Sentencia Penal 402/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 50/2024 de 29 de abril del 2024

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:

PRIMERO-.El recurrente bajo dos rúbricas de error en la valoración de la prueba junto con la vulneración del principio de presunción de inocencia viene a combatir la sentencia de la instancia entendiendo que no se ha practicado prueba bastante en el acto del juicio para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y que no ha quedado porbado que el mismo utilizara la tarjeta del corte ingles de pertenencia ajena siendo únicamente sorprendido cuando iba a recoger el teléfono móvil marca iphone previamente comprado por internet, cuestionando tambien el reconocimiento de identidad efectuado mediante imágenes captadas en el establecimiento como prueba de cargo. Por todo ello solicita se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia absolviendo al mismo por el delito de estafa.

Para la resolución del precitado motivos en el que se sustenta recurso de apelación y como quiera que se combate el relato de hechos probados a tenor de la prueba practicada, debemos partir de las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales al objeto de encuadrar debidamente el marco al que debe circunscribirse el Tribunal conforme a la función revisora que entraña el recurso de apelación interpuesto:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum)exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem,que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): "(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a)una prueba de cargo suficiente,referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida,es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada,lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada,lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)" La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria,que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable,en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:"(...) las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)".( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem,revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación,so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE» (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.) .

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación "(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas,confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

SEGUNDO.-La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos, la doctrina jurisprudencial que los desarrolla y la aplicación a los concretos motivos por los que se articula el recurso, debe desestimar el único motivo que sustenta el recurso.

En primer lugar tal y como valoró la juez a quo, de la práctica de la prueba testifical consistentes en los agentes de los MMEE actuantes que fueron requeridos para que se personasen en el establecimiento el Corte Ingles al detectar el vendedor sospecha de fraude al ver que el acusado estaba recogiendo un teléfono de alta gama que se había comprado con la tarjeta de otra persona de edad avanzada y que residía además en otra comunidad autónoma, esto es, Madrid, se desprende prueba indiciaria suficiente como para el dictado de una sentencia condenatoria. Así lo valoró la juez de instancia de acuerdo con los principios de inmediación sin que se aprecie por este tribunal ninguna falta de coherencia o irracionalidad en dicha motivación, siendo que además la persona del acusado ni tan siquiera acudió al acto del juicio para dar su versión de los hechos. Pero es que, a mayor abundamiento, tales indicios se ven reforzados por el hecho de que un día antes, esa misma persona retenida, esto es, la persona del acusado, había efectuado una recogida de otro pedido online y así fue captado por las cámaras de seguridad del establecimiento. La defensa cuestiona ese reconocimiento por imágenes por no obrar en actuaciones, pero tal y como razona la juez en la sentencia dictada, el vigilante de seguridad visionó las mismas (el Sr. Mark) cuando tenían retenido al acusado, pudiendo comprobar que se trataba de la misma persona que había actuado por segunda vez, aportando a los Mossos de Esquadra y así consta en actuaciones a folio 18 una captura de las mismas, lo que a juicio del juzgador y así debe compartirlo esta Sala, constituyen con lo anterior prueba indiciaria con fuerza suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al mismo y el dictado de una sentencia condenatoria.

En cuanto a la identificación por el vigilante de seguridad a través de filmaciones de las cámaras de seguridad, la cuestión planteada por el recurrente es sustancialmente parecida a la que abordábamos en nuestro Rollo 2121/2021, en el que veníamos a sostener: "(...) No es baladí recordar que no es baladí recordar que la recientemente STS de fecha 20.12.2019, ROJ 4281/2019 ECLI:ES:TS:2019:4281 Ponente Exmo. Vicente Magro Servet, sostiene su plena validez probatoria de las imágenes obtenidas por las cámaras de seguridad, razonando que "(...) Como apunta la doctrina, el objetivo esencial de la instalación de videocámaras es el de la prevención del delito. Debemos recordar, asimismo, su evidente cobertura legal art. 41 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada ; Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana y su sometimiento a un cierto control administrativo por parte de la Agencia Española de Protección de datos, cuyo incumplimiento dará lugar a correcciones administrativas, pero que, como se ha expuesto, no invalida las imágenes que capten a efectos procesales si no invaden derechos fundamentales, las filmaciones aportadas por particulares son susceptibles de convertirse en prueba documental ( art. 726 LECrim ) en el proceso penal, siempre que cumplan requisitos como:

- no vulnerar derechos fundamentales como el de la intimidad o la dignidad de la persona al captarlas,

- y hacerlo en espacios, lugares o locales libres y públicos, y dentro de ellos nunca en espacios considerados privados (como los aseos, vestuarios) sin autorización judicial, de forma que la captación de imágenes de personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en los momentos en los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo, no vulnera ningún derecho, estando permitida, por el mayor interés social de la persecución y prueba del delito que la simple captación de la imagen de la persona del delincuente.

También, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales señala en el artículo 22 bajo la rúbrica Tratamientos con fines de videovigilancia apunta que:

1. Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, podrán llevar a cabo el tratamiento de imágenes a través de sistemas de cámaras o videocámaras con la finalidad de preservar la seguridad de las personas y bienes, así como de sus instalaciones.

2. Solo podrán captarse imágenes de la vía pública en la medida en que resulte imprescindible para la finalidad mencionada en el apartado anterior.

En este caso no se ha realizado, conforme se ha descrito, una extensión exagerada y desmesurada de la grabación, ya que, conforme se describe, lo ha sido en el entorno cercano del comercio visualizándose los movimientos.

La doctrina jurisprudencial lo ha venido admitiendo, estableciendo así, como recuerda el ATS de ATS 13-07-2017 (...)Por ello, la doctrina jurisprudencial entiende, con carácter general, que las grabaciones videográficas de imágenes captadas en espacios públicos, a condición de que sean auténticas y de que no estén manipuladas, constituyen un medio de prueba legítimo y válido en el proceso penal -previsto ahora expresamente en el art. 382 Lec y aplicable de forma supletoria conforme a lo dispuesto en el art. 4 Lec -, sin que se requiera para su captación la previa autorización judicial. En efecto, nos encontramos con la posibilidad del uso de la prueba documental tecnológica del proceso civil aplicable al proceso penal,como en estos casos se realiza cuando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado recaban del comercio la observación de las imágenes en uso de las facultades investigadoras que se les confiere(...)". La letra negrita se ha añadido.

Asimismo, el reconocimiento policial realizado a través de dichas imágenes, ha sido ampliamente avalado por esta Audiencia Provincial, siendo muestra de ello las resoluciones que cita el Ministerio Fiscal, otras de esta misma Sala como la sentencia de fecha 25 de marzo de 2020, Roj: SAP B 3600/2020 - ECLI:ES:APB:2020:3600, y otras muchas, como por ejemplo la sentencia de fecha 10 de marzo de 2020, Roj: SAP B 2370/2020 - ECLI:ES:APB:2020:2370 de la Sección décima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, en la que expresamente se razona: "(...) Y en cuanto a la identificación del acusado como autor de tal ilícito, tal como concluye la Magistrada de instancia, viene avalada por el reconocimiento de identidad efectuado por los agentes a partir de las imágenes o fotoprinters del autor del hecho, identificación que fue ratificada sin género de dudas ni ambigüedades en el acto del juicio oral, pues conocían al acusado de anteriores actuaciones policiales; testigos a los que la Juzgadora otorga plena credibilidad y fiabilidadal no apreciar en los mismos interés que pudiera empañar su testimonio. Frente a la existencia de tal prueba de cargo suficiente respecto de la participación del acusado en el presente ilícito penal, correspondía a éste la carga de ofrecer una explicación satisfactoria y plausible que impidiese el dictado de una sentencia condenatoria en su contra, explicación que en este caso no ofreció dada su injustificada incomparecencia al acto del plenario, lo que permite obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna(...)".

Es patente que examinadas las actuaciones, el Tribunal entiende que se practicó prueba de cargo válida para enervar del derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al acusado, pues la captura de imagen extraída de las grabaciones del establecimiento en cuestión, cuentan con suficiente valor identificativo hasta el punto que es de ver en la sentencia que, Mark, director de seguridad que visionó las mismas, afirmó que "la persona que hizo la compra el dia anterior en el supermercado del club gourmet era la misma persona que estaba retenida por el tema del iphone", así lo ha declarado en el acto del plenario, concluyendo por tanto que era la persona del acusado la que aparecia en las imágenes del día anterior. Es patente que además de tratarse de pruebas personales que no podemos revalorar, además carecemos de la inmediación que tuvo el juzgador.

Es por todo ello que ningún error en la valoración probatoria atisbamos, al ajustarse la misma a las normas de la lógica y máximas de la experiencia en virtud a la prueba practicada en el acto del juicio.

Asimismo, el acusado no acudió al acto del juicio, sin se ofreciera al juzgador una versión alternativa, diferente a la que se ha tenido por probada y que en modo alguno resulta irracional, ilógica o extravagante; sino todo lo contrario, resulta plenamente acorde a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, por lo que tratándose de la valoración de pruebas personales y documentales no literosuficientes, debe ser mantenida y respetada en esta Alzada.

Por cuanto antecede, el motivo y el recurso deben ser desestimados.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación