Sentencia Penal 385/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 34/2022 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Respecto de las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado Abelardo.

Dicha defensa, como supra se ha expuesto, interesó la nulidad de las actuaciones pues, en síntesis sin perjuicio de que nos remitimos a lo ya expuesto, alegó que se vulneraban los derechos fundamentales de su defendido a un proceso sin dilaciones indebidas, por entender que se había utilizado en la instrucción de manera fraudulenta para evitar tener que aplicar el articulo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las sucesivas prorrogas correspondientes, que se había abusado de manera clara del archivo provisional que se dicta para que la Policía siguiera investigando, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva; y de otra que se vulnera el derecho de defensa de la parte. Que se dicto Auto de Procedimiento Abreviado sin haber sido oído al investigado y auto de apertura de Juicio Oral sin haber oído a Abelardo.

Pues bien, dichas cuestiones previas, que son dos, serán analizadas de manera conjunta por esta Sala al estar, en puridad, relacionadas entre sí.

Cabe citar, en coherencia a lo expuesto en dicho trámite de cuestiones previas por la defensa de Abelardo el Auto nº 32/2021 de fecha 12/3/2021 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada ,cuyos fundamento de derecho reza, a propósito de que el "Juzgado de Instrucción decreta el sobreseimiento provisional de la causa por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a su formación, y sin embargo reconoce que todavía no se ha agotado la investigación pendiente de una diligencia ordenada a la Policía Judicial- en aquel caso, un informe de balística- a cuya espera se mantiene el archivo, lo que no se compagina- reza aquel auto ni con la naturaleza de la resolución ni con la causa legal del sobreseimiento en que se apoya.

De haber recurrido la parte directamente en reforma ante el Juzgado, quizás habría obtenido una explicación más satisfactoria que habría ahorrado la intervención de este Tribunal de apelación ante una práctica procesal irregular, más bien un truco o una corruptela bien intencionada, que hasta hace bien poco utilizaban muchos Juzgados de Instrucción para eludir las indeseables consecuencias del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción a partir de la Ley 41/2015 por el que se establecía un inexorable plazo máximo para la fase de instrucción de los procedimientos penales ordinarios y los abreviados, sólo susceptible de ampliación o prórroga a petición del Ministerio Fiscal y excepcionalmente del resto de las partes, nunca de oficio, que sólo podía interrumpir el secreto de las actuaciones o el sobreseimiento provisional. El complicado sistema de plazos tal como se regulaba, apartado de la realidad cotidiana de la Jurisdicción Penal y de la falta de capacidad organizativa del Ministerio Fiscal para controlar el trabajo ajeno al ser el principal, casi único protagonista del impulso de las ampliaciones y prórrogas, daba lugar a situaciones kafkianas de agotamiento de plazos que podían abocar al cierre definitivo de la fase de instrucción y con ello del proceso penal obstaculizando su avance hacia otras fases, pese a la posibilidad real de completarla con otras diligencias de investigación o de dirigirla contra otras personas hasta entonces no investigadas, con un resultado de injusticia material contra el que era imposible luchar con esa normativa. Y ésto se daba muy a menudo cuando se estaba a la espera de diligencias de carácter técnico, especialmente informes periciales a practicar por organismos muy saturados de trabajo y con pocos medios personales como los equipos de Policía Científica, por ejemplo, con largas listas de espera incompatibles con la agilidad que requería el cumplimiento de los estrictos plazos de la instrucción, pero de imperiosa necesidad y a veces paso previo para la práctica de otras nuevas dependiendo de su resultado, que ya no se podrían practicar de haber vencido el plazo. La única solución legal era el sobreseimiento provisional porque interrumpía el plazo, aunque legalmente no se justificara el sobreseimiento.

Presumimos que a esa razón obedece en el caso la decisión del Juzgado instructor en el auto apelado a la vista de su escueta motivación un tanto contradictoria pero claramente dirigida a mantener el archivo provisional a la espera del informe de balística y levantarlo tan pronto se recibiera como justificación del pronunciamiento que tanto inquieta al apelante, aunque debamos darle la razón porque, sencillamente, el auto no se sostiene ante la nueva regulación de los plazos de la instrucción en el art. 324 L.E.Crim. tras la reforma del mismo por la Ley 2/2020 de 27 de julio, en vigor desde el 29 de julio de 2020 y de plena aplicación al procedimiento que nos ocupa por su Disposición Transitoria, no sólo porque el plazo máximo de la instrucción se fija en doce meses cualquiera que sea el objeto de la Causa o su complejidad, sino porque simplifica extraordinariamente la regulación permitiendo prórrogas sucesivas de hasta seis meses cada una sin cortapisas en la iniciativa para proponerlas, incluso de oficio por el propio Juzgado".

Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de autos, podría concluirse lo improcedente del sobreseimiento provisional decretado, por la inacción procesal a la espera de esa sola diligencia, en este caso caso concreto hasta que sean contestados los oficios librados a las distintas compañías de telefonía móviles (ex folio 86) , pues no impediría al Juzgado utilizar de oficio el juego de las prórrogas si es que espera que de su resultado pueda derivar la práctica de otras diligencias de interés, o caso contrario simplemente mantenerse a la espera sin prorrogar el plazo, no obstante reclamar la prueba, porque su vencimiento no afectaría a la validez de la diligencia al encontrarse ordenada con anterioridad, como dice el actual art. 324 en su apartado 2. Y ello sin olvidar que por aplicación de la norma de Derecho transitorio de la ley reformadora 2/2020, el plazo de la instrucción no finalizará hasta el próximo 29 de julio de 2021.

No obstante lo anterior, y precisamente por dicha Disposición transitoria, en este caso concreto la instrucción finalizaría el día 29/7/2021.

Pues bien, en contra de lo alegado por la parte recurrente, hemos de exponer que en fecha 21/10/2020se acordó oír en declaración a los investigados (Folio 33). Se señaló para ello el día 24/11/2020.(Folio 1201). En los datos del exhorto consta, entre otros investigados, Abelardo(Folio 122 y 123). Es cierto que el exhorto que obra al folio 129 de las actuaciones no hace mención al investigado Abelardo, pero es mas cierto aun que la diligencia de toma de declaración en calidad de investigado, ya había sido acordada con anterioridad a que finalizare el plazo de la instrucción.

Es cierto que en fecha 16/9/2021,esto es, dos meses después de que finalizo el plazo de instrucción, el Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga dictó Providencia, en la que se expone, entre otros extremos, "no constando en autos la grabaciónde la declaración de Abelardo, procedase a oírle en declaración como investigado, previa instrucción de sus derechos y con asistencia letrada". (Folio 301).

A dicho investigado se le tomó declaración por video conferencia el día 19/10/2021.(Folio 307), motivo por el cual el Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga en fecha 20/10/2021 dicto auto que debía acordar continuar el tramite del procedimiento abreviado, quedando convalidadas las actuaciones tras la declaración como investigado realizada por Abelardo. (Folios 331 y 332).

Es decir, es cierto que se tomo declaración del investigado Abelardo aproximadamente dos meses después de haber finalizado el plazo de instrucción; pero es mas cierto aun que la diligencia ya había sido acordada en fecha 21/10/2020.

Por lo que la causa de nulidad alegada no puede ser estimada pues las diligencias se realizaron en plazo y no se ha vulnerado derecho fundamental alguno.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados deben entenderse constitutivos de un delito continuado de estafa informativa, previsto y penado en el articulo 248. 2 a) del Código Penal vigente a fecha de los hechos, en relación con el articulo 249 y 74 del Código Penal, para el acusado Elias, y un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave previsto y penado en el articulo 301.3 del Código Penal para los acusados Borja, Elisa y Abelardo.

Con respecto a la calificación jurídica de los hechos, se ha llegado a dicho convencimiento partiendo del principio de presunción de inocencia (e in dubio pro reo) consagrado en el artículo 24 de la Constitución y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -contenida, por todas, en sus sentencias número 53/1987, de 7 de mayo, número 40/1988, de 10 de marzo y número 6/1987, de 29 de enero-, como consecuencia de la actividad probatoria producida en el acto de juicio oral celebrado y tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en dicho acto conforme a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las garantías prescritas en el artículo 120 de la Norma Suprema; y ello, por considerarse que concurren los requisitos establecidos para dicho tipo penal y así ha resultado demostrado en virtud, como se verá en el siguiente Fundamento de Derecho, del contenido de la prueba practicada en el acto del juicio.

Del delito de estafa informativa previsto y penado en el articulo 248 del Código Penal y blanqueo de capitales previsto y penada en el articulo 301 del Código Penal .

En este sentido conviene citar, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 10 del 27 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP B 4013/2024 - ECLI:ES:APB:2024:4013 ), Sentencia: 159/2024 Recurso: 260/2023, que reza: "27. En nuestra sentencia número 300/2023, de fecha 18 de abril, sobre este tipo penal explicamos lo siguiente:

"La sentencia recurrida plantea la controversia acerca de la calificación jurídica de la participación de los denominados "muleros bancarios", transcribiendo los párrafos pertinentes de la conocida STS 25 de octubre 2012,apuntada por la juez a quo, ya que si bien no parece haber existido discusión acerca de la conducta llevada a cabo por quienes se apoderan de las claves bancarias y, haciendo uso de las mismas, ordenan virtualmente las transferencias no consentidas (encajada en el delito de estafa informática del art. 248.2 a)), sí se ha pugnado acerca de la conducta de los "muleros", barajándose el delito de estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria del art. 28.b) CP, el de blanqueo de capitales preferentemente en su modalidad imprudente del art. 301.1 y 3 CP y la del de receptación del art. 298 del CP .

Según esa jurisprudencia, los hechos probados de la sentencia apelada nos sitúan en un supuesto de blanqueo de capitales, en cuanto la conducta de la recurrente se limitó a recibir la suma transmitida a su cuenta, retirarla y remitirla a terceros, permaneciendo ajeno a las fases anteriores en las que la red de estafadores se nutren de usuarios de chats, foros o correos electrónicos, de una disposición de dinero enviando correos electrónicos bajo la apariencia de tratarse de responsables de la propia empresa que ordenan determinadas disposiciones de dinero a favor de terceros. En este supuesto no se acreditó la directa participación de la acusada, más allá de una vaga sospecha, en los delitos o en la secuencia delictiva que otros terceros ejecutaron previamente, es decir, en los engaños y fraudes previos. Como se estableciera en la STS 25 de octubre de 2012, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva, y esto no ha quedado suficientemente demostrado en este caso, y es que ni se ha determinado quien o desde dónde se envió el email que aparentaba ser enviado por el presidente del club tras un supuesto hackeo de su cuenta de correo electrónica, ni se ha probado la relación de la acusada con esa persona, pues no sabemos si se trata del propio Ceferino que menciona u otras personas, ni hay base para sospechar que con su conducta facilitaba a estos la ejecución de la operación fraudulenta. De hecho, la investigación policial no arroja luz sobre quiénes pudieran ser los posibles autores de la manipulación informática ni ha podido situar a la acusada en el sendo de una organización criminal dedicada a este tipo de actividades ilícitas, pareciendo tratarse de un caso puntual.

Efectivamente, el apartado primero del artículo 301 del Código Penal castiga -con la pena de prisión de 6 meses a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes- a quien adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes, sabiendo -es decir, con conocimiento doloso- que los mismos tienen su origen en una actividad delictiva cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, mientras que su apartado tercero castiga, con un pena menor -la de prisión de 6 meses a 2 años y multa del tanto al triplo-, dichos hechos que se hayan realizado por imprudencia grave. Con independencia de la crítica que ha merecido el hecho de que el legislador no haya creado un tipo distinto en el que se describan las correspondientes conductas basadas en la infracción del deber de diligencia, lo cierto es que la tipificación de la imprudencia como acción delictiva existe -como permitió el artículo 6.3 del Convenio de Estrasburgo de 8 de noviembre de 1990 dejando a criterio de cada Estado Parte su punición-, siempre que sea grave o temeraria, y que la misma resulta posible de castigar cuando por el sujeto pasivo del delito -aquellas personas cuya conducta sea reprochable por la infracción de específicos deberes de cuidadose haya incurrido en una grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida.

No cabe duda de que en el presente caso se está ante el supuesto contemplado en el art. 301.3 del CP, actuando la acusada en una fase posterior a la obtención de fondos pertenecientes a terceras personas que habían sido previamente engañadas para que la transferencia bancaria se produjese, con la finalidad de que, en una segunda etapa, la persona captada como intermediario o "mula", reciba en su cuenta bancaria dichas sumas que ha de remitir a terceras personas, ya sean las que llevaron a cabo la manipulación u otras puestas de acuerdo con aquéllas. La acusada no se preocupó de indagar o preguntar sobre la procedencia de las cantidades que le fueron ingresadas, sino todo lo contrario, prefirió ignorar cualquier hecho o conocimiento relativo a tales circunstancias, siendo bastante elocuente el hecho de que manifestase que comprobó después de remitir el dinero a terceros que el ingreso respondía a mejoras en la web del club porque aparecía dicho concepto, y sí en cambio ingresos que ascendían a 2.252 euros, resultando extraño que eso no levantara sus sospechas, como tampoco las peticiones que le efectuaba su supuesto amigo en redes sociales al que nunca vio en persona, no tiene su dirección de correo electrónico ni tampoco su actual teléfono ni conserva conversación alguna con el mismo, atendiendo la petición de quien realmente era un total desconocido de que ingresara parte del importe recibido en una cuenta ajena y la otra parte la remitiese a Nigeria".

Es decir, la conducta de la acusada fue posterior a la obtención de fondos ilícitos de terceros y, consistió en recibir en su cuenta bancaria dichas sumas que ha de remitir a terceras personas, ya sean las que llevaron a cabo la manipulación u otras puestas de acuerdo con aquéllas. La acusada no se preocupó de indagar o preguntar sobre la procedencia de las cantidades que le fueron ingresadas..."

Expuesta la anterior doctrina y aplicada al caso de Autos, la conducta realizada por el acusado Elias es constitutiva de un delito continuado de estafa informática previsto y penado en el articulo 248.2 a) del Código Penal, pues ha quedado acreditado, como se expondrá a propósito de la valoración de la prueba, que su conducta consistió en manipular las lineas telefónicas de los perjudicados Luis Miguel y Felix, instalándolas en su terminal telefónico, accediendo a la banca on line de los perjudicados, saltándose así el factor de autenticacion a los efectos de realizar operaciones bancarias, y, utilizando dicha manipulación informática para ordenar virtualmente las transferencias no consentidas.

Se trata de un delito continuado en los términos establecidos por el artículo 74 del Código Penal, al haberse cometido a lo largo del tiempo y respecto de dos personas, en distintas ocasiones y en desarrollo y ejecución de un mismo plan preconcebido.

La conducta realizada por el citado acusado no es pues constitutiva de un delito de blanqueo de capitales al abarcar también el delito de estafa informática las transferencias que se realizan a tercera personas denominadas "muleros bancarios".

Precisamente por lo supra expuesto, y a pesar de que la conducta de dichos muleros, según jurisprudencia citada, podría ser constitutiva de delito de estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria ( articulo 28 del Código Penal) , blanqueo de capitales en modalidad de imprudencia grave ( articulo 301.1 y 3 del Código Penal) ,y delito de receptacion ( articulo 298 del Código Penal) , en el caso de Autos, la conducta realizada por Borja, Elisa y Abelardo, es constitutiva de delito de blanqueo de capitales realizado por imprudencia grave, como se expondrá, pues en este caso concreto de ninguna de las maneras podrían recibir condena por delito de estafa informática o receptacion en virtud del principio acusatorio.

TERCERO.-Del delito continuado de estafa informativa previsto y penado en el articulo 248 .2a) del Código Penal en relación con el articulo 249 y 74 del Código Penal, es responsable, en concepto de autor, el encausado Elias a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, habida cuenta su participación material y directa en los hechos.

Del delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, previsto y penado en el articulo 301.3 del Código Penal son responsables los acusados Borja, Elisa y Abelardo.

Se ha llegado a dicho convencimiento a través de la actividad probatoria realizada en el acto del plenario.

El acusado Elias, manifestó, en esencia, en el acto del plenario, que vivía en el año en 2019 en Roses. Que no conocía a Elisa en 2019. Que Borja le suena. No conoce a Abelardo. Que no reconoce solicitar duplicado haciéndose pasar por dos personas. Que esos días estaba en Marruecos. No hace llamada a servios de BBVA on line haciéndose pasar por los perjudicados. No ha hecho transferencias a favor de los otros acusados.

Preguntado que existe un informe de compañía telefónica en que se establece que se utilizo un IMEI a nombre de él, contesto que no reconoce nada de eso.

Que se llama Justo , que lo de Justo lo cambió el año pasado. Que en aquella fecha usaba Justo.

El acusado Borja manifestó en el acto de la vista, y que sólo contestó a las preguntas de su letrado, que reconoció recibir en su cuenta bancaria un dinero. Ese dinero lo recibió a través de un amigo que le dijo que no podía poner el dinero en su cuenta y le dijo que lo pusiera en su cuenta. Que no le extraño. Recibió compensación por ello, unos 30/40 euros por hacer el favor.

Que el dinero se lo dio a otro chico que no es ninguno de los dos que esta ahora con el (en el acto del plenario). Manifestó que no se lo entrego a Elias y que estaba seguro un 100% que no era él. Que reconoció los hechos en comisaria.

El acusado Elisa manifestó en el acto del plenario que recibió dos transferencias de 500€ y 900€ de la cuenta del perjudicado. Que el dinero aun está en la cuenta, el banco le bloqueo el dinero. Reconoció haber recibido dinero, que se lo pidió un tal Elias.

Recibió el dinero porque se lo dio Elias, le hizo el favor. Lo conocía del pueblo. De Rosas.

Preguntado qué le dijo Elias para no recibir el dinero en su cuenta (en la de Elias), contesto que no le iba bien. Que no tenia confianza con esa persona pero acepto porque es "gilipollas", tiene condena posterior porque "ese tío" se aprovechó de él.

Que hace unos años él estaba muy mal, estaban de ocupas y cogieron confianza y le hizo el favor,preguntado por la defensa de Elias si podría identificar a la persona que le entregó el dinero, contestó que no es ese Elias (refiriéndose al ahora acusado), es otro Elias y que 100% que no era ese Elias.

Que la trasferencia que recibió de 500€ y de 900€ está en el banco. El dinero esta bloqueado en la cuenta.

El acusado Abelardo se acogió a su derecho a no declarar.

El testigo jefe de ciberdelincuencia UDEV NUM022, manifestó en el acto del plenario que los delincuentes cogen el control del numero de teléfono de las victimas para poder saltarse el segundo factor de autenticacion que hay que hacer a la hora de hacer una operación bancaria.

Se siguen dos vías: una, la vía tecnológica para intentar determinar quien ha hecho la acción tecnológica hablando y vía patrimonial.

En esas dos vías piden mandamientos para determinar qué terminal había sido utilizado con los números de teléfono de las victimas y por otro lado pidieron mandamientos judiciales a entidades bancarias para determinar quien era el responsable de recibir el dinero procedente de la estafas.

Esos mandamientos y diligencias policiales le llevan por un lado a una persona que seria el que había utilizado el teléfono movible para saltarse el doble factor de autenticacion, y por otro lado una serie de personas que son los titulares de las cuenta bancarias donde va a parara el dinero estafado.

Que llegan a un teléfono móvil en concreto que ha sido utilizado para acceder a la banca de las victimas, para saltarse el factor de autenticacion.

Para realizar la acciones bancarias on line como medidas de seguridad, los bancos ponen ese doble factor de autenticacion que llega un sms al teléfono titular de la cuanta bancaria.

Los ciberdelincuantes se hacen con el control de ese numero de teléfono que instalan en su propio terminal telefónico y tiene acceso a todos los datos y que le pueden llegar a la victima, entre ellos, los sms que reciben del banco.

Preguntado por el Ministerio Fiscal cual es el dato que les lleva a Elias, contesto que siguen una serie de pasos, y como el único dato que tienen es el numero de teléfono de las victimas, piden a la compañía telefónica de las victimas que les diga en qué terminal estaba instalado ese numero de teléfono. Las compañías telefónicas trabajan con ese numero de teléfono y con el numero de IMEI que es el numero que identifica el terminal telefónico que es el aparato y esas compañías telefónicas saben la linea suya de teléfono en qué aparato esta instalado.

Esta instalado un tiempo en el teléfono de la victima pero en el periodo que suceden los hechos, está instalado en otro terminal telefónico porque la victima ha perdido la linea.

La compañía de la victima les dice el IMEI donde esta instalado esa linea telefónica.

Ellos piden a todas las compañías telefónicas en España que diga si en su compañía en el mes que ocurren los hechos ese IMEI estaba asociado a alguna linea telefónica. Le contesta Lycamobile y les dice que ese IMEI estuvo asociado ese mes a un numero de teléfono cuyo titular era Elias, por lo que evidencian que Elias había estado usando la linea de las victimas y por lo tanto él es el autor tecnológico del hecho.

A las otras personas llegan porque son las titulares de las cuentas bancarias donde va a parara el dinero. No recuerda si bloquearon preventivamente las cuentas. Se ratificó en el Atestado.

El Policía Nacional DIRECCION000 NºS NUM023, se ratifico en el Atestado. Manifestó que recibió correo de la Sala de Operación de Barcelona. Que hizo gestiones para localizar a la personas. Que a Elias se le detuvo, a los otros no.

El testigo Luis Miguel, manifestó en el acto de la vista que fue victima de estafa en 17/2/2019. que hacia tiempo que le llamaban con numero desconocido, que nunca atendió. Que fue a llevar a su hija a Londres y cuando llego a Málaga no tenia linea.

Le dicen que le han cambiado la tarjeta. Se llego al banco y le explicaron la situación.

Que le habían preconcedido un crédito de 24.000€. Desde su cuenta hicieron transferencia a cinco personas al menos. Que no reclama, que el banco le dio las cantidades.

El testigo Felix formulo denuncia 18/2/2019, manifestó que sequedó sin cobertura del móvil. Le hicieron duplicado de SIM. Desde su cuenta hicieron dos transferencias. Hicieron un cargo de 1400 € y solicitaron un préstamo a su nombre. El banco le indemnizo.

La testigo Susana, alegó que tiene relación de amistad con Borja desde 2019.

Recibió transferencia en su cuenta era menor. Le vino de una cuenta externa, le pidió que lo saque un amigo de Borja. Borja le dijo que él lo había hecho y ella hizo lo mismo y recibía 30/40 euros por ello.

El dinero se lo entrego a un chico, amigo de Borja. No es ninguna de las persona que esta con ella, que esta 100% segura.

Por lo que en virtud de lo supra expuesto, y en atención a la actividad probatoria realizada los hechos han quedado acreditados, por cuanto que son constitutivos de un delito continuado de estafa informática previsto y penado en el articulo 248.2 a) del Código Penal, en relación con el articulo 249 y 74 del Código Penal, para con el acusado Elias, y delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave previsto y penado en el articulo 301.3 del Código Penal para con los acusados Borja, Elisa Y Abelardo

Respecto del delito de estafa informática, fue relevante la declaración testifical que realizó el jefe de ciberdelincuencia UDEV NUM022, pues de ello se deduce que las lineas telefónicas de los perjudicados, en el momento de los hechos estaban instaladas en el terminal telefónico (físico) del acusado Elias cuyo IMEI era NUM012 (Ex folio 55), (Folios 59 y 60, ex oficio de la compañía Lycamobile). Por lo que fue el acusado Elias el autor de la manipulación informática pues solo a su terminal telefónico le pertenecía el citado numero de IMEI,-no se ha acreditado lo contrario-.

El acusado Elias usurpó la línea telefónica del móvil que Luis Miguel había contratado con VODAFONE (número NUM013) y, haciéndose pasar por aquél, solicitó un préstamo personal por importe de 50.000 euros con cargo a su cuenta del BBVA ( NUM014) y realizando fraudulentamente seis transferencias por un valor total de 5.000 euros:

Cinco transferencias de 900 euros a favor de Borja ( NUM015), Abelardo ( NUM016), Susana ( NUM017), una tercera persona no enjuiciada en la presente causa y Elisa ( NUM018). (Folios 37, 39, 41, 43, 45).

Una transferencia de 500 euros, una de ellas a favor de Elisa, titular de la cuenta en BANKIA num. NUM018 y cuenta NUM019 de Caixabank.(Folio 43 y 405, 409, 412 y 413).

Dichas operaciones conllevaron unos gastos de gestión y comisiones de 500€. (Folio 43).

Igualmente, el acusado Elias usurpó la línea telefónica del móvil contratado por Felix con VODAFONE (número NUM020) y, haciéndose pasar por él, solicitó un préstamo personal por importe de 26.000 euros en el banco BBVA del que es cliente. Además le realizaron dos cargos por importe de 900 euros cada uno de ellos en su cuenta del BBVA ( NUM021), cantidades que fueron transferidas a favor de las cuentas de Borja ( NUM015) y Abelardo ( NUM016) en LA CAIXA. Asimismo, el acusado realizó compras Online, a cargo de su cuenta en el BBVA, por importe de 1.400 euros en el establecimiento Mediamark de Reino Unido. (ex folios 50, 51, 114).

Por lo que ha existido prueba de cargo bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de Elias, habida cuenta que ha quedado acreditado que era el titular del terminal telefónico asociado al IMEI NUM012 en el que fueron instaladas las lineas telefónicas de ambos perjudicados, a fecha de los hechos, sin que la alegación realizada de que a fecha de los hechos no se encontraba en España, sea causa que justificare el no haber realizado dichas conductas, pues existen en la actualidad medios informáticos bastantes para realizar operaciones on line cualquiera que sea el lugar de residencia o lugar en que se encuentra, ya de manare permanente u ocasional, la persona que realiza alguna operación on line.

Respecto del delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave previsto y penado en el articulo 301. 3 del Código Penal .

No cabe duda de que en el presente caso se está ante el supuesto contemplado en el art. 301.3 del CP, actuando los acusados Borja,- que reconoció los hechos- Elisa y Abelardo en una fase posterior a la obtención de fondos pertenecientes a terceras personas ( Luis Miguel y Felix) que habían sido previamente engañadas para que la transferencia bancaria se produjese, con la finalidad de que, en una segunda etapa, la persona captada como intermediario o "mula", reciba en su cuenta bancaria dichas sumas que ha de remitir a terceras personas, ya sean las que llevaron a cabo la manipulación u otras puestas de acuerdo con aquéllas. Por lo que en este caso concreto resulta irrelevante que los acusados no reconocieran al acusado Elias como la persona a la que entregaban las cantidades reintegradas que habían recibido indebidamente por transferencias por cuenta y cargo de los perjudicados, pues podría ser una tercera persona- distinta de Justo, la que recibiera el dinero reintegrado.

Los acusados no se preocuparon de indagar o preguntar sobre la procedencia de las cantidades que le fueron ingresadas, sino todo lo contrario, prefirieron ignorar cualquier hecho o conocimiento relativo a tales circunstancias, y a pesar de ello las reintegraban, incluso el mismo día, para a su vez dársela a una tercera persona, y recibir a cambio de ello la cantidad de treinta o cuarenta euros. Por ese motivo se considera que los hechos se cometen con imprudencia grave pues es cierto que Elisa le consta condena firme por delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave de fecha 24/3/2023,y se podría haber concluido que en su conducta era dolosa, es mas cierto aun que dicha condena es muy posterior a la comisión de los presentes hechos, por lo que a fecha de comisión de los mismos no puede afirmarse con certeza que fuere pleno conocedor (dolo) de lo ilícito de su conducta. Lo mismo debe predicarse respecto del acusado Abelardo que fue condenado por delito de blanqueo de capitales en virtud de sentencia de fecha 1/7/2024 ,si bien no costa la firmeza de la misma. (Ex hoja histórico penal).

Como decimos los hechos fueron reconocidos por el acusado Borja y así también lo manifestó la testigo entonces menor de edad Susana para la que el Ministerio Fiscal intereso en su día se dedujere testimonio a la Fiscalia de Menores).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

La defensa de Borja y Elias alegó que concurría la circunstancia atenuante modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el articulo 21.6 del Código Penal.

El Tribunal Supremo (Sala 2ª), entre otras, en su sentencia de 20 diciembre 2013, establece, que "mediante la redacción de esta circunstancia, el legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 Constitución Española). La apreciación de la atenuante exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 21.04.2014 explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

Dice el Tribunal Supremo en esta última sentencia que la atenuante por retraso en la tramitación de una causa penal (dilaciones indebidas) ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada,atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: 9 años de duración del proceso penal ( SSTS de 8.05.2003 ; y 21.03.2002); 8 años ( STS de 3.03.2003 ); 7 años ( SSTS 15.02.2010 ; de 1.02.2010; de 16.04.2010); 5 años y medio ( STS de 29.09.2008); y 5 años( SSTS 30.03.2010 ; y de 20.05.2010).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 3.03.2003 (8 años de duración del proceso); 8.05.2003 ( 9 años de tramitación); 21.03.2002 (9 años); 15.01.2007 (10 años); 12.12.2008 (15 años de duración); y de 30.01.2013 (8 años ).

Es decir, si la tramitación de un procedimiento penal se retrasa indebidamente, no por causa del procesado, sino por el funcionamiento del Juzgado, puede ser alegada como atenuante cuando se celebre el correspondiente juicio.

La sentencia de la AP de la Rioja, de fecha 16 abril 2014, a propósito de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, establece que: " Un proceso penal carente de complejidad alguna, se ha prolongado durante más de cinco años, con periodos de un año de duración en los que no se ha llevado a cabo ninguna actuación procesal. En tales circunstancias, debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada".

Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de autos, esta Sala estima que no concurre dicha atenuante pues las Diligencias Previas se incoan en fecha 8/3/2019 (Folio 7). En fecha 2/12/2020 se dicto Auto de continuación de las Diligencias Previas por los tramites del Procedimiento Abreviado (Folio 166 y 167, 254 y 255). En fecha 29/12/2020 el Ministerio Fiscal presenta escrito de acusación (Folios 177 a 180). En fecha 28/1/2021 se dicta Auto de apertura de Juicio Oral (Folio 181 y 182). En fecha 20/10/2021 se dicto Auto convalidando la actuaciones (Folio 331 y 332). En fecha 18/2/2022 el Ministerio Fiscal presenta nuevo informe de acusación (Folio 361 y 362). En fecha 20/4/2022 concluye la fase intermedia (Folio 375). En fecha 15/6/2022 se elevan las actuaciones a la Audiencia Provincial (Folio 382), si bien se devuelven los Autos al Juzgado de instrucción para realización de diligencias a practicar. El Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga reitera los oficios de diligencias que restan por practicar (Folio 389). En fecha 21/2/2023 se remiren las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga. (Folio 445). La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga. Señalo en fecha 16/6/2023 para inicia de las sesiones del Juicio Oral el día 2/4/2024, si bien en dicha fecha se dicto Auto por dicha Sección declarando la rebeldía de Abelardo; señalándose, finalmente, en fecha 16/4/2024, la celebración del Juicio Oral el día 9/10/2024.

Por lo que estima esta Sala que no ha existido en la tramitación de la causa dilaciones indebidas, pues debe tenerse en cuenta, cierta complejidad en la instrucción, habida cuenta que en principio eran seis los acusados, que no residían en la localidad de Málaga debiendo realizar el Juzgado de Instrucción las diligencias necesarias para la citación de todos ellos, así como las diligencias de instrucción pertinentes, entre ellas, que se librare mandamientos a diversas entidades bancarias.

QUINTO.-Para la determinación de penas justas han de tenerse en cuenta los presupuestos establecidos en las disposiciones penales (artículos) que enmarcan los hechos que se sancionan.

Deben tenerse en cuenta los artículos 248.2 a), articulo 249 del Código Penal, articulo 74 del Código Penal, articulo 301.3 del Código Penal.

El articulo 249 del Código Penal vigente a fecha de los hechos en relación con el articulo 248 del Código Penal, castiga el delito de estafa informática con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, lo medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de a infracción.

El articulo 74 del Código Penal reza: "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

Pues bien, es este caso concreto, aplicando la continuidad delictiva, la pena a imponer excedería de la interesada por el Ministerio Fiscal, que solicita la pena de prisión de un año para Elias, por lo que en virtud del principio acusatorio procede imponer al citado acusado la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena, teniendo en cuenta el importe total de lo defraudado que ascendió a 8.200€.

No procede, por no concurrir causa justificada para ello, la suspensión de empleo o cargo publico interesada por el Ministerio Fiscal.

El articulo 301.3 del Código Penal prevé la pena de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.

Respecto de los acusados Abelardo, Borja, Elisa, procede imponer, a cada uno de ellos, la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena. No seria posible imponer pena mayor en virtud del principio acusatorio.

No procede, por no concurrir causa justificada para ello la suspensión de empleo o cargo publico interesada por el Ministerio Fiscal.

Respecto de la pena de multa, teniendo en cuenta las cantidades realmente que fueron transferidas a las cuentas bancarias de Abelardo, Borja, Elisa, procede imponer a Borja, la pena de multa de 1.800€- recibió dos transferencias de 900€ cada una-, a Abelardo, la pena de multa de 1.800€- recibió dos transferencias de 900€ cada una-, y a Elisa, la pena de multa de 1.400€- recibió una transferencia de 900€ y otra de 500€-.

Dichas penas de multa están dentro del parámetro legalmente previsto, estimando esta Sala que no concurren circunstancias que justifiquen una mayor imposición de pena de multa.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 a 122 del Código Penal de la responsabilidad penal deriva la civil, de tal forma que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, si bien en el presente caso no concurre dicha responsabilidad habida cuenta que los perjudicados han obtenido el reembolso de las cantidades defraudadas y renunciaron a cualquier indemnización que pudiere corresponderle.

SEPTIMO.-De acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal todo responsable criminalmente de un delito o falta viene obligado al pago de las costas procesales causadas, por lo que se declara expresamente que los condenados deben proceder al pago de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.

Siendo cinco los delitos por los que acusaba el Ministerio Fiscal, cada condenado deberá responder de 1/5 partes de las costas causadas.

Por tanto, declarada la responsabilidad criminal del acusado Elias, (un delito), Abelardo, (un delito), Borja (un delito), Elisa (un delito), procede, conforme a lo establecido en el artículo 240 LECrim, condenarles al pago, a cada uno de ellos, de 1/5 de las partes de las costas causadas por cada delito.

En cambio, conforme al art. 240 LECrim las costas nunca se impondrán a los acusados que fueren absueltos. Por tanto, declarada la libre absolución, respecto del delito de blanqueo de capitales respecto de Elias, se declara respecto del mismo las costas de oficio en 1/5 parte.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,