Sentencia Penal 112/2025 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 35/2025 de 29 de abril del 2025

P RIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que condena a la persona acusada como autora de un delito de apropiación indebida del art 253 C.Penal se alza en apelación la misma alegando A) indebida aplicación del art 324 LECRIM, y valor de la prueba acordada y practicada fuera del plazo de instrucción; b) nulidad de la prueba por vulneración de derechos fundamentales, referidos a los WhatsApp incorporados y a las ventas en la web de determinados enseres la cual fue aportada fuera del plazo de instrucción sin ser adverada y sin haberse practicado prueba pericial de que el contenido de esos mensajes es veraz, prueba que le corresponde a quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. C) vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no ser los indicios suficientes para condenar.

La acusación particular se puso al recurso planteado de contrario alegando, respecto al primer motivo, que se trataba de cuestión resuelta en auto de 9 de octubre de 2023, dando por reproducidas las alegaciones formuladas en escrito de 23 de agosto de 2023; respecto al vicio de nulidad de las conversaciones de WhatsApp aportadas con carácter previo al juicio como documental considera que forman parte del acerbo probatorio y quedan sometidas al régimen general de aportación de documentos privados, no siendo obligatoria la prueba pericial, sino facultativa. Ante su impugnación habrá de ser objeto de valoración conjunta con el resto de prueba practicada. La parte acusada no ha aportado su teléfono ni la testigo de la defensa para poder comprobar que esos mensajes no fueron enviados. Constaban aportadas a la instrucción y se interesó la testifical para su corroboración la que no pudo llevarse a cabo. En el momento de su presentación ningún reproche se puso respecto a vulneración de derecho fundamental y c) no puede pretenderse una nueva valoración probatoria, que corresponde al tribunal de Instancia.

El Ministerio Fiscal solicitó igualmente la confirmación de la resolución recurrida dando por reproducidos los argumentos de la sentencia. Ningún sentido tendría que los daños hubieran sido causados por el propio denunciante cuando ello redundaría en su propio perjuicio patrimonial. Los destrozos y apoderamientos están acreditados con el acta notarial y el informe de tasación, refiriendo también la relación de los mismos con los mensajes intercambiados.

S EGUNDO.-Debe la Sala indicar que la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995).

Es,, por ello, el/la Juez "a quo", en uso de la facultad que le confieren los artículos antes citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, quien debe ponderar la prueba personal practicada. Debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el/la Juzgador/a desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, (siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente habrá de ser rectificado por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente erroren la apreciación de la prueba del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio;y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Vista la prueba practicada en el presente caso en el acto del juicio mediante la reproducción del CD y vista la valoración de la misma efectuada por el Magistrado a quo, no se advierte en el presente caso la concurrencia de ninguno de los defectos anteriormente mencionados que determine la necesidad de revocar la resolución de instancia, siendo la valoración de la prueba acorde con lo practicado en la vista, habiendo el mismo, con libertad de criterio y con perfecta concatenación de los diferentes testimonios vertidos en relación con las documentales obrantes en autos, alcanzado una conclusión probatoria que ha de ser respetada.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección Primera, de fe-cha 3-XII-2020, en la que se refiere lo siguiente:

'En los motivos de impugnación señalados con los ordinales cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, denuncia la recurrente, ahora al amparo de las previsiones contempla-das en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la pretendida vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

(

I mporta recordar aquí las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia nº 555/2019, de 13 de noviembre , cuando señala que:

"acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas,confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio - y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motiva-ción arbitraria"...

Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo , analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así:

"La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba,no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta". (...).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación."[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral,lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe expresarse median-te la adecuada motivación'

T ERCERO.-Desde la perspectiva expuesta en el fundamento anterior debe ser analizado el presente recurso.

Respecto del primer motivo alegado, referido a la nulidad de la declaración de investigado por haber sido practicada fuera del plazo de instrucción, lo que impediría la continuación del procedimiento al ser requisito imprescindible en la fase de instrucción para poder continuar, añadiendo que la recepción tardía de dicha declaración ha sido generadora de indefensión al no haber podido solicitar otras pruebas, la Sala considera que ha de ser desestimado.

La parte recurrente, y concretamente el acusado, tuvo conocimiento de su calidad de querellado en fase de instrucción mediante entrega de copia de la querella en fecha 29 de septiembre de 2020 , entregándosele también los documentos anejos y el auto de admisión a trámite de la misma, con indicación de que sería citado para prestar declaración (a pesar de que en el auto de admisión a trámite de querella e incoación de diligencias previas de 17 de febrero de 2020 ya se fijaba fecha para ello para el 30 de abril de 2020).

Una vez localizado en Formentera de Segura (la propia parte querellante aportó el mismo en escrito de 23 de junio de 2021) se le citó el 11 de julio de 2021 a través de Policía Local de esa localidad, para su declaración como investigado el día 13 de octubre de 2021.

Por auto de 21 de julio de 2021 se prorrogó la instrucción durante seis meses, por lo que el plazo máximo de la misma era el 28 de enero de 2021.

Por escrito de 10 de octubre de 2021 el recurrente se personó en las actuaciones y por escrito del día siguiente solicitó la suspensión de la declaración al estar de baja por maternidad la Letrada por él designada.

El Juzgado instructor dictó providencia el 13 de octubre de 2021 señalando nueva declaración de investigado para el 10/22/22, que fue aclarada por diligencia de ordenación de 8 de noviembre de 2021 al apreciar el error en el mes, fijando como fecha la de 10/2/22.

Por diligencia de ordenación de 27 de enero de 2022 se trasladó el nuevo señalamiento de oficio para el 16 de febrero de 2022, y llegada dicha fecha se le recibió declaración.

La declaración de investigado había sido señalada en las diversas ocasiones (y a pesar de las suspensiones) dentro de plazo, por lo que aunque se recibiera con posterioridad al trascurso de este, ha de ser considerada válida y eficaz. El auto del TSJ de Murcia que de contrario se invoca no resulta de aplicación ya que el mismo considera que "la práctica de una diligencia sine die, no puede quedar englobada en las diligencias rezagadas ni amparada en el apartado séptimo del art 324 LECRIM, por mucho que este se interprete con flexibilidad. Dicho precepto habla de diligencias acordadas en plazo pero recibidas tras su expiración. En su literalidad, el precepto se está refiriendo a aquellos supuestos en que el juzgado instructor oficia a algún organismo o instancia externa al mismo para que se lleve a cabo una determinada diligencia. Pero solo en una interpretación extensiva y contra reo, puede aplicarse a una diligencia -la toma de declaración judicial- que no tiene que ser recibida, sino tan solo practicada por el propio juzgado instructor que podrá, a través de este expediente, ampliar sin limite temporal alguno el plazo máximo de instrucción para la práctica de cualesquiera diligencias que solo dependieran de él..." La inviabilidad de la tesis del recurrente la sitúa en que no se fuja fecha alguna para su practica aun siendo una diligencia esencial de instrucción y la segunda en la absoluta indeterminación de la fecha de toma de declaración de los querellados y el traslado de la querella hasta tarde, por lo que no existió conocimiento ni posibilidades de intervención procesal de los sujetos contra los que desde su inicio se dirigía el procedimiento penal.

No resulta de aplicación esta argumentación al supuesto de autos ya que desde el inicio se fueron fijando dentro de plazo fechas para la práctica de la declaración de investigado y porque este tenía conocimiento de los hechos que se le atribuían desde casi un año y medio antes de recibirle declaración efectiva, por lo que ninguna indefensión se produjo.

LA STS 176/2023 de 13 Mar. 2023, Rec. 1455/2021 señalaba lo siguiente, de interés para la resolución de la presente cuestión previa: "El artículo 324.7 de la LECrim no dispone de forma expresa que las diligencias practicadasfuera de plazo sean inválidas pero, por razones de lógica elemental, si se fija un plazo para instruir y si precisa que son válidas las diligencias acordadasdentro de ese plazo, la conclusión obligada es que carecen de validez las diligencias acordadasfuera de plazo ya que, de lo contrario, el propio plazo carecería de finalidad alguna". (el subrayado y negrita son propios).También recordaba: "En esa dirección y como dijimos en la STS 605/2022, de 16 de junio , "[...] el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenardiligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencialy, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ "(el subrayado es propio).

En la STS 48/2022, de 20 de enero, se siguió el mismo criterio señalando algunos argumentos adicionales en pro de la idea de que el plazo de instrucción es un límite infranqueable para la práctica de diligencias, a salvo de las acordadas antes del plazo y practicadas o recibidas después.

No obstante, la invalidez de las diligencias tiene alguna excepción. Así, en la STS 605/2022, de 16 de junio, hemos declarado que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo.

En relación con la declaración de investigado se afirmaba en la STS 176/2023 citada: "Sin embargo, la cuestión tiene un enfoque singular cuando se trata de la declaración del investigado, que es una diligencia imprescindible y sin cuya práctica no puede continuar el procedimiento hasta juicio.

Según dispone expresamente el artículo 779.1 4 de la LECrim el auto de conclusión de la investigación no pueda adoptarse sin haber tomado declaración al investigado en los términos en el artículo 775.

Esa disposición tiene su razón de ser en que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, una vez admitida la denuncia o querella contra una determinada persona y por un determinado delito, no es admisible que esa imputación sea desconocida por el investigado y no cabe que la instrucción concluya sin haberle informado de sus derechos y sin haberle oído ( SSTC 128/1993, de 19 de abril, FJ 4 ; 129/1993, de 19 de abril, FJ 4 ; 152/1993, de 3 de mayo, FJ 3 , y 273/1993, de 20 de septiembre , FJ 3), ya que una investigación penal no puede hacerse a sus espaldas, sino que debe llevarse a efecto con una equilibrada contradicción, respetando el derecho de defensa, que en el ámbito penal tiene la máxima relevancia por la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 277/1994, de 17 de octubre , FFJJ 2, 4 y 5 , y 149/1997, de 29 de septiembre , FJ 2).

La declaración del investigado tiene una doble naturaleza. De un lado, es una diligencia de investigación pero, de otro, es una garantía del derecho de defensa.

En efecto, el Tribunal Constitucional viene reiterando que "(...) una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado, conocer el hecho punible que se le atribuye, ser ilustrado de los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria (por todas SSTC 186/1990, 15 de noviembre de 1990 , FFJJ 5, 6 , 7 ; 14/1999, de 22 de febrero , FJ 6 ; 19/2000, de 31 de enero , FJ 5 ; 87/2001, de 4 de abril, FJ 3 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5 ). En este sentido, hemos dicho que lo que prohíbe el artículo 24 CE es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5 ). Más concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa 'implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 [de la Ley de enjuiciamiento criminal ]'; imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, 'el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE ' ( SSTC 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5 (...)"...

"hay una sólida justificación de orden constitucional que obliga a que esa declaración se realice en la fase de instrucción y, siempre que sea posible, desde el mismo momento en que se aprecien indicios de la participación criminal del investigado.

Si no se actúa de esa forma hay un riesgo cierto de lesión del derecho de defensa, en cuanto no cabe una instrucción sin contradicción y realizada de espaldas o al margen del investigado, que tiene derecho no sólo a conocer la imputación, sino a intervenir en la instrucción ofreciendo su versión de descargo y solicitando, en su caso, la práctica de las diligencias oportunas.

Resulta difícil imaginar un escenario en el que se lleve a cabo la declaración fuera del plazo de instrucción sin comprometer gravemente el derecho de defensa y precisamente es en clave constitucional donde ha residenciarse el análisis de esta incidencia".

En el caso de autos, la declaración de investigado tanto en primera citación como en segunda como consecuencia de la suspensión de la declaración a instancia de su defensa, fueron acordadas dentro del plazo de instrucción, tanto del inicial como el fijado por la prórroga, si bien la fecha de efectiva materialización de la misma se produjo con posterioridad. Y en estos casos entiende esta Sala que es preciso distinguir entre acordar la práctica de la diligencia y llevarla a cabo o recibirla, ya que de otro modo se vaciaría de contenido el apartado 7º antes transcrito de la redacción originaria del art 324 LECRIM desde 2015 como el posterior apartado 2º de la misma norma adjetiva tras la reforma operada por Ley 2/2020 de 28 de julio.

Así, la STS 361/2023 de 17 de mayo establece: "..por razones de lógica elemental, si se fija un plazo para instruir y si precisa que son válidas las diligencias acordadas dentro de ese plazo, la conclusión obligada es que carecen de validez las diligencias acordadas fuera de plazo, ya que, de lo contrario, el propio plazo carecería de finalidad alguna ".(el subrayado y negrita es propio).

Existe cierta confusión en la jurisprudencia del TS que todavía no ha efectuado una distinción clara la diligencia de declaración de investigado acordada dentro de plazo y practicada fuera de plazo, de la acordada y practicada fuera de plazo, ya que todos los supuestos analizados se referían a declaraciones de investigado acordadasfuera de plazo.

Así, en la STS 455/2021 se indicaba que se abordaba la cuestión de las diligencias acordadas más allá de los plazos señalados para la instrucción, aunque con posterioridad refiere que el plazo para la práctica de diligencias en fase de instrucción constituye un límite infranqueable, de manera que las practicadas una vez superado serán nulas sin posibilidad de subsanación.

Es muy ilustrativa y resulta de aplicación al caso sometido a consideración la STS 728 de 11 de julio de 2024, Rec 10007/2024 que viene a decir que aunque se considera que la declaración de un investigado es una diligencia de instrucción, y que se practicó vencido el plazo de instrucción, la misma es derivada , necesaria y secuencialmente de anteriores autos, dictados dentro del plazo de investigación.

Efectivamente el art 324 LECRIM en sus dos primeros apartados dispone: "1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo".

Según la anterior resolución: "8.3. Como hemos dicho en las STS 176/2023, de 13 de marzo, con cita de la sentencia 605/2022, de 16 de junio, "[...] el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim (-vid. STS 455/2021, de 27 de mayo).

En ese mismo sentido, en la STS 455/2021, de 27 de mayo, dijimos que, al margen de que se pueda o no compartir la opción del Legislador de establecer un plazo para la instrucción de las causas penales, lo cierto es que el plazo ha sido establecido y su incumplimiento ha de tener consecuencias jurídicas. La fijación de un plazo, que puede ser objeto de distintas prórrogas a instancias del Ministerio Fiscal o de las partes, potencia la función del primero en su función de fiscalización de la agilización de las diligencias y de controlar que no transcurra el plazo establecido en la ley. Y la consecuencia de la práctica de diligencias fuera de plazo es la invalidez de las mismas, sin que la ley prevea mecanismo alguno de subsanación. Señala la sentencia que "(...) si se tolerará pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso (...)".

En la STS 48/2022, de 20 de enero, se siguió el mismo criterio señalando algunos argumentos adicionales en pro de la idea de que el plazo de instrucción es un límite infranqueable para la práctica de diligencias, a salvo de las acordadas antes del plazo y practicas o recibidas después. Se indicaba también que la invalidez de las diligencias extemporáneas es coincidente con lo dispuesto en el artículo 197 de la LECrim en el que se dispone que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y con el artículo 202 del mismo texto legal en el que se preceptúa que "serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario". Según esta sentencia se siguió el mismo criterio, señalando algunos argumentos adicionales en pro de la idea de que el plazo de instrucción es un límite infranqueable para la práctica de diligencias, a salvo de las acordadas antes del plazo y practicadas o recibidas después. Se indicaba también que la invalidez de las diligencias extemporáneas es coincidente con lo dispuesto en el artículo 197 de la LECrim en el que se dispone que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y con el artículo 202 del mismo texto legal en el que se preceptúa que "serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario".

No obstante, la invalidez de las diligencias tiene alguna excepción. Así, en la STS 605/2022, de 16 de junio, hemos declarado que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo. En la que se afirma que "Ninguna vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías pudo producirse por la práctica, en fase de investigación, de una diligencia derivada secuencialmente de otra, acordada y practicada dentro de plazo."

STS 747/2024 de 18 de julio de 2024, Rec 2295/2022 establece la nulidad de la incorporación de nuevos investigados una vez vencido el plazo de investigación. Asi se recoge también en la STS 150/2024 de 21 de febrero. "Resumíamos en esta resolución que cualquier ampliación del espacio subjetivo de investigación más allá de las exigencias temporales normativamente impuestas en el artículo 324 de la LECRIM , no sólo se aborda en tiempo procesalmente irregular, sino que genera efectiva indefensión para el encausado, pues el nuevo investigado se enfrentaría a un proceso de instrucción ya terminado, sin posibilidad procesal de participar en la indagación y de proponer la contraprueba que a su derecho convenga, lo que vetaría su posibilidad de encarar con eficacia un eventual enjuiciamiento". "Aunque el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Tudela acordó recibirle declaración en calidad de inculpada el 17 de diciembre de 2015 (y por tanto en tiempo hábil de instrucción), la declaración se suspendió, y el Juzgado que posteriormente asumió el conocimiento de la causa (Instrucción n.º 3 de Gavá), no la restableció hasta después de agotado el plazo de investigación, de modo que la declaración se prestó en ese periodo tardío"

"3.7.1. La representación de la acusada invoca la Sentencia de esta Sala 455/2021, de 27 de mayo , en la que confirmamos la absolución de los acusados por haber sido encausados de forma extemporánea, expresando que: "La fijación de un plazo ex lege (...) para practicar diligencias en fase de instrucción es un límite que debe ser observado en el ejercicio de la función jurisdiccional, y no hay cabida a la subsanación de ese límite infranqueable. El exceso y superación del plazo sin prórroga acordada dentro de él determina la nulidad de las diligencias llevadas a cabo, y todo lo que de ello se deriva, hasta la apertura de un juicio oral, incluso, como aquí ha ocurrido".

3.7.2. Sin embargo, las consideraciones que efectuó la Sala en aquella ocasión no son directamente trasladables al presente supuesto. Entonces, la inculpación de los acusados se había peti cionado y abordado con posterioridad a haber concluido el plazo de investigación, practicándose a partir de ese momento todas las diligencias de instrucción que determinaron la apertura de juicio oral contra ellos. Por el contrario, en este supuesto, la inculpación de la recurrente se hizo en tiempo procesalmente hábil (aún por un juzgado que no asumió finalmente la investigación) y lo que resultó intempestiva fue la declaración...

El órgano judicial la citó personalmente, informándole específicamente de que comparecía en esa condición y de que los hechos imputados podían ser constitutivos del delito de estafa que se estaba investigando, informándole también de su derecho a comparecer asistida de un abogado de su confianza.Y la recurrente llegó a conocer que su obligación de comparecer decaía como consecuencia de haberse presentado una petición declinatoria de jurisdicción que fue atendida y que determinó que la causa se remitiera al Juzgado de Instrucción n.º 3 de Barcelona y después a Gavá.

Todas estas circunstancias ilustraban de su situación procesal y evidenciaban que se abordaría una segunda citación por el Instructorque asumiera finalmente la causa, de modo que la declaración practicada una vez concluido el plazo de la investigación, ni estuvo funcionalmente diferenciada de la citación anterior( STS 605/2022, de 16 de junio ), ni se enfrentó a la posibilidad de que la inculpada pudiera intervenir en el procedimiento desde su citación por el Juzgado de Instrucción de Tudela, quedando abarcada la viabilidad de su declaración final por el artículo 324.7 de la LECRIM , en su redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Ningún impedimento se aprecia para poder abrir el juicio oral con las evidencias obtenidas durante el tiempo válido de instrucción, ni para abordar un enjuiciamiento con el material probatorio aportado al plenario por las partes". (la negrita y subrayado es propio). El art 324.7 equivale al actual art 324.2 LECRIM.

CUAR TO.- El segundo motivo de recurso se refiere a la nulidad de las diligencias practicadas fuera de plazo y de las consecuencias que se deriven de las mismas. Concretamente alude a las conversaciones de whats App incorporadas y las fotos de páginas de internet donde ser ponían a la venta por parte de la pareja sentimental del acusado determinado mobiliario de la vivienda.

El análisis de las actuaciones pone de manifiesto, (acontecimientos 94, 119 y 120 de visor) que algunas de esas conversaciones de whatsapp se presentaron mediante pantallazos el día 2 de marzo de 2022, y las otras así como las capturas de web de venta de bienes muebles, en fecha 12 de mayo de 2022. Dichas documentales quedaron unidas a la causa a pesar de que, efectivamente, a la fecha de su presentación, aun siendo documentales y teniéndolas a disposición la parte al inicio del procedimiento, había transcurrido el plazo de instrucción que como se ha señalado en el fundamento jurídico anterior concluyó, después de la prórroga, el 28 de enero de 2022.

La consecuencia de esa incorporación no es la nulidad probatoria, sino que simplemente no podrán ser tenidas en cuenta para proseguir el procedimiento, pero a diferencia de la declaración de investigado, no son diligencias indispensables a realizar en instrucción sin las cuales la causa no puede puede continuar sino que pueden ser traídas a juicio e incorporadas como así ha sucedido. El Ministerio Fiscal no las citó en su documental propuesta y admitida pero sí la acusación particular que interesó se incorporara como documental a la causa la obrante en las actuaciones. De este modo, aquellas diligencias que no tenían valor instructorio sí pueden adquirir valor de prueba en la fase de plenario. Lo deseable hubiera sido que se citaran expresamente en el escrito de proposición de prueba, pero dado que estaban incorporadas a la causa como documentales sin que nadie pusiera la más mínima objeción, pueden ser valoradas en el plenario al tener entrada en el mismo. Del mismo modo, podrían haber sido presentadas esas documentales al inicio del juicio como cuestiones previas.

La impugnación genérica de su validez, por sí misma, no puede servir para privarle de todo valor probatorio a las mismas, sin perjuicio de que han de ser examinadas con precaución por la posibilidad de creación de perfiles inexistentes respecto de los cuales se puede entablar una conversación inexistente.

No obstante, tratándose de los teléfonos del yerno querellante y la hija del acusado, eñ contenido explicito es muy elocuente. Con el primero, al que le consta el contacto " Covadonga- Jose Luis" (así se llamaba la pareja de su padre Jose Luis) y fechada el 21 de diciembre de 2019 (no ha sido creada ad hoc con posterioridad) sino en fecha relativamente próxima a los hechos, concretamente en la primera Navidad posterior al lanzamiento del inmueble mantiene la siguiente conversación, directamente relacionada con la del día anterior en la que Covadonga solicitó que le enviaran los nietos un dibujito al abuelo, y ante la falta de respuesta de la interlocutora, Covadonga dijo: es que no vais a contestar?, y añadió: " Jose Luis es la persona más buena que yo e conocido y en MercaMurcia también lo decían y tú sabes que por las buenas hubieras salido ganando, yo no quería que arrancara la luz, ni él wáter, lavabo o bidé pero estaba muy enfadado y yo e tenido que comprar un apartamento pequeño con la ayuda de mi madre".

El contexto en el que se desarrolla dicha conversación, donde Covadonga hace referencia a los nietos del investigado, al lugar de trabajo anterior del acusado y a la compra de un apartamento pequeño, responde a la realidad, siendo todos los datos que aporta la conversación, correctos.

En la mantenida con su hija Africa por el acusado, a la que esta nombra como "papa", y fechada el 28 de abril de 2019 le dice, entre otras cosas: " losiento muncho meabes obligado aser malo", fecha muy próxima a la entrega de las llaves en el juzgado.

Si esto se relaciona con los documentos aportados con la querella, con el acta Notarial donde se observan los elementos que faltan por habérselos apropiado con evidente ánimo de lucro, y cuyas fotos, incorporadas al acta, coinciden con las fotos tomadas meses después por el perito judicial, resulta acreditado, por prueba indiciaria, confirmando toda la valoración de prueba personal realizada en la instancia, que el acusado es autor del delito que se le imputa.

Aquello que poseía cuando era precarista del inmueble que ocupaba, formaba parte del mismo, y producía obligación de entregarlo junto a la vivienda de la que fue desalojado. No se trata de bienes muebles respecto de los que se discuta la titularidad sino de elementos que forman parte de la edificación para hacerla habitable tales como puertas, ventanas o mecanismos de la luz. Y esta conducta se subsume en el delito de apropiación indebida, sin que sean punibles de forma separada los daños, ya que los ocasionados y los desperfectos observados son consecuencia directa de quitar de su ubicación fija los diferentes bienes muebles que se llevó, no observándose otros diferentes que denotaran un específico ánimo de dañar ni que se causaran dolosamente sin obtener provecho o utilidad.

No queda acreditado que nadie mas dispusiera de llaves de la vivienda, y no queda acreditado que nadie pudiera penetrar en la misma para apoderarse de los objetos a los que se refiere la querella, no existiendo forzamiento alguno y siendo contrario a las máximas de la experiencia que el verdadero propietario se cause unos daños en su propia propiedad que luego deberá reparar.

Por todo ello, entiende la Sala que la sentencia ha de ser confirmada en todos sus extremos, habiendo la prueba practicada conseguido destruir la presunción de inocencia según lo anteriormente razonado.

Q UINTO.-Procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada en todo lo no afectado, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.