Sentencia Penal 301/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 21/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO:Dictada sentencia condenatoria contra el acusado Jose Pedro como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura de los arts. 237, 238.2 y 240.1 CP, con la atenuante analógica de confesión de los hechos, a la pena principal privativa de libertad de un año y seis meses de prisión, se interpone recurso de apelación por su defensa invocando error en la valoración de la prueba e, implícitamente, vulneración de la presunción de inocencia, entendiendo que solo cometió un delito de hurto el día 23 de octubre de 2023. Finalmente indica que el acusado es consumidor de drogas y que por ello debería habérsele aplicado la atenuante del art. 21.2 CP, además de la de confesión.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Doctrina general sobre el error en la valoración de la prueba.-

Sobre este motivo, debe recordarse que, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de valoración"sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración.

O como tiene dicho reiteradamente y desde antiguo la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia.

Y una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov. y 27 Oct. 1995).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia( STS 11 Feb. 1994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo( SSTS 5 Feb. 1994).

Inc luso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12). Así como que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimoniosevacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones( SSTS de 13 de octubre de 2001, 5 de mayo de 2005, etc.).

Más recientemente y en relación al control que ha de ejercer la sala de apelación, la STS, de 3 de diciembre de 2020 , fto. cuarto,con cita de la Sentencia nº 555/2019, de 13 de noviembre del mismo Alto Tribunal, recuerdan que:

"(...), bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas,confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio - y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria"...

Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo , analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así:

"La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir.En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta". (...).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aún reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación."[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice,esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelaciónpuede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación.Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia,si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe expresarse mediante la adecuada motivación >>.

Y aunque esta sentencia, en un momento puntual, hace referencia a un concepto subjetivocomo es la "credibilidad"de un testimonio y ello se relaciona con el principio de inmediación, para en apariencia excluir aquélla de dicho concepto, si se lee despacio la misma se comprueba que a lo que se refiere en realidad el párrafo cuarto antes transcrito es a la "motivación" de la propia sentencia apelada sobre esa credibilidad (o no) que se otorga a un testimonio determinado. Del conjunto de la sentencia reseñada (fto. cuarto) se desprende claramente que la función de la apelación es el control jurisdiccional sobre la motivación fáctica empleada en la sentencia recurrida. Es decir, no se trata de sustituirla valoración personalísima que hace el juez a quode la prueba de índole personal practicada a su presencia por la propia de la alzada, sino "comprobar", "constatar"o "verificar" objetivamente,a partir de la motivación ya empleada en la instancia, si esa o esas pruebas utilizadas como de cargo son suficientes para sostener una posible condena en términos de razonabilidad. Esa es la función revisora de la sala de apelación.

En definitiva, cuando se invoca un error en la valoración de la prueba, se requiere, en primer lugar, que el mismo sea de intensidad, verdaderamente relevante, no meramente accesorio o accidental, hasta el punto de que debe condicionar necesariamente el fallo dictado. En segundo lugar, dicha invocación no permite al tribunal de apelación revisar o revaluarla prueba de índole personal practicada en la instancia bajo la inmediación del juez a quosino exclusivamente realizar un análisis de la motivación fáctica empleada en dicha sentencia para comprobar la racionalidad de la misma. Y, en tercer lugar, obviamente, el interesado debe poner de manifiesto, con la debida claridad, en qué ha consistido, en su caso, ese error clamoroso que supuestamente condiciona el fallo.

TERCERO:Descrita cuál es la verdadera función revisora del tribunal de apelación procede entrar a analizar el contenido del recurso. Hay que destacar al respecto que, aunque dicho texto es algo desordenado, puede entenderse perfectamente lo que trata de combatir la parte apelante - más allá de dar su propia versión de lo sucedido que es algo que no sirve para poder construir técnicamente un posible error en la valoración de la prueba -. Y ello es lo que permite, conforme al principio de voluntad impugnativaque tantas veces utiliza nuestro Tribunal Supremo para corregir errores de derecho pese a que estén mal invocados o planteados en el recurso correspondiente, entrar a conocer en plenitud del fondo del asunto.

Sobre el principio de voluntad impugnativatraemos a colación, por ejemplo, la STS. nº 75/2021, de 28 de enero,rec. nº 10514/2020, ponente Sra. Polo García ( Roj: STS 235/2021 - ECLI:ES:TS:2021:235) que dice:

<< En efecto, ya apuntaba esta Sala en la sentencia 729/2011, de 12 de julio , que "No obstante, dada la voluntad impugnativa del recurrentepuede esta Sala corregir en su beneficio los errores de derecho suficientemente acreditados, SSTS. 326/2011, de 6.5 , 139/2009, de 24.2 , 268/2001, de 19.2 , 306/2000, de 22.2 , que sientan la doctrina de que esta Sala casacional, con asunción de plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado análisis y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria.".

En el caso examinado la parte apelante trata de combatir dos cuestiones diferentes (con independencia del tema de la supuesta atenuante de drogadicción):a) que el acusado hubiera cometido dos sustracciones diferentes (sólo acepta la del día 23 de octubre); b) que se hubiera utilizado fuerza en las cosas para poder llegar a la calificación jurídica final realizada en la sentencia. Las examinamos.

CUARTO: El hecho del día 23 de octubre de 2023.-

Aquí la parte apelante, que acepta, como decimos, el hecho mismo de la sustracción de chatarra del interior de las instalaciones de la empresa perjudicada, está cuestionando - bajo el manto impugnativo de un supuesto error en la valoración de la prueba- el empleo de fuerza en las cosas para acceder o abandonar el interiorde las instalaciones de aquélla.

Sin embargo, no hay en este caso error alguno - ni por tanto, de vulneración de la presunción de inocencia - cuando la juez a quoha contado con prueba de índole personal practicada en juicio que acredita la realidad de este robo.

Así, prescindiendo en esta segunda instancia penal del testimonio de don Carlos Daniel (analizado en la instancia) porque no parece tener claro el modo de acceso al interior de sus instalaciones - aunque sí explica el tipo de valla y muro complementario que tenía su empresa para rodear su perímetro -, sí que tiene relevancia el de don Ceferino (también analizado por la juez a quo),que explica que, cuando se encontraba paseando a su perro, vio perfectamente al acusado "asomando la mitad del cuerpo por encima de la valla de 2 metros de altura, por lo que debía estar subido en algún apoyo"(escalo); y también contó con el testimonio de don Teodulfo que explica en juicio que "vio entrando a Jose Pedro (el acusado) el 23 de octubre, dos veces, una por un agujero y otra saltando" (una valla,como añade después). Junto a ello, la sentencia de instancia utiliza también las huellas o señales que reflejan las fotografías del atestado acreditativos de la existencia del escalo(dato que no se cuestiona en el recurso). Por tanto, la realidad del escalo(fuerza en las cosas) para este hecho concreto está suficientemente acreditada. Luego existen otras pruebas que acreditan que el acusado sustrajo una partida de 117,50 kg. de metal, aunque lo hiciera en dos fases, pero este dato ya es irrelevante en cuanto el acusado reconoce, respecto a este día, que se apoderó de los efectos que se le imputan (luego localizados por la fuerza pública y reconocidos por su dueño en una chatarrería).

Así pues, respecto al hecho del día 23 de octubre hay prueba - una vez reconocido el apoderamiento de lo ajeno - de que se utilizó la técnica del escalode la valla y muro para, al menos, conseguir entrar o abandonar el interior del recinto del establecimiento (aunque inicialmente entrara por un agujero).

CUARTO: El hecho del día 24 de octubre.-

Aquí se cuestionan los dos temas: primero, que realmente este hecho lo cometiera el acusado (la sustracción); segundo, igual que en el caso anterior, que se empleara fuerza en las cosas.

4.1.- Respecto a que este otro día el acusado también se apoderó de material de la empresa perjudicada, también hay prueba de cargo y, por tanto, no existe error probatorio alguno. Así, el agente de Policía Local NUM000 explica que "tras recibir aviso(de su central) llegó a las inmediaciones(de las instalaciones) y vio a Jose Pedro con las cabillas (de hierro), (que esto ocurrió) el 24 de octubre";es decir, lo sorprendió in fragantitransportando material de hierro procedente de la empresa perjudicada. Y también fue sorprendido portando ese material ajeno por el compañero del anterior, el agente de Policía Local nº NUM001. Así pues, hay prueba de cargo suficiente sobre su apoderamiento ilícito de material ajeno también el día 24 de octubre.

4.2.- El problema que se plantea respecto a este otro hecho concreto es, efectivamente, el empleo de fuerza en las cosas (en cualquiera de sus modalidades comisivas). De la motivación fácticade la propia sentencia de instancia, al analizar las distintas pruebas del juicio respecto a este día concreto, no se desprende ni escalo alguno ni otra forma de forzamiento del acceso al interior del recinto (o para abandonarlo).

En primer lugar, porque la inspección ocular practicada por funcionario de Policía Local (agente NUM002), que se lleva a efecto el día 24 de octubre (después de haber ocurrido los dos hechos), acredita que "había un agujero tapado con una chapa pegada al muro".En segundo lugar, porque a diferencia del hecho del día 23, aquí no hay ningún testigo que viera al acusado en el momento de acceder o abandonar las instalaciones (se le sorprende portando ya el material sustraído) - tal como se redacta la sentencia - y, por tanto, nadie da cuenta de cómo pudo acceder o abandonar el interior del recinto. En tercer lugar, porque el propio perjudicado don Teodulfo reconoce que existía ese agujero previo y que fue él quien cogió una chapa para taparlo (no consta que fijara dicha chapa de modo que hubiera que romperla para acceder posteriormente). En cuarto lugar, porque la propia sentencia de instancia reconoce que, al menos respecto al hecho del día 23, que el acusado accedió inicialmente al recinto por un agujero (por tanto, el día 24 seguía conociendo de su existencia). En quinto lugar, porque tal como proclaman los hechos probados, hubo otras sustracciones de metal que no pueden ser atribuidas al acusado, lo que significa que no hay manera de saber quién practicó el agujero existente.

Y ya no hay otro dato añadido que nos pueda explicar - tal como se redacta la sentencia apelada - cuál fue, en esta segunda ocasión, la forma de acceso o salida del recinto vallado (con un agujero previo). Sin que la sentencia de instancia aporte por vía argumentativa ningún otro apunte significativo del empleo de fuerza en las cosas por parte del acusado no se puede presumir en su contra que la empleó para cometer este segundo hecho.

Ello significa que lo sucedido el día 24 de octubre de 2023 no se puede calificar jurídicamente como robo con fuerza en las cosas sino como mero hurto (in dubio pro reo).Y como quiera que no está determinado en la sentencia el valor económico de lo que el acusado sustrajo en esta fecha, es evidente que la calificación final tiene que ser la de delito leve de hurto. En consecuencia, en este punto procede estimar el recurso.

QUINTO:Ello supone la revocación parcial de la sentencia apelada de modo que, al final, la calificación jurídica procedente es la de la comisión de un único robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura - concurriendo la atenuante analógica de confesión para el hecho del día 23, ya apreciada en dicha sentencia apelada - del que sería autor el acusado, lo mismo que de un delito leve de hurto. Ello implica, a su vez, la modificación de las penas impuestas en la sentencia de instancia en los términos de mínimos que se fijan en el fallo de esta resolución.

SEXTO:Finalmente, no puede apreciarse la pretendida atenuación por la posible situación de drogadicción del acusado, que es lo que invoca el recurso (consume drogas).Esta circunstancia modificativa exige, además del acto de consumo, que ello haya afectado a la capacidad intelectiva y/o volitiva del acusado al momento de la comisión de los hechos, algo que no se acredita con el recurso - más allá de la propia manifestación interesada de parte -.

Se desestima esta invocación.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,