia en su Fundamento de Derecho Segundo, que no reproducimos para evitar repeticiones innecesarias, analiza detalladamente las pruebas personales practicadas, tanto testificales, documentales y periciales, esencialmente la del arquitecto municipal Sr. Javier a partir de las cuáles, considera probado, de un lado, la construcción por el acusado de una edificación destinada a piscina de 28 metros cuadrados con hormigonado perimetral y un cobertizo de chapa galvanizada anclado al suelo de hormigón de unos 12 metros cuadrados, sin licencia, en suelo no urbanizable de denominación Montilla-Moriles, suelo no urbanizable de carácter natural o rural y zona de protección de infraestructuras carretera de La Rambla y Vereda de la Rambla y de otro, que dichas construcciones no son autorizables.
La defensa nada combate en dicho motivo sobre las construcciones ejecutadas centrándose únicamente en la calificación del suelo, pero al denunciar que la sentencia incurre en infracción de ley por indebida aplicación del artículo 319.2 del C.P, describe las obras realizadas como " ... instalación de la caseta desmontable y la ampliación del foso de la piscina...... " ... ampliación de piscina...",lo cuál sin combatirlo abiertamente supone discrepar de manera no directa del elemento objetivo.
Sobre el elemento objetivo del delito la sentencia considera probada la construcción de la edificación consistente en una piscina de obra nueva además del cobertizo soldado al suelo (y no desmontable) con base en los testimonios de los agentes de Guardia Civil amén del acta de inspección ocular número 253/16 e informe técnico ocular número 254/26 realizados por el Equipo de Policía Judicial. Es más la Juez a quo desecha que se trate de una mera ampliación o mejora de una piscina preexistente y así lo explica teniendo en cuenta no sólo las meritadas pruebas sino también el informe elaborado por la Guardia Civil sobre tal extremo ( folios 253 y ss) así como la documental fotográfica ( folio 306), desmenuzando dicho acervo probatorio que le lleva a tales conclusiones. Dicha prueba que ni tan siquiera es combatida por la parte apelante y sobre la que la Jueza ha razonado sus conclusiones estimamos no incurre en ningún error.
Y entrando en el principal caballo de batalla de la parte apelante, que pone como base de todos los motivos, cuál es la errónea calificación del suelo que realiza la sentencia, al declarar que se trata de suelo no urbanizable, cuando en realidad el suelo que ocupa la parcela de su representado no está calificado urbanísticamente, al existir un error en planos urbanísticos como así se hace indicar por el arquitecto en su dictamen de 4/09/15, decir que tras el visionado de la grabación de la vista y examen de la documentación que integra la causa la Sala no considera que exista el pretendido error en la valoración de la prueba que sostiene la defensa.
La propia sentencia al analizar la concurrencia del elemento normativo da cumplida explicación a la alegación que de nuevo la apelante sostiene vía recurso. Y así expone " Respecto del elemento normativo, la `primera cuestión que debe resolver es la alegación efectuada por el letrado relativa a la ausencia de clasificación y calificación urbanística del suelo donde está ubicada la parcela sobre la base de que en la cartografía de las NNSS de planeamiento dicha parcela queda fuera del término municipal de Fernán Núñez y que como no se ha modificado dichos planos, el suelo carece de calificación al no estar incluido en la NNSS. Sobre este punto es cierto que en el informe técnico elaborado por el arquitecto municipal señor Javier se indica "existe un error en planos urbanísticos de los límites del término municipal que dejan fuera del término a la parcela de referencia, que se encuentra ubicada en lo que debiera estar reflejado en plano de normas subsidiarias y plano de adaptación parcial a la LOUA como suelo no urbanizable de denominación de origen Montilla Moriles, suelo no urbanizable de carácter natural o rural y zona de protección de infraestructuras carretera La Rambla y Vereda de La Rambla (banda de 15 m a cada lado del eje de la infraestructura salvo legislación específica que lo determine en particular)" (folio 30). Nos ha puesto en tela de duda que la parcela en cuestión forma parte del término municipal de Fernán Núñez. Además, según un informe expedido por el Ayuntamiento de dicha localidad se aclaró que mediante Orden de 3 de abril de 2012 de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía por la que se establecieron los datos identificativos de la línea que delimita los términos municipales de Fernán Núñez y La Rambla que tienen la consideración de definitiva e inamovibles, quedando la parcela NUM002 del polígono NUM003 incluida dentro de los límites referenciados en la citada Orden en el término municipal de Fernán Núñez. Esta delimitación del término municipal no se ha recogido aún en los planos de ordenación de las normas subsidiarias porque se está redactando el plan general de ordenación urbanística del municipio".
Por ello, sin perjuicio del error en los planos del instrumento de planeamiento circunscrito a los límites del término municipal, lo importante y relevante es que la parcela está incluida en el término municipal de Fernán Nuñez, por lo que, aunque exista un error cartográfico (como así lo ha descrito el arquitecto técnico en el juicio oral), o mejor dicho, aunque hay una falta de adaptación de los plano, por tanto debe estar sometido a los instrumentos de ordenación urbana del municipio de Fernán Nuñez vigentes en el momento de llevar a cabo las construcción, de las resulta la inclusión de la parcela dentro de la clasificación como suelo no urbanizable con la categoría indicada, tal y como ha puesto de manifiesto el arquitecto municipal en el plenario. Téngase en cuenta que según el artículo 10. 1 A) y 44 y siguientes de la LOUA , entonces vigente la totalidad del suelo del motivo debe estar clasificado por el plan general del mismo como urbano (con la categoría de consolidado o no consolidado) urbanizable (con la categoría de ordenado, sectorizado o no sectorizado) o no urbanizable (con categoría de especial protección, de carácter natural o rural o de hábitat rural diseminado), en el mismo sentido el artículo 5 y de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre , de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía. (LISTA), que derogó aquella, si bien ahora la clasificación del suelo se ha limitado a rústico y Urbano, con eliminación de la categoría urbanizable, sin que el planeamiento municipal de Fernán Núñez vigentes a la fecha de los hechos y todavía aplicables por las razones se exponrán asignen a los terrenos de la parcela la clasificación de urbanizable o Urbano, ya que insisto el técnico municipal ha sido taxativo al calificar el suelo como no urbanizable de carácter natural o rural y zona de rotección de infraestructuras carretera La Rambla y Vereda de La Rambla .
En cuanto al carácter legalizable o autorizable de la construcción, ha quedado acreditado mediante la documentación aportada consistente en avance del PGOU de Fernán Núñez que la parcela en cuestión se encuentra incluida dentro de los crecimientos previstos en suelo residencial zona Realengo, residencial suelo urbanizable, sin embargo el avance urbanístico no es norma jurídica, y su finalidad solamente es definir los criterios, objetivo, alternativas y propuesta generales de la ordenación que sirvan de orientación para su redacción y su aprobación sólo tiene efectos administrativo interno preparatorio de la redacción del correspondiente instrumento de planeamiento.
También es cierto que en el plenario mediante la declaración del arquitecto municipal ha quedado acreditado que en julio de 2023 el plan general de ordenación urbana de Fernán Núñez fue aprobado por la Junta de Andalucía pero con suspensiones y subsanacciones y que está pendiente de publicación, por lo que evidentemente no es norma jurídica vigente de modo que deben aplicarse las normas subsidiarias. Lamentablemente debido a su falta de publicación y por tanto falta y vigencia, esta Juzgadora no ha podido tener acceso e ignora el contenido concreto del nuevo PGOU de Fernán Núñez aprobado en esas condiciones e insisto no publicado en el BOJA,sin embargo, sin consta en la causa el acuerdo de aprobación inicial del plan y su texto según aquella aprobación iniical, que puede variar a la definitiva, recalcado el Arquietecto Municipal que ha habido importantes modificaciones.. Así en el acuerdo el aprobación inicial del plan general de ordenación aportado (en el folio 647) expresamente se reconocen cinco posibles asentamientos urbanísticos, entre los cuales se encuentra el que acabo de referir y donde está situado la parcela concluyendo que todos cumplen con lo criterios para ser considerados asentamientos urbanísticos menos el de la Fuente del Olivo. A su vez, respecto de los otros cuatro asentamientos urbanísticos concluye que tres de ellos son susceptibles de incorporarse a la ordenación urbanístico del núcleo urbano entre los que no se encuentra precisamente el asentamiento urbanístico AU-2 Realengo de La Rambla y se establece la necesidad de redactar Planes especiales de integración territorial, ambiental y paisajística., concretamente en el folio 674 relativo a estos asentamientos refiere quel a ficha presentadas y el diagnóstico realizado en relación a AU-2 Realengo - carretera La Rambla no presenta capacidad de integración en el modelo urbano. Explicandose en el plan que se considera como un ámbito consolidado por la edificación. No obstante la ET en Ojén y da en el tamaño de parcelas que van desde los 150 m² hasta los 9000 m² de algunas instalaciones industriales, la colindancia asimismo entre los usos agropecuarios, industriales y residenciales, con los condicionantes medioambientales que supone, y la dificultad de establecer una red viaria suficientemente bien conectada hacen casi imposible la integración en la ordenación del plan. Presenta condiciones morfológicas desfavorables y no se justifica la implantación de servicios situaciones comunes ya que no se puede reducir el requisito poblacional al no considerarse integrable su estructura urbana en el núcleo existente. (folio 681). Además el arquitecto municipal al que por sus conocimientos especiales, imparcialidad y objetividad esta jugadora otorga plena credibilidad a sus manifestaciones efectuadas, ha explicado contundentemente que ni siquiera al amparo del nuevo PGOU pendiente de publición dicha construcción sería legalizable, porque aunque el suelo esté de conocido como asentamiento, hay dos tipos de asentamientos y en este de Realengo-Carretera De La Rambla la obra no es legalizable. "
Poco más se puede añadir para dar respuesta a tal argumentación cuando es el propio perito el que puso de manifiesto la existencia de dicho error en los planos urbanísticos ( cartográfico) en su informe primigenio de 4/09/2015. Informe que ratificó en la vista oral así como sus conclusiones en cuanto a la catalogación del suelo como no urbanizable de carácter natural o rural, así como la incompatibilidad de dichas obras con las NSS de Planeamiento Municipal y por tanto el carácter de ilegalizables en las condiciones actuales, amén de la no existencia de licencia que habilitara las mismas ( extremo éste) no discutido por la parte apelante.
De igual forma el perito explicó a preguntas de la defensa el significado de asentamiento, así como de asimilado a fuera de ordenación, término éste último de normativa administrativa que no supone como así el propio perito lo explicó una legalización de la edificación sino reconocer que está fuera de ordenación, y que puedan acceder a determinados servicios. De igual forma tanto el citado arquitecto como esencialmente el técnico que precedió en su declaración al arquitecto fueron claros en cuanto a que el tema del Ibi, en concreto una denominación que pone catastro a efecto del impuesto pero no cambia la catalogación del suelo.
La sentencia también lo razona como el hecho de la existencia alrededor de la parecla en cuestión de numerosas construcciones, lo cuál ya lo ha dicho el Tribunal Supremo no es óbice para estar en presencia del tipo penal.
En base a todo ello este Tribunal considera que ha llegado a una convicción lógica y racional fundada y motivada acorde y conforme a las máximas de experiencia, no existe razón alguna para considerar que se ha cometido el mencionado defecto apreciativo. Reiterar que la jurisprudencia ha venido considerando que no se trata, tanto de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo no es posible prescindir de la valoración de las pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.
Poco o nada tiene que añadir la Sala al análisis del denunciado error en el acusado que postula la defensa y que es descartado en la instancia. La respuesta que sobre tal extremo ofrece la Juez a quo está más que razonada y va a ser mantenida por la Sala en funciones revisoras, por lo que no procede la rebaja de la pena en uno o dos grados con base en tal postulado.
Sobre esta particular ha de estimarse, pues, correcta la valoración de la prueba y desestimar dicho motivo en todos sus apartados.
CUARTO.-Se ha descartado la existencia de error en la valoración de la prueba, lo que conlleva la desestimación del motivo tercero que titula infracción de ley por indebida aplicación del artículo 319.2 del C.P, dado que de nuevo lo hace pivotar sobre la ausencia de calificación urbanística del suelo. Sobre tal extremo nos remitimos a lo ya expuesto al analizar la existencia del error en la valoración de la prueba en el fundamento anterior.
Por lo tanto se ha de estimar correcta la calificación jurídica de los hechos, delito consumado contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 y 3 del C.P, sin que ello pueda ser dejado sin efecto bajo el argumento de la defensa de que no se ha llegado a atacar el bien jurídico protegido que se pretende amparar a través del citado precepto.
Como señala la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 321/2023 de 9 de Mayo, Rec 1997/2021, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio del Moral García " El delito del art. 319 CP no exige un elemento supralegal consistente en una afectación material del entorno que suponga un daño medioambiental. La tesis que parecía propugnar la exigencia de ese plus respecto de los puros elementos normativos enumerados en el art. 319 ha sido abandonada por esta Sala. De hecho nunca llegó a estar asentada en esos categóricos términos; tan solo incidentalmente insinuada de forma implícita ( STS 54/2012, de 7 de febrero ). Significativa es al respecto la STS 691/2019, de 11 de marzo de 2020 .
Tal sentencia en sus preliminares se hacía eco de pronunciamientos anteriores:
" Esta Sala ya dijo en la STS de 18 de enero de 1994 , y recordaba también en las SSTS 935/03, de 26 de junio o 529/20212, de 21 de junio , entre otras,, que "La disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la Administración. En el urbanismo se encierra, nada más y nada menos, que el equilibrio de las ciudades y de los núcleos de población en general y, como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellos viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tienen que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al " hábitat" de cada uno, que sin dejar de ser titular de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. En el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan. Generalizado el incumplimiento, es difícil saber a dónde se puede llegar".
Como reflejábamos ya en aquellas palabras, el rigor de la exigencia de respeto a la normativa urbanística deriva de la especial importancia del bien jurídico que el tipo penal protege, el cual se recoge en la misma rúbrica del Código Penal que enmarca el delito, si bien se complementa con la finalidad constitucional a la que aspira.
La necesidad de protección no se proyecta sobre la normativa urbanística como elemento formal o meramente instrumental para la ordenación constructiva de las edificaciones e instalaciones artificiales que se integran en el espacio natural, sino que lo hace sobre el valor constitucional que orienta la ordenación del territorio que se aborda en la norma, esto es, la protección de una regulación que se modula para suministrar a la sociedad una " utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ). Se trata así -como también reflejaba la STS 363/2006, de 28 de marzo - de prestar amparo penal a un bien jurídico comunitario de los denominados " intereses difusos", para los que no existe un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. De este modo, la protección se inscribe en el fenómeno general de reforzar con un reproche penal a concretos intereses supraindividuales o colectivos, respondiendo así a la exigencia de que los poderes públicos tutelen de manera finalmente efectiva estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.
Tras ello y fijando el ámbito de operatividad del principio de intervención mínima, reprueba la tesis a tenor de la cual el delito urbanístico exigiría una cierta degradación del territorio además de las exigencias típicas contenidas en el art. 319".
La sentencia de instancia ya cita la STS de 11 de Marzo de 2020, y razona motivadamente en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo porqué la conducta del acusado merece reproche penal, pese a la existencia de suministros y pese a que existan en la zona otras construcciones de la misma o distinta tipología.
Las citas jurisprudenciales ( sentencias de esta Audiencia de los años 2013 y del año 2016) que menciona la apelante en aras a justificar que conductas como la llevada a cabo por su representado no suponen un ataque grave contra la ordenación del territorio, no las desconocemos. Pero como ya ha explicado esta Sección en otras resoluciones, entre las últimas sentencias de 26 de febrero de 2.021, Rollo 310/21 y de 2 de julio de 2.021, Rollo 924/21, la sentencia del Tribunal Supremo 615/2020, de 18 de noviembre de 2.020, en unificación de doctrina, viene a reiterar la doctrina ya sentada, también en unificación de doctrina de 11 de marzo de 2.020 por la misma Sala 2ª, esta última ante una sentencia dictada por esta misma Sección en los supuestos de urbanizaciones consolidadas.
Frente a lo que había sido la posición mayoritaria de esta Audiencia en orden a la absolución en muchos supuestos de presunto delito urbanístico, las referidas sentencias del Tribunal Supremo revocan estas tesis absolutorias y, también, las más restringidas que aun ratificando la condena penal denegaban la demolición de la obra; de hecho, la sentencia de 18 de noviembre citada revocaba una sentencia condenatoria de la Sección 3ª que había condenado pero no había acordado la demolición; por ello solo hay que reiterar los argumentos de las citadas resoluciones que dejan sin efecto cualquier consideración en relación a la posible legalización de las obras o en relación a la vulneración del principio de intervención mínima condenando aun en zonas absolutamente consolidadas y que gozaban de servicios públicos más o menos regulares.
Es por ello que el motivo tercero y cuarto deben ser desestimados.
QUINTO.-En último lugar la apelante viene a combatir el siguiente pronunciamiento de la sentencia " Se decreta la demolición de lo construido y la realización de las obras precisas para reponer la parcela objeto de autos a su estado originario a cargo de la condenada, de manera conjunta y solidaria. Tal demolición y retirada de los elementos colocados deberá efectuarse en el plazo de SEIS MESES a partir del correspondiente requerimiento llevándose a cabo a su costa para el caso de no verificarlo en el aludido plazo. "
Señala que tal pronunciamiento contraviene lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS 615/2020, 18 de Noviembre de 2020, al considerar que ha quedado probado que la parcela de su representado ha quedado encuadrada en el actual PGOU de la localidad de Fernán Núñez, dentro del asentamiento urbanístico el Realengo-Crta La Rambla, el cuál ha de desarrollarse mediante un plan específico que contemple lo realmente edificado dentro del sector del mismo y conserve su espacio natural y paisajístico. Este plan especial es que delimitará el régimen aplicable al suelo en cuestión y a las edificaciones que en él existan, tal y como se acredita con la documentación aportada a los autos al texto del propio PGOU, su aprobación y a la ficha de los diferentes asentamientos urbanísticos existentes y descritos en el mismos.
Asimismo la parte postula que atendida la entidad de la edificación que es la ampliación de una piscina y a la existencia de un cobertizo de chapa, la edificación de los mismos sobre suelo no urbanizable natural o rural ( sin especial protección) y el largo período de tiempo desde que los mismos se llevaron a cabo permite aplicar los criterios jurisprudenciales indicados para solicitar que no se decrete la demolición.
De nuevo tenemos que remitirnos a resoluciones ya dictadas por la Sección, en concreto decía la Sala en la de 8 de julio de 2022, Rollo 851/2022, con cita de la sentencia 403/2020, de 17 de julio que tal resolución fija como bases jurisprudenciales las siguientes:
"1.- Con la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.
2.- No puede apuntarse que la demolición es una medida excepcional en el contexto del art. 319.3 CP , sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio.
3.- La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse "cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial"
4.- La demolición no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más, y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el Tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.
5.- No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general. La demolición es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.
6.- El "en cualquier caso" con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -"podrán"- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición."
7.-Tras la reforma por LO 1/2015 del CP se podrá ahora condicionar la demolición por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la Administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación (de carácter temporal) a la aplicabilidad judicial de la medida de demolición.
8.- Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales.
9.- No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolición una vez que la obra ilegal está hecha. Si se lleva a cabo la infracción no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito sin ninguna respuesta del Estado de derecho a lo ilegalmente construido más que la propia permisividad de disfrutar de las consecuencias del delito.
10.- La demolición evita que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de "consolidar" lo ilegalmente construido por el delito cometido. Y, además, que se produzca un "efecto llamada" para optar por la construcción ilegal en aquellos lugares en donde se prevea que aunque se les condene no se procederá a la demolición, lo que repercutiría en potenciar la ilegalidad urbanística por zonas concretas.
11.- No puede admitirse el criterio favorecedor de no demoler por construir ilegalmente y no se proceda a la demolición porque la casa es para residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales.
12.- No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.
13.- No puede ampararse la idea de que si ya hay obra ilegal se puede llevar a efecto otra sin sanción de demolición.
14.- Es necesario tener en cuenta que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición.
15.- Es un contrasentido que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art. 319 CP , el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, "pese a que se reconozca la existencia del delito".
16.- En puridad, la demolición no se trata de una pena ni de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito. Se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito"
17.- Con ello, esta medida es una auténtica sanción como consecuencia del delito, aunque se trate de una medida de carácter reparatorio, pero de la propia ordenación del territorio. En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.
18.- La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.
19.- Se han apuntado, también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolición en los delitos del art. 319 1 y 2 CP , a saber:
a.- Se trata de una obligación legal, de hacer a su costa
b.- De un acto ilícito no puede nacer un derecho
c.- Por motivos de prevención general
d.- No tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado
e.- Para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística.
20.- Pueden citarse como excepciones:
a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa;
b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción;
c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme
21.- El que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición.
22.- No es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado".
El respeto al relato de hechos probados exime de cualquier otra consideración conforme a los presupuestos anteriores en cuanto a la entidad de lo construido. La parte apelada alude a la existencia de excepciones, si bien cita como excepciones los mismos argumentos de defensa empleados para su sentencia absolutoria. Los hechos declarados probados no señalan que nos encontremos ante la ampliación de una piscina sino que se trata de una construcción de una piscina ex novoy a la existencia del cobertizo de chapa ( según descripción de la parte) debe añadirse que como establecen los hechos probados de la sentencia, se trata de un cobertizo de chapa anclado al suelo. Construcción que no fue autorizada ni ha sido autorizada con arreglo a la normativa administrativa vigente (consta informe al efecto en el que expresamente se establece " por lo que respecta al carácter legalizable o no de las obras, conforme a lo indicado en el informe del Arquitecto Municipal de 4 de septiembre de 2015, las obras son incompatibles con las NNSS de Planeamiento Municipal y por tanto, ilegalizables en las condiciones actuales".
La demolición por tanto es procedente.
SEXTO.-Se declaran de oficio las costas al no apreciarse temeridad ni mala fe, conforme a lo que establecen los art. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim.
Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.
