Sentencia Penal 482/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 332/2024 de 28 de octubre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia absolutoria dictada por la Juez de lo Penal se alza la representación del apelante interesando se declare la nulidad del Juicio celebrado, y subsidiariamente, de la sentencia recurrida, por las infracciones que se denunciaban.

El recurso se articula en torno a Tres Alegaciones : 1ª) Nulidad del juicio celebrado en la instancia, por quebrantamiento de forma y garantías procesales ; 2º) Subsidiariamente, Nulidad de la Sentencia. Error en la Apreciación y valoración de la Prueba; y 3º)Vulneración Art 24 C.E. Derecho Tutela Judicial Efectiva e Incongruencia mala fe procesal y Aplicación incorrecta Art 240.3 Codigo penal

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al 1º motivo de la impugnación planteada, ". NULIDAD DEL JUICIO CELEBRADO EN LA INSTANCIA, POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA Y GARANTIAS PROCESALES AL VULNERAR DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA VICTIMA Y DENUNCIANTE AL AMPARO DELO DISPUESTO EN EL ARTICULO 24 DE LA CONSTITUCION EN LO REFERENTE ALA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, Y ELLO POR CONCULCAR LO DISPUESTO EN ELARTICULO 728 y 786.2 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL EN CUANTO AL MOMENTO Y ADMISIÓN DE PRUEBA TESTIFICAL".Tal motivo de impugnación , lo sustenta en que la testifical de D. Porfirio, fue denegada mediante Auto de 15/05/2023, indicándose por la Juzgadora a quo que no era el momento procesal para ello, vulnerándose con ello lo dispuesto en el art. 783.2 de la Lecrim, citándose al respecto la jurisprudencia que estimo pertinente, censurando que dicha prueba le fuera admitida por al Juzgadora, dado que no fue propuesta como cuestión previa, lo que le genera una clara indefensión, dado que para la Juzgadora, ha sido fundamental, según deja constancia en la sentencia que se recurre, es la declaración mas importante. Pues bien dicho motivo de nulidad alegado, se anticipa, no puede prosperar, como a continuación se expone. En 1º lugar,debe ponerse de relieve, que tal testifical, al igual que otras pruebas, fueron solicitadas con anterioridad por la defensa, según consta en las actuaciones al f. 130, en su escrito de interposición del Recurso de Reforma cintra el auto de 29/06/2022,- f 125- por el que la instructora, acordaba seguir el trámite del Procedimiento Abreviado. En el auto de 10/10/2022, -f 144- resolutorio del recurso de reforma referido, se le indica que ; " las diligencias solicitadas, en ningún caso se consideran esenciales para formular acusación, en los términos que contempla el art. 780 de la Lecrim , ni para la defensa en esta fase cuando han podido ser propuestas con anterioridad por tal defensa en la fase de instrucción, toda vez que ha tenido derecho y posibilidad de acceder a todas las diligencias de investigación practicadas conforme al art. 302 de la Lecrim ...., sin que en ningún momento, en fase de instrucción se solicitara la practica de las diligencias que ahora se consideran esenciales para la defensa, pudiendo, en todo caso, ser propuestas en el escrito de defensa para su práctica en el acto del juicio oral." Identico razonamiento da en su escrito de oposición al citado recurso de reforma , el ahora recurrente, al alegar en su escrito -fŽ141-que "En cuanto a la solicitud de prueba que interesa, bien tuvo tiempo suficiente para haberlo solicitado, si bien y en cualquier caso no se ve coartado en ningún caso su derecho a la prueba, cuando bien puede solicitarlo en su escrito de defensa.Así las cosas, tiene su salvaguarda en el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, Art 24 de nuestra C.E "

Y ante lo que se le indicó, eso fue precisamente lo que hizo, solicitarlo en su escrito de defensa, como asi consta al f-.156-"

"B)PARA EL ACTO DEL JUICIO

1ª.- EXAMEN DEL ACUSADO

2ª.- EXAMEN DEL DENUNCIANTE

3ª.- TESTIFICAL-

- Fidela, interesando su citación judicial

- Secundino como trabajador de INMOBILIARIA TECNOCASA(Estudio Granada Norte, S.L)

- Porfirio como trabajador de INMOBILIARIA TECNOCASA (EstudioGranada Norte, S.L)

4ª.- PERICIAL- Doña Sonia, a fin de someter a contradicción el informede tasación de fecha 26 de Febrero de 2021y el Anejo de 29 de Mayo de 2021,obrantes en los folios 41 al 52 de las actuaciones...... "

Esta prueba fue admitida, según se puede comprobar de una simple lectura del auto de admisión de prueba de fecha 15/05/2023, dictado por la Juez de lo Penal nº 5 de Motril, según consta al f. 164- "- Se declaran pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la defensa, para su práctica en el acto de juicio oral ,excepto la prueba anticipada propuesta por la defensaasí como pericial por lo motivos alegados en razonamiento jurídico, librándose las citaciones necesariasy expidiéndose los despachos pertinentes.

Contra esta resolución no procede recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que se haya denegado algún medio de prueba, pueda reproducir su petición al comienzo del Juicio Oral"

Y en cumplimiento de lo acordado, el testigo Porfirio, de Inmobiliaria Tecnocasa de Atarfe, propuesto para el acto del juicio oral, fue citado por el Juzgado para el acto del Juicio Oral el día 13/12/23, según consta al f. 178 y 180, consistente en exhorto librado al Juzgado de Paz de Atarfe debidamente cumplimentado devuelto. No se trata por tanto de un testigo traído por la parte de forma sorpresiva, sino citado y admitido por el Juzgado.

Por ello, sorprende que el recurrente solicite la nulidad y hable de testigo sorpresivo, pues de un lado, ya sabía de la intención de la Defensa de proponer al mismo, tanto por haberlo hecho en el recurso de reforma referido anteriormente, como por haberlo propuesto para el acto del juicio oral y haberse admitido en el citado auto de admisión de prueba. Puede que el recurrente que solicita la nulidad por el motivo que se analiza, se detuviera sólo en la prueba anticipada que se solicitaba en el escrito de defensa y que incluía dicha testifical, prueba anticipada que si fue denegada en ese auto, pero dicha testifical, ademas de solicitarse como A) COMO PRUEBA ANTICIPADA- f- 155, también fue propuesta B) PARA EL ACTO DEL JUICIO-F. 155-, y para ese acto ( y no de forma anticipada ) si se admitió.De hecho tras visionarse la grabación, la juez dice, imagino que estará el de Tecnocasa,(pues tenía la minuta que de ordinario se elabora por la oficina judicial para el día del juicio), y ante la protesta del Letrado de la Acusación, la Juez refiere que estaba admitida,y se considera pertinente, y se admite su practica( aunque en ese momento no se identificara o diera lectura completa la auto de admisión de prueba y al resto de actuaciones, probablemente por un factor de celeridad. Por tal motivo, no era necesario plantear como cuestión previa su proposición. Cuestión diferente es que no fuera muy beneficioso para el recurrente, la declaración de dicho testigo y por tal motivo tampoco lo propusiera el y se opusiera a través de la nulidad que se insta, al tener en cuenta su testimonio.

Por lo expuesto, no procede acceder a la nulidad del Juicio celebrado por este motivo,pues se trata de la practica de una testifical admitida..

TERCERO.-Subsidiariamente como ya se ha expuesto, solicitaba la nulidad de la sentencia por error en la apreciación y valoración de la prueba,refiriendo que dicho motivo se encuentra íntimamente ligado al anterior, pues la admisión de dicha testifical del Sr, Porfirio, condicionó a la Juzgadora de Instancia para con su razonamiento equivocado dictar una sentencia no ajustada a Derecho.

Con ello cuestiona el juicio de valoración probatoria realizado en la instancia, el cual considera erróneo, por no creíble e ilógico, al considerar existir prueba de cargo suficiente- documental y testifical de la Acusación- para sustentar la condena del acusado absuelto, no habiéndose valorado tales pruebas practicadas y si otras que le llevan a conclusión errónea, como la publicitación de la vivienda con fotografías, el contrato de c-v sin especificar nada sobre los muebles se incluían y el encontrarse estos en el interior en la toma de posesión por el comprador.

Con carácter previo, conviene recordar que la posibilidad de revocación de sentencias absolutorias por vía de recurso está sujeta a importantes limitaciones reiteradamente expuestas en la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que a día de hoy tienen también reflejo en el texto de la ley procesal penal.

Nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como la núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre, vino a fijar la doctrina jurisprudencial del máximo interprete constitucional en esta materia (doctrina luego seguida entre otras por SSTC , núm. 164/2007 de 2 de julio, núm. 78/2008, de 11 de febrero, núm. 49/2009, de 11 de febrero, ó núm. 118/2009, de 18 de mayo), y advierte que está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE, pues dicho derecho impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. En ese mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo también mantiene y aplica la referida doctrina del máximo intérprete constitucional, proscribiendo la revocación de sentencias absolutorias sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin respetar las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción.

Acorde con esta línea interpretativa, la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, modificó la redacción del art. 792, cuyo apartado 2 ahora expresamente dispone que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2".En ese sentido, también se ha añadido un párrafo tercero en el citado art. 790.2, el cual establece que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoriao el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Las referidas limitaciones tienen especial trascendencia en lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación. No en vano, advierte la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 136/2022, de 17 febrero, que dicho contenido "varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes".De este modo, señala el Alto Tribunal que "Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados",añadiendo que "Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios".Por ello advierte la Sentencia que "El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia",y en consecuencia concluye que "Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales".

Desde esta perspectiva, y por lo que al control de la irracionalidad de la valoración probatoria respecta, también recuerda la mencionada Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 136/2022, de 17 febrero, que la misma "no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba",añadiendo que "el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente".

De esta forma, partiendo de las anteriores consideraciones, no puede compartir esta Sala las alegaciones esgrimidas por la representación de la recurrente en cuanto al denunciado error en la valoración de la prueba practicada, pues ni se advierte en la sentencia apelada un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario del Juez a quo, ni menos aún la omisión total o parcial de concretos elementos de prueba relevantes en aquella valoración probatoria.

Así, frente a la declaración del acusado/apelado, que niega expresamente los hechos objeto de acusación, pues el entedia que se incluian los muebles, también se valoran otra pruebas de indole subjetivo, como las testificales de Secundino, su ex mujer Fidela y el hijo y yerno de estos. Y sí, la sentencia da especial valor a la declaración del testigo Porfirio, quien intervino en la compraventa en calidad de intermediario, y que da razón de como se realizó la venta, debiendo tener en cuenta que por su actividad en dicho campo inmobiliario no es ajeno a las casuísticas de las ventas con o sin muebles , pues es una de las características a tener en cuenta en este tipo de ventas. En sede de plenario, manifestó que hasta donde le consta determinados los enseres como aires, termos y determinadas cosas se tiene que quedar en las viviendas que o son de nueva construcción. Que el entendió que el acuerdo que redactó, y al que se refieren- al f. 6- y firmaron en su oficina, Secundino y Leovigildo, era para los enseres personales, porque le decía que con su ex con Fidela no había entendimiento y por eso le dejo que quería llevarse sus enseres y lo que le manifestaba ella , la vendedora, es decir, la ex esposa, era para llevarse los bienes personales que es lo que reclamaba, y ninguna le pega pusieron. Expresamente la sentencia hace mención a lo manifestado por este testigo, ajeno a ambos, al referir con relación al mismo que "la declaración del testigo, Porfirio, la declaración más importante en orden a aclarar los hechos lo que finalmente ha conseguido. No solo reconoció el mismo, intermediario reconocido por ambas partes en la operación de compraventa, que la vivienda se vendía con muebles, sino que no hubo ninguna objeción a la venta por parte de los propietarios-vendedores y de hecho solo dijeron de llevarse los objetos personales. Tampoco pusieron objeción alguna en la compraventa. "

La parte apelante pretende hacer valer como prueba de cargo cierta documental, documento de su elaboración manuscrita, con relaciones de enseres, adjuntados en su denuncia y documento suscrito, sin fechar por ambas partes para permitir y autorizar la retirada de mobiliario, sin concretar mas extremos, sin embargo no puede atribuirse a los mismos, aptitud probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia. Existen también en la causa desde un principio, aportados por Leovigildo en el atestado, relación tanto de los efectos retirados por el denunciante, como de los dejados por su ex esposa, como de la propuesta de venta que hizo el denunciante. La sentencia analiza de forma pormenorizada todas las declaraciones y concluye que "desde un primer momento, casi desde la denuncia, se puede apreciar la existencia de una importante duda en lo que al contenido del contrato se refiere cuya aclaración debería ser objeto de otra jurisdicción".

Por tanto, atendido todo lo expuesto hasta ahora, procede desestimar la impugnación formulada.

CUARTO.-En último lugar se alega, como ya se indicó una Vulneración Art 24 C.E. Derecho Tutela Judicial Efectiva e Incongruencia mala fe procesal y Aplicación incorrecta Art 240.3 Codigo penal .Se centra para ello en el razonamiento efectuado en la instancia por la Juzgadora de instancia al considerar que la actuación de la Acusación Particular incurre en mala fe. A tal efecto, indica que " Desconocemos cual es la Mala Fe Procesal de esta acusación particular, cuando es el Juez de Instrucción quien dicta Auto de Procesamiento conforme lo dispuesto en el Art 779.1 4ª Lecrim , continuando acordar la continuación de las Diligencias Previas como Procedimiento Abreviado siguiendo el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( artículo 780 y siguientes Lecrim "

Al respecto hemos de indicar que el artículo 240.3º de la L.E.Cr ., efectivamente, permite imponer las costas al querellante o denunciante cuando resultare de sus actuaciones que ha obrado con mala feo temeridad, no existiendo una definición legal de lo que debe entenderse por tal aunque el Tribunal Supremo ha venido considerando que existe cuando la Acusación postula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia su pretensión y es patente su injusticia ( STS de 17 de diciembre de 2001, 1 de febrero de 2002, 15 de noviembre de 2002, 17 de julio de 2.006o 4 de mayo de 2.007, entre otras), indicando, asimismo, que la interpretación de tales conceptos debe de ser restrictiva en la medida en que la condena en costas pueda afectar al derecho a la tutela efectiva o al derecho a la defensa ( STS de 19.9.01 y 5.7.04)

Ciertamente, el Juzgado Instructor, tras un sobreseimiento provisional inicial- f 22-, estima el Recurso de reforma interpuesto por el ahora recurrente, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, - f32- y acuerda la practica de una serie de diligencias. A la vista de las mismas , la instructora , con fecha 29/06/2022, dicta auto acordando continuar la causa por los tramites del procedimiento abreviado por un posible delito de apropiación indebidaŽf 125- y con posterioridad a dicho Auto, el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento. El citado auto fue recurrido en reforma, y desestimada esta por auto de 10/10/2022- f 143-y tramitado el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario, esta Sección de la Ilma AP de Granada dictó en

A la vista del iter expuesto, no puede entenderse que concurra mala fe en la Acusación Particular ahora recurrente. En relación con la condena en costas petición a la acusación particular en sentencias absolutorias, por "temeridad", tiene declarado esta la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio, que "el concepto de mala fe,por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001, 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas). Aplicando esa doctrina al caso enjuiciado, no cabe duda que el hecho de que esta Sala,en fecha 12/01/2023, en el Rollo de Apelación penal de Auto nº 814/2022, dictara auto por el confirmarael Auto de transformación de las Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado, y por tanto, los indicios tenidos en cuenta, extrapolables al acto del juicio, impide valorar que el ejercicio de acciones penales por la acusación particular fuese carente de todo fundamento y que su mantenimiento pudiera considerarse como una actuación procesal ejercitada con temeridad omala fe .No observamos que por la Acusación Particular se hubiesen puesto de relieve hechos que no se correspondiesen con su realidad, que los mismos pudieran ser susceptibles de ser valorados desde la óptica del derecho penal como lo demuestra la presente resolución e, igualmente, que por el Juzgado de Instrucción se hubiese dictado auto de apertura de juicio oral contra el acusado, es por lo que no podemos considerar su actuación como temeraria o de mala fe,sobre todo cuando es evidente que D. Secundino se ha visto perjudicado, ante la perdida de enseres que podía considerar seguían siendo de su propiedad.

De ahí que deba en tal sentido estimarse el Recurso interpuesto, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento referido a la imposición de las costas procesales a la Acusación Particular.

QUINTO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal dicta el siguiente