Sentencia Penal 927/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 100/2023 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.-Vinculado el Juzgador inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 733, 742, 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, ni respecto a personas distintas, puesto que los hechos, personas o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y el principio de presunción de inocencia exige para que sea válidamente desvirtuado la existencia de actividad probatoria de cargo suficiente para evidenciar la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/86, 150/89, 134/91 y 76/93), actividad que ha de sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84, 30/86 y, 150/97), practicadas fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

SEGUNDO.-Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son efectivamente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal.

Tales hechos probados resultan de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción, en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así el acusado el cual únicamente ha contestado a las preguntas formuladas por su Letrado, ha manifestado que el día de los hechos iba a entrar al Cas Baluard para consumir y estaba llena y allí encontró a Edmundo, al cual conocía por el consumo en dicho lugar, y porque trabajaban en la chatarra, y que éste le dijo que le ayudara y le contestó que no tenía nada y como llevaba papel de plata encima para fumar fueron al lado a fumar, negando en todo momento haber intercambiado con Edmundo sustancia alguna a cambio de dinero, refiriendo que solo llevaba sustancia para su consumo y que por ello llevaba papel de plata y tabién tubo y mechero, y que conoce a los policías que le detuvieron y que sólo tiene juicios con estos policías y no con otros, hasta ocho juicios ha referido y que siempre lo "pillan" en el Cas Baluard, y que aunque solo fume también lo detienen y que le dijeron que no pararían hasta que lograran echarle de este país, y ha afirmado también que en el año 2022 consumía y tenía una afectación grave al consumo, pero que lleva más de dos años sin consumir ni metadona ni ninguna otra sustancia.

Y así frente a las versión de los hechos dada por el acusado se alzan las manifestaciones claras, firmes y coincidentes de los agentes de la Guardia Urbana que han depuesto como testigos directos, y en concreto los agentes nº NUM001 y NUM002, han relatado que estaban de servicio de paisano por la zona del Raval y fueron comisionados para que fueran a la narcosala Baluard dado que había problemas y quejas de los vecinos por mercadeo de sustancias, y que allí se dirigieron cinco agentes, y en la puerta principal de la narcosala había dos agentes uniformados que disuadían de la compra en ese lugar, y que estos agentes les que se desplazaran a una plaza y fueron a colocarse en la parte trasera del Cas Baluard donde podían ver la plaza con altura y perfectamente, y han afirmado que vieron claramente al acusado, al cual el agente nº NUM001 lo reconoció por hechos similares, que se encontraba de pie en una pared esperando a alguien y que llegó Edmundo el cual venía de la narcosala y ambos contactaron y hablaron, y que Edmundo le dio al acusado un billete, sin poder precisar de qué cantidad, y vieron también sin duda alguna como el acusado le hacía un gesto de que le esperara y seguidamente se ausentó del lugar unos cinco minutos aproximadamente, y que volvió y contactó de nuevo con Edmundo y el acusado sacó de la mascarilla que llevaba una papelina y se la entregó al comprador, y seguidamente cada uno se fue hacia una dirección, concretando que el comprador fue hacia la narcosala presumiblemente a consumir la sustancia que acababa de comprar, y el acusado se dirigió en dirección opuesta a la narcosala, y a preguntas del Letrado de la defensa de que porque no siguieron al acusado después de recibir el dinero por partee del comprador, el agente n.º NUM001 ha manifestado de forma tajante que no siguieron al acusado porque el comprador se quedó en el mismo lugar esperando al acusado y porque estaban apostados en un sitio estratégico y no podían ni subir ni bajar porque se hubiera frustrado la vigilancia. Y asimismo, que además se intervino en poder del acusado en un cacheo superficial una mascarilla en la que portaba otras dos papelinas idénticas a la que le había entregado al comprador, y asimismo refirieron los citados agentes que sus compañeros les dijeron que el comprador les había dicho que lo que había comprado era heroína por 10 euros, billete que no se encontró en poder del acusado pues el mismo al abandonar el lugar unos minutos cuando el comprador le hizo entrega de dicha cantidad probablmente se habría deshecho del mismo y se habría provisto de la heroína que entregó al comprador y de las otras dos papelinas que se le intervinieron, así mismo manifestaron que el acusado no dijo nada ni de la sustancia ni del dinero ni de que Edmundo fuera su amigo.

Y ciertamente la defensa ha insistido en el hecho de que los citado testigos aclararan el momento en el que vieron al acusado, y en relación a este extremo han declarado los agentes citados que primero vieron como contactaba el acusado con el comprador y como el acusado se iba y que fue el comprador el que esperó a que volviera el acusado y entonces se efectuó el intercambio de la sustancia por dinero, y volviendo a reiterar el agente nº NUM001 que conocía al acusado de otras intervenciones que podrían ser 5 ó 6 por problemas en la narcosala y que normalmente los problemas provenían de las mismas personas que eran las que realizaban el mercadeo, y el agente nº NUM002 ha afirmado que él no conocía al acusado con anterioridad a esta intervención, y que solo sabía que era habitual porque sus compañeros así se lo habían manifestado.

Y asimismo, el testigo agente nº NUM003 ha manifestado que los agentes nº NUM001 y NUM002 estaban posicionados y que pudo ver con sus compañeros nº NUM004 y NUM005 que estaban en Avda. Drassanes cerca de la puerta del Cas Baluard, en concreto situados en la acera de enfrente, como el comprador Edmundo iba hacia la narcosala y lo pararon y llevaba en la mano una mascarilla con una papelina en papel de plata y les dijo que la había comprado por 10 euros que había entregado a otra persona, y que vieron al acusado irse después del primer contacto con el comprador, y matizando que lo vieron hablar y desaparecer y que probablemente se fuera hacia donde estaban sus otros compañeros, y que luego lo vieron volver al lugar. Y el agente nº NUM006 ha referido de forma clara y detallada que solo ha interactuado con el acusado por la zona donde se suele mover, y que el día de los hechos estaba en un dispositivo para intervenir en operaciones de la zona por quejas vecinales y vieron a Edmundo muy atento buscando a alguien y que contactó con el acusado, y que ya los perdieron de vista y se alejaron de la zona, y que cuando sus compañeros les comunicaron que el intercambio había sido positivo, interceptaron al comprador el cual les dijo que llevaba una papelina escondida en la mascarilla y que había entregado un billete de 10 euros al acusado, y concretando a preguntas de la defensa que los agentes nº NUM001 y NUM002 estaban en la Avda del Arco de Teatro y el testigo se encontraba con los otros dos agentes en Avda. Drassanes en la acera de enfrente del Cas Baluard, y que en primer lugar vieron al comprador buscando a alguien y que esa actitud les llamó la atención y que los perdieron de vista y que volvieron a ver al comprador cuando se dirigía al Cas Baluard tras haber efectuado la compra, y que no vieron al acusado, y ello corroborado por la testifical del agente nº NUM005.

Y la versión dada por el acusado en su declaración y lo manifestado en el uso de su derecho a la última palabra refiriendo que vivía en la calle y no tenía donde dormir ni familia ni a nadie, y que llevaba papelinas porque las va haciendo por la mañana, y que toma metadona pero no es suficiente, y que Edmundo tenía el mono y le dijo que le ayudara y que le dijo que entrara en la narcosala pero como estaba llena se fueron a la calle, y ha negado haber venido nada a nadie, y que ya no toma metadona ni consume nada y que ahora se encuentra trabajando y estudiando y que necesita una oportunidad, ha quedado desvirtuada por las declaraciones testificales firmes, claras y coincidentes de los agentes policiales.

En consecuencia, y por lo expuesto de la prueba practicada consistente en la testifical y en la documental que no ha sido impugnada por ninguna de las partes y que han dado por reproducida, ha quedado suficientemente acreditada la comisión del citado delito y la autoría del acusado el cual tenía en su poder la sustancia escondida en la mascarilla que portaba y que una vez analizada resultó ser heroína y que se encontraba dispuesta en papelinas de papel de plata, una de las cuales fue entregada al comprador a cambio de 10 euros, y además al ser interceptado se le encontró en su poder y también dentro de su mascarilla otras dos papelinas iguales que también resultaron contener hachís, siendo su destino claramente la venta a terceros, que en este caso efectuó tal y como ha sido relatado de forma clara y contundente por los agentes policiales que pudieron ver sin duda alguna el intercambio de la sustancia por dinero, extremo este además reconocido por el comprador el cual manifestó a los agentes que han declarado como testigos que acababa de comprar la heroína que portaba por 10 euros, y la intervención en poder del comprador de la papelina de hachís en papel de plata que acababa de comprar al acusado y que llevaba escondido en su mascarilla.

La defensa ha alegado al inicio del juicio al aportar como documental la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2024 dictada por esta misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el PA n.º 72/23, y que también ha apuntado vía de informe la escasa entidad del hecho y la escasa cantidad de heroína intervenida, alegando asimismo el principio de insignificancia e incluso el consumo compartido de la sustancia.

Y en cuanto al principio de insignificancia, tiene proclamado el TS en una pacífica su prolongada doctrina jurisprudencial de la que es exponente por la cita jurisprudencial el reciente ATS de fecha 18 de enero de 2024, Roj: ATS 1243/2024- ECLI:ES:TS:2024:1243ª(...) En el presente caso, como se desprende de los hechos declarados probados, el recurrente hizo entrega de 0,317 gramos de heroína, con una pureza del 10,31%, que resultaron ser 0,03268 gramos de heroína pura. Dicha sustancia contaría ya con principio activo de suficiente entidad como para afectar gravemente a la salud. Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación con la heroína, estableció que el principio activo opera a partir de los 0,66 miligramos (0,00066 gramos). Estos criterios fueron los aceptados por la Sala y recogidos en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio, 789/99, de 14 de abril, 1453/2001, de 16 de julio, 1081/2003, de 21 de julio, y 14/2005, de 12 de febrero).

El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre, 1889/2000, de 11 de diciembre, 1591/2001, de 10 de diciembre, 1439/2001, de 18 de julio y 216/2002, de 11 de mayo).

Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia", y se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003.

El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la pequeña y escasa cantidad de droga aprehendida. Y respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 considera que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal según la afectación sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno.

Por lo tanto, cualquier sustancia estupefaciente que supere la dosis mínima psicoactiva genera el prejuicio para la salud que la norma típica sanciona y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo.

En STS 136/2019, de 12 de marzo, se ha señalado que quedan fuera del tipo penal las transmisiones de sustancias que no causan riesgo alguno para la salud, y entiende que ello ocurre cuando no se superan las dosis mínimas psicoactivas, que en el caso de la heroína está fijada en 0,66 miligramos de sustancia pura. Y en el caso analizado por la sentencia referida se intervino sustancia con un peso de 0,317 gramos que, tras el pertinente análisis, resultó ser heroína, con una riqueza de 10,31%, por lo que arrojó una cantidad de heroína pura de 0,03268 gramos. Se trata, por tanto, de una cantidad superior a la mínima dosis psicoativa".

En el presente supuesto todas las cantidades de heroína pura que se describen en el relato de hechos probados superan la cantidad de 0,66 miligramos (0,00066 gramos), siendo queInstituto Nacional de Toxicología informó sobre las dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, la previsión de 3 a 5 días de consumo en gramos para la heroína es de 3 gramos, no siendo de aplicación la causa de atipicidad o inocuidad. Y tampoco consideramos de aplicación el consumo compartido dado que en este caso se ha acreditado un acto de venta a tercera persona y en la vía pública, no habiendo existido por tanto un consumo compartido en un lugar cerrado.

Y entrando en la posible aplicación del subtipo atenuando del artículo 368, párrafo segundo del Código Penal apuntada por el Letrado de la defensa, debemos examinar las circunstancias de los hechos, y así en este caso se hizo entrega por parte del acusado al comprador de una pequeña cantidad de heroína, propia para el consumo del comprador, y ello junto a la tenencia de resto de sustancias, lleva a la Sala a considerar de aplicación el subtipo atenuado del párrafo segundo del citado precepto.

En palabras de la sentencia de 27 de junio de 2011," La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida, lo que en modo alguno supone obviar la valoración del subjetivo. Desde la entrada en vigor de la reforma, la doctrina de casación ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto del alcance de ese subtipo atenuado. De entre los diversos posicionamientos jurisprudenciales conviene traer a colación uno de los más recientes, por su valor cronológico próximo y por su carácter de compendio de doctrina legal. Se trata de la STS de 14 de septiembre de 2011cuando establece que "en recientes sentencias de esta Sala (32/2011 , de 25- 1; 242/2011 , de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011 , de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio )". Consecuentemente dicha apreciación tendrá su relevancia en la determinación de la pena.

Como señalaba la Sentencia del TS de 2 de diciembre de 2011 "...partiendo del dato insoslayable de que la escasa entidad del hecho se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

El quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello fuera así se le estaría castigando con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues como criterio para atenuar la pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido, pero no para rebasarla.

Aplicando la doctrina referida al caso concreto, en el cual únicamente se ha acreditado un acto único de venta a terceros de heroína en el que el acusado interviene en el último escalón del tráfico, y el peso neto de la sustancia intervenida ampliamente adulterada y que no alcanza en su sustancia pura apenas los 0,0054 gr. a la fecha de los hechos, hubiera quedado acreditada una habitualidad en su conducta, existiendo sólo en el caso una sentencia condenatoria firme que da lugar a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, consideramos de aplicación dicho subtipo atenuado.

TERCERO.-Que del precalificado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Braulio, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

CUARTO.-Que en la comisión del indicado ha concurrido y es de apreciar en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por sentencia firme de fecha 27 de enero de 2022 dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 18 meses y 1 día de prisión.

Y en este caso, la defensa del acusado ha alegado vía de informe la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, por ser el acusado consumidor de heroína en la fecha de los presentes hechos, y por las manifestaciones del propio acusado el cual ha referido que en el año 2022 consumía heroína y tenía una grave adicción, y lo referido debe ponerse en relación con la documental médica obrante en autos la cual no ha sido impugnada por ninguna de las partes, y así en el informe médico de la primera asistencia al acusado el mismo día de comisión de los hechos y unido a la causa al folio 37 se refiere que toma metadona que se la dispensan en el Cas Baluard y Lyrica, si bien rechaza cualquier valoración médica, y en los folios 30 y 31 informe clínico del acusado de la EAPP La Roca del Vallés de fecha 13 de diciembre de 2023 en el que se especifica que los problemas del interno fueron fundamentalmente los relacionados con el consumo de tóxicos que fueron tratados con psicotrópicos y metadona, la cual fue pautada entre agosto de 2020 y hasta el mes de septiembre de 2023, y especialmente el informe médico forense efectuado en fecha 24 de septiembre de 2024 en el que se especifica el consumo de heroína como el principal hábito tóxico y el más problemático, teniendo una escalada de consumo cuando llegó a España, y que en el alta del hospital en fecha 8 de abril de 2024 el diagnóstico fue de trastorno por consumo de opiáceos grave, trastorno por consumo de alcohol grave y trastorno por consumo de cánnabis moderado y trastorno por consumo de nicotina moderado, y se le indicó programa de mantenimiento con metadona y atención y seguimiento en el Cas de Calella, y que en el mismo año 2020 se consignó el diagnóstico de dependencia de la cocaína según el informe clínico de la EAPP La Roca del Vallés de fecha 13.12.2023, y estuvo en programa de mantenimiento de metadona en el Cas Baluard y con alta en dicho Cas el 4 de enero de 2022 por abandono de la atención y seguimiento. Y que desde el mes de septiembre de 2023 ya no toma metadona, concluyendo el facultativo que el acusado tiene un trastorno por consuno de opiáceos grave, así como también grave por consumo de alcohol, y de cánnabis moderado y de cocaína de gravedad no especificado, encontrándose todos ellos en remisión, y que los trastornos por consumo de sustancias comportan una afectación volitiva en cuanto al control de su consumo, sin que se manifestaran alteraciones mentales o conductuales por intoxicación, síndrome de abstinencia u otros trastornos inducidos por sustancias en relación a los hechos.

Por todo ello, y habiendo quedado acreditado que el consumo de sustancias, especialmente la heroína, está asociado a la drogodependencia manifestada por el acusado, y que según el médico forense los trastornos por consumo de sustancias comportan una afectación volitiva en relación a los actos tendentes a procurarse su consumo, debe apreciarse dicha afectación en sus capacidades volitivas como leve, al no evidenciarse otros signos que sugieran una afectación mayor, por lo que en este caso apreciamos en el acusado la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.

En consecuencia, para la imposición de la pena prevista para el ilícito objeto de acusación, deberá estarse a lo dispuesto en la regla séptima del artículo 66.1.7ª del Código Penal que dispone que "cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior".

Y en el presente caso, no existiendo fundamento cualificado de agravación, siendo la única agravante la reincidencia que se integra por una única condena, ni tampoco de atenuación cualificada, al concurrir solo una circunstancia atenuante simple, ambas circunstancias apreciadas deben compensarse racionalmente, y en aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368 párrafo 2 del Código Penal y dentro de la horquilla que se sitúa entre 1 año y 6 meses a 3 años de prisión, y atendiendo a entidad del hecho que ya ha sido analizada y a las circunstancias personales del autor, entendidas éstas, según constante Jurisprudencia, como las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran, igualmente, esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva y entre los cuales, como, factor de individualización penológica, se encuentran los antecedentes penales y así, la STS nº 655/2020, de 3 de diciembre dispone "...El que los antecedentes penales no sirvan para constituir la circunstancia agravante de reincidencia no impide que el tribunal, a la hora de determinar la cuantía de la pena, pueda tenerlos en cuenta ( SSTS 808/2002, de 7-5 ; 826/2004, de 24-6 (RJ 2004, 4173 ); 615/2008, de 8-10 ). O como se dice en la STS 927/2004, de 14-7 ...": "No forma parte de estos componentes sociológicos y psicológicos la ausencia de antecedentes penales, ya que ello solo sirve para descartar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y no siempre su ausencia se debe a la carencia de antecedentes sino a la naturaleza, tiempo y catalogación de anteriores comportamientos delictivos...".

Expuesto lo anterior, no existen ni en el hecho ni en la persona del autor otras circunstancias diferentes a las que ya han sido consideradas para configurar las precitadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Es por ello por lo que procede imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, entendiendo que la misma se ajusta y sanciona, suficiente y proporcionalmente, el delito objeto de condena

Respecto de la multa proporcional, que prevé el tipo penal enjuiciado y que debe imponerse conforme a lo dispuesto por el art. 368 CP en relación con el art. 377 del mismo, en función del valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener, y en este caso el dinero entregado en el intercambio fueron 10 euros, y siguiendo en este punto la doctrina que al respecto ha elaborado el Tribunal Supremo matizando la existente cuando se suprimía la pena de multa en ausencia de pericia acerca del valor de la droga transmitida. - STS de 26 de septiembre de 2008 y teniendo en consideración doctrina reiterada ( SSTS 18/05/2016, 7/02/2017, por todas), en virtud de la cual, en las penas conjuntas, el aumento o disminución del grado de la pena debe alcanzar a la totalidad de las previstas, prisión y multa, la pena de multa a imponer es de 5 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria, en consonancia con el criterio seguido para la imposición de la pena de prisión, proporcional a la cuantía de la multa impuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del CP, en virtud del cual "si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas....",y tratándose,como es el caso, de multa proporcional, "los jueces o tribunales establecerán según su prudente arbitrio la responsabilidad personal subsidiaria que proceda que no podrá exceder en ningún caso de un año de duración".

Se ha interesado por el Ministerio Fiscal en aplicación del artículo 89.2 del Código Penal, la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta una vez cumplidas las ? partes de la pena impuesta o hubiera accedido al tercer grado o la libertad condicional, por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tiempo de siete años, y en este caso consta documentalmente acreditado en la causa que no reside legalmente en España, y que tuvo una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial desde el 16 de agosto de 2017, que se encuentra caducada, siendo por tanto su situación en España irregular sin que se haya aportado otra prueba documental que acredite otra situación distinta. En consecuencia, y dada la extensión de la pena impuesta debe aplicarse la regla general contenida en el artículo 89.1 del Código Penal y se acuerda la sustitución íntegra de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tiempo de cinco años, duración que se considera ajustada a duración de la pena que se impone y a las circunstancias de los hechos.

Asimismo, se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida de conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal.

QUINTO.-Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal, sin que proceda efectuar declaración alguna al respecto.

SEXTO.-De conformidad con el art. 123 del Código Penal en relación con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado deberá abonar las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,