Sentencia Penal 161/2025 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 2, Rec. 75/2025 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.-En la resolución de instancia se condena a dos de los acusados como autores de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, y un delito de robo de uso de vehículo de motor.

Ambos acusados condenados articulan sendos recursos de apelación.

En el recurso articulado por Hilario se plantea la vulneración de su derecho de defensa al no haberle sido permitida su declaración en último lugar, tal y como solicitó como cuestión previa al comienzo del juicio oral.

El derecho del acusado a declarar en último lugar en el acto del juicio ha sido consagrado legalmente en la reforma del art 741 de la LECr operada por la Lo 1/2025 que entró en vigor el 3/4/2025, es decir, dicho derecho no estaba recogido en la legislación vigente en el momento de la celebración del juicio oral.

La doctrina jurisprudencial hasta ahora existente sobre la posible conculcación del derecho de defensa por la negativa a permitir que el acusado declarase en último lugar, si éste así lo solicitaba, aparece sintetizada en el ATS de 27 DE MARZO DE 2025 en los siguientes términos:

"A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, "quebrantamiento de forma al amparo del Artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Precepto Constitucional del artículo 17/3º y 24 de la Constitución Española , así como de los artículos 688 , 696, y demás concordantes de la LECR , al no aceptar la Ilma. Sala de instancia la práctica de la declaración del condenado como última diligencia probatoria en el acto del juicio".

El recurrente alega que la Audiencia Provincial denegó que el recurrente declarara en último lugar lo que le ha generado indefensión.

A su juicio, en caso de haberse accedido a dicha solicitud, habría conocido la declaración de la denunciante y, por tanto, habría tenido un "plus de posibilidades de defensa que se ven truncadas con la inicial declaración del acusado, que se practica sin que el mismo conozca que versión de los hechos va a dar la presunta víctima en el plenario".

B) Hemos manifestado en la STS 700/2020, de 16 de diciembre , que «con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de "lege ferenda" sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un "usus fori" muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art 701 de la Lecrim .

Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro "usus fori" muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.

Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia Lecrim ( SSTS de 19 de mayo , 28 y 30 de junio de 1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo ), trata de suplir una laguna apreciable en la Lecrim que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado.

En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el "usus fori" determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa.

A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados.

Ha de tomarse también en consideración que, en los supuestos de pluralidad de acusados, la declaración de cada uno de éstos tiene una doble naturaleza, en la medida en que puede servir, con las prevenciones oportunas, como prueba de cargo contra los demás, por lo que la declaración al comienzo del juicio facilita el derecho a la contradicción de las defensas de los demás acusados, en el caso de que la declaración inicial de uno de los ellos contenga elementos incriminatorios para los demás. Es cierto que este "usus fori" ha sido impugnado por un sector doctrinal, cuestionando que sea lo más conveniente para el ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 309/2009, de 17 de marzo (EDJ 2009/56288), entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles.

En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado , con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre (EDJ 2006/319116), entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión.

Es cierto que el modelo anglosajón es otro, y que este modelo ejerce una influencia cada vez más acusada, y a veces excesiva, en el ámbito de la doctrina procesal, pero no siempre es conveniente ni necesario insertar elementos aislados de un modelo procesal en otro que funciona, en su conjunto, con parámetros diferentes. Máxime cuando en el modelo anglosajón el acusado es libre de no declarar, pero si lo hace está obligado, a decir verdad, e incluso puede ser acusado de perjurio si miente para evitar incriminarse.

También es cierto que existe en el momento actual una práctica judicial minoritaria que admite la alteración del orden habitual de las pruebas en cuanto a la declaración del acusado , partiendo de la base de que el derecho a no declarar y a no confesarse culpable incluye el derecho a que el acusado adapte su declaración a la prueba que se haya practicado a lo largo del juicio. Se alega que estando presente el acusado durante las testificales y el conjunto de la prueba practicada en el juicio, si declara al final tiene la posibilidad de adaptar sus respuestas según mejor convenga a la tesis de su defensa.

Sin entrar en la polémica, y advirtiendo sobre la pérdida de credibilidad de la declaración que esta práctica podría conllevar, máxime cuando en nuestro modelo procesal si el acusado decide declarar no está obligado a decir la verdad, lo cierto es que hasta la fecha la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final el juicio. Ha de resaltarse, con independencia del sistema que pueda adoptarse en el futuro a través de una eventual reforma legislativa, que importar acríticamente el modelo norteamericano derivado de la Quinta Enmienda de su Constitución, en el sentido de que el acusado no está obligado a declarar pero si lo hace corresponde a la defensa decidir el momento de su declaración en el juicio, no puede perder de vista que en dicho modelo esta facultad está compensada por el hecho de que cuando el acusado renuncia a su derecho a no declarar se convierte en un testigo más, con la posibilidad de ser perseguido por perjurio caso de no decir la verdad, perdiendo la inmunidad frente al delito de falso testimonio. Inmunidad que en nuestro modelo el acusado conserva en cualquier caso».

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al considerar, en síntesis, que no había determinado en qué medida la denegación de la solicitud de declarar en último lugar había afectado a su derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto hemos manifestado en la STS 514/2023, de 28 de junio , que «aun cuando el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proscriba dicho orden en la práctica de la prueba, y en tanto no se concrete modificación legal alguna al respecto, evidentemente la decisión de la presidenta del Tribunal, acordando proceder, de acuerdo con la regla general contemplada en dicha norma, de ningún modo podría considerarse contraria a la misma ni, con carácter general al menos, limitativa del derecho de defensa del acusado».

En dicha resolución, incidíamos en la necesidad del recurrente de «concretar el perjuicio o gravamen específico que el orden establecido para la práctica de la prueba en el acto del juicio pudo producirle con respecto a su derecho de defensa, precisando en qué concreto modo éste pudo haberse desarrollado de una manera más plena o perfecta para el caso de que la declaración del acusado hubiera tenido lugar, como quería, tras la celebración de la práctica del resto de los medios probatorios»; extremos que, en el presente caso, no concurren dado que el motivo no indica qué aspectos probatorios no pudieron ser matizados, corregidos o contestados a través del ejercicio del derecho fundamental a la última palabra que corresponde al acusado.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución)."

En el caso de autos el recurrente señala que pudo ver mermado su derecho de defensa ya que si hubiera declarado en último lugar podría haber realizado manifestaciones sobre las prendas encontradas en su casa.

Sin embargo contrariamente a lo sostenido por el apelante no observamos ninguna merma de su derecho de defensa. El citado acusado conocía con anterioridad al acto del juicio la bases de su imputación, que no eran otras que el ADN encontrado en el vehículo con el que se realizó el alunizaje y las prendas encontradas en la entrada y registro en su domicilio identificadas como procedentes del robo. Sobre ambos extremos contestó a las preguntas de su abogado en el sentido de desconocer por qué aparecieron las huellas en el aludido vehículo y atribuir la titularidad de las prendas a su pareja que se dedicaba a la venta ambulante, negando ser las que fueron robadas.

Dados los extremos de la acusación y de la declaración del acusado ninguna merma a su derecho de defensa se produjo por realizar la declaración al inicio del juicio oral, pues la versión exculpatoria mantenida en el acto del juicio es la misma que mantiene ahora en el recurso tras analizar la totalidad de la prueba objeto de práctica, resultando por tanto indiferente a efectos probatorios que declarase en primero o en último lugar.

Procede por tanto desestimar el motivo de apelación articulado.

SEGUNDO.-En ambos recursos se invoca la infracción del principio de presunción de inocencia por una errónea valoración de la prueba.

Como señala el TS en sentencia de 10 DE FEBRERO DE 2022, "En este sentido, en STS 90/2021, de 3 de febrero de 2021, recordando la STS 819/2015, de 22 de diciembre de 2015, decíamos que, cuando se pone en cuestión la presunción de inocencia, ello "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)"."

En el caso de autos se ha practicado en el acto del juicio prueba suficiente y válida para sustentar la condena de ambos acusados.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por el apelante.

No existe error valorativo alguno de las pruebas practicadas ni tampoco aplicación indebida de los tipos penales objeto de condena.

Con respecto al delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura la responsabilidad penal de Fidel resulta plenamente acreditada al ser identificado como conductor por los agentes policiales que se personaron en el lugar de los hechos, reconocimiento sobre el que no existe atisbo de duda y resulta claro pues los Agentes, que iban en un coche policial, pudieron ver perfectamente al conductor del vehículo con el que se realizó el robo, el cual en su huida impactó con el citado coche policial.

Con respecto a la responsabilidad de Hilario su ADN apareció en el vehículo con que se realizó el robo, no dando explicación alguna verosímil sobre la aparición de sus restos biológicos en el mismo. Además en la entrada y registro realizada en su domicilio se incautaron presndas de ropa que procedían del citado robo, y así se indticaron dichas prendas por su propietario, no siendo verosímil la explicación dada por el acusado sobre el extremo referido a que dichas prendas pertenecían a su pareja que se dedicaba a la venta ambulante.

Con respecto al delito de robo de uso del otro vehículo de motor utilizado en la huida, se ha acreditado que tras dejar abandonado el primer vehículo con el que se cometió el primer robo, los acusados cogieron un segundo vehículo que fue sustraído en lugar donde se abandonó el primero, existiendo restos o vestigios del traslado de la ropa de uno a otro vehículo (numerosas perchas de ropa). Por tanto resulta una conexión lógica el hecho de que los autores del primer robo fueron los mismos que sustrajeron el segundo vehículo, el cual además fue encontrado en Sevilla, localidad donde posteriormente se hallaron las prendas de ropa en el domicilio de uno de los acusados.

En definitiva la responsabilidad penal de ambos acusados resulta plenamente acreditada, no existiendo vulneración del principio de presunción de inocencia ni una errónea valoración probatoria.

TERCERO.-Se plantea finalmente en el recurso planteado por Hilario la disconformidad con la extensión de la pena impuesta.

En la resolución recurrida se impone a cada uno de los acusados una pena de 2 años de prisión por el primer delito de robo con fuerza, y 10 meses de multa a 6 € cuota-día por el robo de uso cometido en segundo lugar.

El primero de los citados delitos aparece tipificado en el párrafo segundo del art 241.1 del CP que prevé una pena de 1 a 5 años. Por tanto la pena impuesta en la resolución recurrida (2 años) se encuentra dentro de la mitad inferior y muy próxima al mínimo legal lo cual resulta congruente con la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y con la gravedad del hecho pues no podemos olvidar que se causaron daños en el establecimiento bastante importantes, los cuales junto al valor de las prendas sustraídas y no recuperadas, supuso el abono de una indemnización por valor superior a 50.000 €, sin olvidar además los daños causados al vehículo policial.

Con respecto a la extensión de la pena de multa por el delito de robo de uso (10 meses) el tipo penal aplicable es el previsto en el art 241.2 que prevé una pena de multa de 7 a 12 meses. En el presente caso sí entendemos excesiva la extensión impuesta (fijada en su mitad superior) la cual no resulta concordante con la rápida recuperación del vehículo y la escasa cuantía de los daños (800 €) por lo que entendemos que no existe motivo alguno para imponer una pena de multa más allá de su mínimo legal (7 meses).

En cuanto a la cuantía de cada día-multa, en el recurso articulado de muestra la discrepancia con la cuantía diaria de multa fijada en la resolución recurrida (6 €) solicitando que se rebaje a 2 € cuota/día.

En lo referente a la cuantía de la multa, en nuestro Código Penal la pena de multa, a determinar por el sistema de días multa, se sustenta sobre dos elementos, uno la extensión de la pena según las reglas del Capítulo II del Título III del Libro Primero; y otro, conforme al contenido del artículo 50.5, inciso segundo del Código Penal, en el importe de las cuotas, para lo que habrá de tenerse en cuenta, exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

Afirmándose en Sentencia del Tribunal Supremo de 27/3/97, que dicha regla citada supone un verdadero avance desde el punto de vista penológico, ya que en el anterior Código Penal todos los reos estaban medidos por el mismo patrón, distinguiéndose con el nuevo sistema, en cada caso concreto, las posibilidades económicas de cada uno para llegar a la situación más justa y equitativa de la proporcionalidad del gravamen que esta pena entraña.

Igualmente nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 20/11/00, ha considerado la cuota diaria de 6 €, como cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo y en Sentencia de 23/7/2001 que:

1º.- Que del hecho de imponer, sin más, la cuota mínima de 2 € puede resultar una multa irrisoria, inferior a la que con carácter absoluto se impondría para cualquier infracción de carácter administrativo, lo que supone que la tutela penal del bien jurídico protegido queda vacío de contenido efectivo.

2º.- Que la insuficiencia de datos sobre el patrimonio, ingresos, cargas familiares y demás circunstancias personales del condenado no debe llevar, sin más y de forma automática a la imposición de la cuota mínima de 2 € día, puesto que como antes se dijo, ello dejaría sin contenido el sistema de penas establecido, convirtiendo el sistema de pena de multas en algo simbólico.

3º.- Que por tanto ese nivel mínimo absoluto quedaría reservado para aquellos casos extremos de indigencia absoluta o miseria, pues en otro caso, y siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1999, si el ámbito de la cuota diaria de la pena de multa va desde 2 a 400 € aún dividiéndose en diez tramos, dentro del mínimo abarcaría una cuota de 2 a 40 € y en consecuencia, no acreditándose la extrema indigencia, para la que queda reservado el mínimo absoluto, puede perfectamente imponerse una cuota superior, dentro de ese escalón mínimo aún en el caso de que no se acredite de forma exhaustiva la situación económica del reo; debiéndose por el contrario acreditar tal situación para cantidades superiores.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos entendemos que la cuota diaria de 6 € es conforme con los criterios jurisprudenciales expuestos puesto que no se ha acreditado que nos encontremos ante una situación de extrema indigencia.

CUARTO.-No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.