Sentencia Penal 567/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 73/2023 de 03 de diciembre del 2024

PRIMER.-A la present causa s'imputa als acusats un delicte d'estafa agreujada de l' art. 250 CP i un altre d'apropiació indeguda. Més concretament, l'acusació particular sosté que el Sr. Fernando va enganyar a la societat denunciant sol·licitant pagaments pels treballs encomanats a l'hotel tot i no tenir cap intenció de finalitzar-los, tot això dins el marc d'un pla inicial d'obtenir un benefici econòmic sense realitzar la contraprestació pactada. A la vegada, s'acusa als Srs. Fernando d'haver-se apoderat il·lícitament del material que ICR li va entregar en concepte de préstec a l'inici de la relació contractual amb l'exclusiva finalitat que el Sr. Fernando pogués realitzar els treballs encomanats.

L'acusat declarà al judici oral que al 2019 es dedicava a fer reformes petites per compte d'una empresa on la seva dona feia d'autònoma i ell d'empleat. El Sr. Fernando esclarí que la seva dona només estava a l'empresa a efectes formals, doncs no hi feia feina.

El Sr. Fernando manifestà que ICR el va contactar per a que fes una obra. Afegí que ell coneixia a ICR de fer feina a altres empreses que varen treballar amb aquesta entitat i que el Sr. Diego, contacte d'aquesta empresa, tenia el seu telèfon i li va proposar fer una obra a Hotel Palia Maria Eugenia.

L'acusat exposà que per fer l'obra ells varen presentar tots els papers que els varen demanar i no varen signar cap contracte perquè el Sr. Diego li va dir que no feia falta. Indicà que varen pactar fer l'obra per 50.000 euros més IVA sense termini i que cada mes li pagarien les despeses.

El Sr. Fernando referí que durant l'obra no es va fer mai cap certificació ni es va acordar que se n'haguessin de fer. Afegí que eren ell i 5 empleats fent feina a l'obra i que va anar demanant pagaments al llarg de la mateixa.

En referència als pagaments, l'acusat explicà que tots els pagaments es varen rebre per transferència i que un pagament per import de 4.000 euros que va fer ICR no era per ell, sinó per unes persones que varen subcontractar per fer treballs verticals i que el Sr. Diego va pagar a través d'ell. Indicà que aquestes persones eren de Madrid i varen venir a petició del Sr. Diego, que volia que hi hagués més personal per fer la instal·lació de les canonades generals. Puntualitzà que el Sr. Diego coneixia a aquestes persones, que varen fer la seva feina i havien de cobrar 5.000 euros, si bé el Sr. Diego només els va pagar 4.000 euros. L'acusat declarà que no recordava el nom de les persones que varen realitzar els treballs verticals i que la seva contractació es va fer de forma verbal.

El Sr. Fernando manifestà que les transferències es feien al compte de la seva dona i ren les que constaven a l'esdeveniment 6 de l'expedient digital. Per altra banda, l'acusat manifestà que va acordar amb el Sr. Diego, perquè ell només tenia eines bàsiques, que ICR aportaria les eines i maquinària que li feien falta per executar els treballs i ho descomptaria del cost de l'obra. El Sr. Fernando reiterà que el material no es va deixar en préstec, sinó que era per ell i era una part del pagament, ignorant el perquè no ho varen fer constar per escrit.

L'acusat exposà que el Sr. Diego només li ha pagat les despeses, ni IVA, ni IRPF, ni Seguretat Social. Afegí que ell no tenia capacitat per mantenir els empleats de l'obra i que el Sr. Diego li donava doblers per assumir aquestes despeses, essent que varen acordar que li pagaria el dia 1 de cada mes. Ara bé, resultà que el Sr. Diego només li donava 1.000 euros que no eren suficients.

El Sr. Fernando indicà que abans de començar l'obra el Sr. Diego el va enviar a una altra obra perquè no podien començar i no li va pagar les hores extra. Afegí que no recordava quan varen començar l'obra, podent ser que fos a mitjan gener, i que varen estar fent feina fins al mes de març.

L'acusat declarà que va fugir de l'obra per causa de l'encarregat. Explicà que va telefonar al Sr. Diego més 30 vegades en una setmana perquè no s'entenia amb l'encarregat i que ell no venia a l'obra i va decidir agafar els seus empleats i deixar l'obra. Afegí que els seus empleats volien deixar l'obra perquè no cobraven.

El Sr. Fernando exposà que se'n va anar de l'obra una setmana després de rebre el darrer pagament i que en aquell moment va marxar de Mallorca. En aquella data, de les 5 plantes que s'havien de fer, havien arribat a la quarta, resultant que l'obra era de vuit plantes.

L'acusat manifestà que ell sempre tractava amb el Sr. Diego i que no coneixia al Sr. Simón. Afegí que quan se'n va anar de l'obra va avisar al Sr. Diego amb dos o tres dies d'antelació.

En relació a la seva desavinença amb l'encarregat, el Sr. Fernando indicà que aquesta provenia de que l'encarregat no li donava material que necessitava per fer l'obra.

Prèvia exhibició d'una sèrie de missatges de WhatsApp aportats per l'acusació particular el dia del judici oral, l'acusat indicà que els mateixos eren part d'una conversa que va tenir amb el Sr. Diego al principi de l'obra. Afegí que el primer empleat que mencionava va fugir una setmana després de la conversa perquè no li agradava com anava l'obra. Reiterà el Sr. Fernando que el Sr. Diego li havia de pagar el menjar cada setmana i ell cada setmana li ho demanava, doncs els seus empleats dinaven i sopaven perquè feien feina de dilluns a diumenge.

El Sr. Fernando declarà que el Sr. Ángel era l'enginyer de l'obra, el qual li va dir que es dugués bé amb l'encarregat i no li va dir res més. Tornà a indicar que ell es duia malament amb l'encarregat i aquest li xerrava malament d'ell al Sr. Diego.

L'acusat explicà que va passar les nòmines dels seus empleats al Sr. Diego perquè els havia de pagar i que amb la darrera transferència de ICR va pagar les nòmines el dia 5 de març.

El Sr. Fernando manifestà que estava previst que l'obra durés uns 4 mesos aproximadament i exposà que ell no viva a Mallorca i va venir a posta a fer l'obra, doncs residia a Toledo. Afegí que les eines que li va donar el Sr. Diego les tenia ell.

L'acusat declarà que després que ell deixés l'obra va entrar a fer feina un company seu, que el va telefonar i li va explicar. Afegí que ell tenia 5 empleats i varen anar amb ell a Palma a fer feina, que ell els va pagar totes les despeses i transport i que el Sr. Diego no li va pagar el transport.

El Sr. Fernando referí que durant l'obra el Sr. Diego els va allotjar a una urbanització on varen fer una setmana de feina i després varen anar a l'hotel. Afegí que quan feien feina a l'hotel quedaven a dormir a l'obra, a un hotel adossat on els varen donar habitació.

L'acusat exposà que durant l'obra varen arribar a la cinquena planta amb les generals, amb els banys a la tercera i varen executar les habitacions de mostra. Reiterà que ningú anava mai a l'obra i no es certificava la feina que feien. Tornà a explicar que el seu tracte amb el Sr. Diego era que li pagués una vegada al mes per cobrir les despeses i cada setmana també li demanava per pagar el menjar.

El Sr. Fernando relatà que les persones de Madrid varen fer feines verticals i que eren les persones a les que va fer referència als WhatsApp del aportat per l'acusació particular el dia del judici oral. Afegí que el personal de Madrid va acabar la feina fins a la cinquena planta, que havien de tornar a Madrid i volien cobrar, si bé més endavant havien de tornar a acabar la feina.

L'acusat repetí que ell demanava reiteradament al Sr. Diego que anés a l'obra per veure el que es feia i ell mai hi anava. Afegí que la darrera vegada li va dir que si no anava a l'obra se n'aniria i tampoc hi va anar i que quan ja va fugir de l'obra el va telefonar i li va dir que si no tornava a l'obra el denunciaria.

Finalment, el Sr. Fernando manifestà que no havia guanyat res a l'obra, ja que tot el que va cobrar ho va dedicar a despeses i no li va bastar. Indicà que ho havia reclamat res a ICR i que va decidir fugir de l'obra per no perdre més doblers, afegint que de l'obra que li varen encarregar va fer més o manco un 30% del total i que tot el que li pagava el Sr. Diego eren per despeses que ja s'havien meritat.

Per la seva banda, la Sra. Fernando es va limitar a explicar al plenari que ella constava com administradora de la societat que portava el seu nom, però que realment l'empresa era plenament gestionada pel seu marit i que no coneixia les vicissituds de l'encàrrec que ICR va realitzar al seu marit. L'acusada declarà que ella es va limitar a rebre les transferències que realitzava el Sr. Diego i a dedicar-les al que el Sr. Fernando li deia que les destinés. En els altres punts de la seva declaració la Sra. Fernando es va limitar a explicar el que li havia referit el seu marit en l'època dels fets, donant una versió dels mateixos idèntica a ell.

Declarà com a testimoni al plenari el Sr. Simón, representant legal d'ICR. El Sr. Simón exposà que no tenia coneixement dels fets objecte del judici, ja que tot ho havia gestionat el Sr. Diego.

El testimoni exposà que sabia que es varen fer pagaments, un per pagar les nòmines dels empleats de l'acusat. Afegí que la propietat de l'Hotel Palai Maria Eugenia els va posar problemes per cobrar perquè l'obra no es va realitzar dins el termini pactat i els varen imposar una reclamació pel retard.

El Sr. Simón indicà que quan l'acusat va deixar l'obra s'havia executat un 15% o 20% del pactat, segons li varen dir i que el preu pactat pels treballs encomanats al Sr. Fernando era de 50.000 euros.

El testimoni declarà que no sabia si a l'obra es va contractar personal per realitzar treballs verticals i que durant l'obra no es varen fer certificacions perquè quan les volien fer l'acusat ja havia marxat.

Finalment, el Sr. Simón exposà que ICR és propietat de la dona del Sr. Diego.

Finalment, declarà com a testimoni el Sr. Diego, qui exposà que ell és l'encarregat general de ICR i que coneixia a l'acusat, a qui varen contractar per participar a l'obra de l'hotel, d'obres anteriors. El testimoni declara que l'acusat el va telefonar per demanar-li feina i el varen contractar per fer tasques de fontaneria a uns banys i unes generals.

El Sr. Diego exposà que no varen signar cap contracte amb l'acusat perquè aquest no arribà a anar a l'oficina a firmar el document que havien preparat. Afegí que el Sr. Fernando tenia empleats i que els va dur a l'obra.

El testimoni explicà que l'acusat li va dir que havia de fer els ingressos a la seva dona perquè l'empresa era d'ella i que els pagaments es varen fer per transferència en aquest compte. Exposà que varen pactar un preu de 50.000 euros que s'havia de pagar per certificacions, si bé no va donar temps a fer-ne cap.

El Sr. Diego declarà que el Sr. Fernando va estar poc temps a l'obra, un mes aproximadament, i que mentre era a l'obra cada setmana li demanava doblers i ell li anava fent ingressos. Referí que l'acusat li demanava doblers per menjar i vàries coses i ell anava fent pagaments esperant després compensar-ho quan es fes la primera certificació.

El testimoni exposà que el Sr. Fernando no tenia eines, ja que li havien d'arribar de la península i no arribaven. Referí el Sr. Diego que l'acusat li va demanar eines, ell les hi va comprar i que varen signar un rebut per justificar que la recepció. Afegí que les eines o bé s'havien de tornar o bé a final d'obra s'havien de compensar amb el preu pactat.

El Sr. Diego manifestà que durant l'obra varen tenir problemes perquè els empleats del Sr. Fernando no eren competents i l'encarregat de l'obra es va queixar. Referí el testimoni que com que hi havia empleats que no sabien fer feina l'obra anava més lenta del normal i ell va reclamar a l'acusat que complís els terminis. Segons el Sr. Diego, l'enginyer de l'obra, el Sr. Ángel, estava preocupat perquè venia que els empleats del Sr. Fernando no sabien executar els treballs.

El testimoni declarà que quan el Sr. Fernando va fugir de l'obra com a màxim s'havia executat un 15% de l'encàrrec i que l'acusat va marxar sense avisar-lo, fugint als dos dies de rebre la darrera transferència.

El Sr. Diego exposà que l'acusat, després de deixar l'obra, els va dir que els tornaria les eines però no ho ha fet a pesar que els varen donar la direcció d'enviament. A més, segons el testimoni, l'obra va tenir un retard en el termini d'execució i el promotor va penalitzar a ICR per aquesta causa.

El testimoni indicà que després d'arribar a Mallorca l'acusat i els empleats varen anar a l'hotel directament, ja que els varen allotjar allà. Afegí també que a les feines anteriors que havia fet amb el Sr. Fernando no havia tingut cap problema i que en aquesta obra sí que va tenir problemes perquè l'obra era massa gran per la seva capacitat.

Segons el Sr. Diego, Sr. Fernando no va tenir problemes amb l'encarregat de l'obra. A més, indicà que les certificacions les havia de fer l'enginyer cada dos mesos aproximadament i que l'acusat va fer massa poca feina per certificar-la.

Declarà el testimoni que les certificacions s'havien de fer el dia 25 de cada mes, si bé al gener no es va fer certificació perquè no s'havia fet feina suficient. En tot cas, referí que ell havia pagat més diners del valor dels treballs realitzats.

El Sr. Diego recordava a que es referia l'acusat quan li demanava pels verticals, exposant que no va venir ningú a l'obra que no fos empleat de l'acusat. El testimoni relatà que sabia que l'acusat havia cobrat més que l'import del que havia executat perquè es veia a simple vista, no feia falta cap certificació.

Segons el testimoni, ell anava pagant a l'acusat perquè li deia que duria més gent i tot aniria bé, però el propi Sr. Fernando va veure després que no podria fer l'obra. Afegí que els empleats de l'acusat també tenien problemes perquè no cobraven i que el Sr. Fernando va desaparèixer.

Finalment, el Sr. Diego declarà que la propietària de ICR és la seva dona.

Els documents aportats a la causa varen ser documentació relativa a la societat Sandra, els pagaments realitzats per ICR a la Sra. Fernando, el justificant de recepció del material entregat per ICR al Sr. Fernando, el document acreditatiu de la representació del Sr. Simón, la declaració de la Sra. Fernando als efectes de les contradiccions fetes valer per l'acusació particular durant el seu interrogatori, informació comptable sobre ICR, documents relatius al conflicte pel retard en l'execució de les obres suscitat entre l'Hotel Palai i ICR i converses de WhatsApp mantingudes entre el Sr. Diego i el Sr. Fernando.

SEGON.-Del resultat de la valoració de la prova practicada al judici no resulta acreditat que algun dels acusades hagi comés un delicte d'estafa, segons s'exposarà a continuació.

El TS ha establert una consolidada jurisprudència sobre els elements que integren el tipus del delicte d'estada. Reflex d'aquesta jurisprudència és la STS de 24 de maig de 2019, on es disposa que "Como ya ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

El Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que «el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno».

Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.

O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril : en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.

7. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. se exige dolo más engaño.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265 , 1269 y 1270 CC ). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992 , 18 de octubre de 1993 , 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996 , entre otras).

Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que, por el principio de intervención mínima del Derecho penal, no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales.

8. Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000 , que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999 , que «no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial».

Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que «no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado».

9. Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.

En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que, si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento, dadas las condiciones profesionales del perjudicado, habría que acudir a esta vía civil.

Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal, nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que sí, dada su condición profesional, hubiera sido posible detectar la situación venidera de incumplimiento, podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado".

Conforme la doctrina que acabem de citar, per a que en el present cas la conducta dels acusats fos constitutiva del delicte d'estafa, resultaria necessari que ja des del moment de la perfecció del contracte verbal d'execució d'obra els Srs. Fernando no tinguessin cap intenció de complir amb les seves obligacions contractuals, essent la celebració del contracte un engany mitjançant el qual els acusats pretenien fingir una voluntat contractual amb l'única intenció d'obtenir un desplaçament patrimonial d'ICR. Dins aquest context, l'inici de l'execució dels treballs per part del Sr. Fernando no seria més que una ficció destinada a fingir una voluntat de compliment que no existia i aconseguir així l'entrega de part del preu per part del Sr. Diego o ICR.

Del resultat de la prova practicada s'ha de descartar completament aquesta possibilitat. Així, cap prova existeix d'aquesta voluntat d'incompliment per part dels acusats, sinó tot el contrari. En aquest sentit, resulta especialment destacable que el propi Sr. Diego, principal prova de càrrec contra els Srs. Fernando, manifestà en dues ocasions al judici oral que, segons el seu parer, el Sr. Fernando va marxar de l'obra perquè després d'iniciar els treballs es va adonar que no estava capacitat per executar el que se li havia encarregat. Aquesta tesi, proporcionada pel testimoni principal de l'acusació, descarta completament l'existència del dolo del delicte d'estafa.

Així, tornem a recordar que per a que es cometi un delicte d'estafa mitjançant la figura del negoci jurídic criminalitat resulta necessari que l'autor ja no tingui cap intenció de complir amb les seves obligacions contractuals en el moment de la subscripció del contracte, essent els actes de compliment parcial que es puguin executar simples ficcions al servei de l'engany que es perpetra.

Si, com relatà el Sr. Diego, el Sr. Fernando va iniciar els treballs amb la intenció de complir amb el pactat i un mes després de començar a fer feina va abandonar l'obra perquè va veure que no era capaç d'executar el que se li havia encomanat, de cap manera podem qualificar el succeït com a constitutiu d'estafa. La conducta de l'acusat seria, en el seu cas, constitutiva d'un incompliment contractual de naturalesa civil que s'havia de reclamar i resoldre per la via d'una reclamació davant els jutjats de Primera Instància.

Descartada la responsabilitat del Sr. Fernando, més clara resulta encara la innocència de la Sra. Fernando, que segons declarà actuava a la societat del seu marit com a simple figurant sense cap tipus d'actuació ni capacitat de decisió o coneixement del que feia el seu marit en la gestió de l'empresa. De fet, al llarg del plenari en tot moment la prova va anar dirigida contra el Sr. Fernando, sense que pràcticament es fes referència a la participació de l'altra acusada.

Cap de les altres proves practicades contradiuen les manifestacions del Sr. Diego i els propis acusats. De fet, a les converses de WhatsApp aportades per l'acusació particular s'aprecia com el Sr. Fernando i el Sr. Diego comentaren que unes persones havien realitzats treballs verticals a l'obra de l'hotel, confirmant les manifestacions de l'acusat en aquest sentit.

Per altra banda, no apreciem cap intencionalitat criminal en el fet que l'acusat anés sol·licitant pagaments al Sr. Diego. En aquest sentit, vist que el Sr. Fernando es va desplaçar des de Toledo amb els seus empleats expressament per executar l'obra encomanada per ICR, no considerem inculpatori que l'acusat sol·licités pagaments anticipats per a cobrir les despeses que l'estància a Mallorca li generava a ell i els seus empleats. A més, tenint en compte que l'acusat va estar treballant més d'un mes sense que ningú realitzés cap certificació del que s'estava executant, tampoc considerem un indici de criminalitat que el Sr. Fernando reclamés pagaments per la feina que estava fent. Dins aquest context, resulta coherent que l'acusat precisés de l'entrada de diners per part de ICR per poder fer front al pagament de els nòmines dels seus empleats o altres despeses que es generaven per la realització de les obres encomanades. En aquest punt, hem de destacar també que el Sr. Simón declarà que sabia que el darrer pagament que ICR va realitzar al Sr. Fernando es va destinar al pagament de les nòmines dels seus empleats.

Tampoc apreciem cap indici de criminalitat en la relació que l'acusació particular realitza entre el percentatge d'obra executat i el preu rebut per l'acusat. Això és així, en primer lloc, perquè l'acusació ni tan sols ha tingut a bé aportar una valoració objectiva i fonamentada en criteris tècnics sobre quin va ser el percentatge d'obra que el Sr. Fernando va executar. ICR tenia una total facilitat per acreditar aquesta data, no essent seriós que es pretengui acreditar aquest fet amb manifestacions verbals de persones que no consta que tinguin formació suficient per conèixer aquesta informació i que tampoc explicaren la forma en que havien realitzat els seus càlculs. En segon lloc, vist que l'obra anava transcorrent sense control en quant a la certificació de l'executat, tampoc apreciem que el fet que s'hagués pagat més del valor de la part de l'obra que es va realitzar sigui una qüestió que aporti indicis de criminalitat contra el Sr. Fernando.

Finalment, les argumentacions de la part acusadora en relació al retard en l'entrega de l'obra i la relació de dit retard amb l'acusat i sobre la presumpta deficient execució de les obres per part del Sr. Fernando són qüestions que no tenen cap rellevància dins l'àmbit penal i que han de ser reclamades per la via civil.

Per tot això, hem arribat a la conclusió que els acusats han de ser absolts per la comissió d'un delicte d'estafa.

TERCER.-En segon lloc, els Srs. Fernando han estat acusats per la comissió d'un delicte d'apropiació indeguda per, segons l'acusació particular, haver-se apoderat il·lícitament del material que varen rebre en concepte de préstec per part d'ICR. Igual com succeïa en el cas del delicte d'estafa, la pròpia prova practicada a instàncies de l'acusació particular descarta que la conducta dels acusats sigui subsumible en el tipus penal d'apropiació indeguda.

L' art. 253 CP disposa que "Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Interpretant els elements del tipus del delicte d'apropiació indeguda, a la STS de 12 de febrer de 2019 s'estableix que "En la nueva regulación de la apropiación indebida y la administración desleal (LO 1/2015 ), se ha producido, en realidad, un desdoblamiento dogmático de la apropiación indebida en cuanto a la regulación del dinero como objeto del delito, de manera que existe ahora una apropiación indebida propia y otra que podemos denominar impropia. La primera, recae sobre cosas muebles no fungibles, como efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que tenga esa última característica (no fungible); y la segunda, la que recae propiamente sobre dinero, u otra cosa fungible. No se trata propiamente de una administración desleal, puesto que el autor no ha recibido facultad alguna del comitente para llevar a cabo actos de gestión del patrimonio ajeno, sino simplemente de custodia o depósito, incluida la comisión como algo diferente de la administración, de tal dinero o cosa fungible.

Cuando se trata de cosas no fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, o custodia, o cualquier otro titulo que produzca la obligación de entregar o devolver el mismo objeto; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver".

En aquest punt, no va ser objecte de controvèrsia entre les parts que ICR va adquirir ad hoc i va entregar al Sr. Fernando el material que consta descrit a l'esdeveniment 7 de l'expedient digital. En canvi, sí que resulta controvertit el títol en virtut del qual l'acusat va rebre l'anterior material, defensant l'acusació que es va entregar en concepte de préstec i la defensa que es va entregar com a pagament de part del preu pactat pels treballs encomanats. Aquesta qüestió resulta cabdal per a la qualificació de la conducta dels Srs. Fernando, doncs aquests només haurien pogut cometre un delicte d'apropiació indeguda en cas que haguessin rebut el material en virtut d'un títol que els obligava a retornar-lo.

Al document d'entrega del material no es va fer constar quin era el títol que justificava la possessió del Sr. Fernando. Així, a dit document només s'indica que l'acusat tenia el material en poder seu. Com que les presumpcions contra el reu estan prohibides al dret penal, resulta necessari analitzar les demés proves practicades en relació a aquesta qüestió per poder esbrinar quin era el títol en virtut del qual ICR va entregar material al Sr. Fernando.

Arribat s a aquest punt, la declaració del Sr. Diego torna a resultar essencial per descartar la tesi de l'acusació. Així, el testimoni manifestà literalment al judici oral que va entregar el material al Sr. Fernando acordant amb ell que al final de l'obra ja es veuria si el material es tornava o quedava en propietat de l'acusat com a part del preu dels seus treballs. Aquestes manifestacions resulten plenament coincidents amb la versió de descàrrec donada per l'acusat al plenari.

En canvi, no s'ha practicat cap prova que aporti dades o indicis en contra del manifestat pel propi testimoni de l'acusació. De fet, resulta una dada que recolza la tesi del Sr. Fernando que en el document d'entrega es fes constar el preu de cada un dels elements que es posaven a la disposició de l'acusat. Així, l'aportació d'aquesta informació resultava coherent amb la tesi de l'entrega amb compensació, doncs determinava clarament quin import era el que s'havia de restar dels honoraris que ICR havia de satisfer al Sr. Fernando. Si el material s'entregava només en concepte de préstec i s'havia de retornar, no tenia tant de sentit contractual aportar les factures de compra.

D'aques ta manera, i donant per bones les explicacions del Sr. Diego, de cap manera el Sr. Fernando o la seva dona poden haver comès un delicte d'apropiació indeguda si el primer pactà amb el seu contacte de ICR, el Sr. Diego, que el material que se li entregava podia quedar incorporat al seu patrimoni descomptant el seu valor del preu dels treballs que havia d'executar.

Per tot això, hem arribat a la conclusió que els acusats han de ser absolts per la comissió d'un delicte d'estafa.

QUART.-Una vegada s'ha declarat que cap dels acusats és responsable de la comissió d'un delicte d'estafa o d'apropiació indeguda, no resulta possible fer cap pronunciament favorable a les acusacions respecte la responsabilitat civil derivada del delicte en aquest procés penal.

CINQUÈ.-Les costes processals s'entenen imposades per la llei als criminalment responsables de tot delicte, tal i com s'estableix a l' art. 123 CP en relació amb l' art. 240 LECrim. En el present judici, en no haver cap persona declarada criminalment responsable i en haver-se apreciat que l'acusació formulada per ICR resulta temerària, pertoca la imposició de les costes a l'acusació particular.

En aquest sentit, a la Sentència del TS de 15 de març de 2021, cintant-se la Sentència del 12 de maig de 2016, es disposa que "La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2 , 17.5 y 5.7 , todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )"

En el present cas resulta possible imposar la condemna en costes a l'acusació particular per així haver-ho sol·licitat la defensa dels Srs. Fernando.

En segon lloc, de l'anàlisi de la prova practicada al plenari no podem més que concloure que l'acció penal que l'acusació particular ha exercitat contra els Srs. Fernando resulta clarament temerària. Aquesta postura processal ha suposat la continuació d'un procés penal en el que el Ministeri Fiscal no va formular acusació. Per tant, si ICR no hagués acusat de forma temerària als Srs. Fernando no s'hauria celebrat el judici oral.

El fet que no s'acordés el sobreseïment de la causa en fase d'instrucció no és un impediment per a la imposició de les costes a la part acusadora. Així, de l'estudi de l'expedient s'aprecia que el jutjat d'instrucció va acordar la continuació de la causa pels tràmits del Procediment Abreujat sense analitzar ni donar resposta a la petició de sobreseïment que havien formulat tan la defensa dels en aquell moment investigats com el Ministeri Fiscal. De fet, la Secció Primera d'aquest Tribunal va revocar el sobreseïment acordat inicialment per a que l'instructor es pronunciés primer sobre la pertinença d'una testifical que havia estat sol·licitada, essent que després el jutjat va acordar continuar amb la tramitació de la causa en una resolució on no s'explicaren quines eren les diligències d'investigació que aportaven indicis sobre la presumpta responsabilitat dels Srs. Fernando ni es va fer menció a la petició de sobreseïment que s'havia formulat per dues de les tres parts personades.

Per altra banda, tot i que el relat de fets contingut a l'escrit d'acusació presentat per l'acusació particular podria tenir cabuda en els delictes pels que s'ha formulat acusació, del resultat de la prova practicada s'ha extret que l'acusació formulada contra els Srs. Fernando resultava infundada. De fet, aquesta conclusió s'ha assolit precisament amb la declaració del principal testimoni de l'acusació particular, el Sr. Diego. Les manifestacions del testimoni al judici oral han posat de manifest que la controvèrsia suscitada entre les parts té un àmbit exclusivament civil i versa sobre una possible deficient execució d'un contracte d'arrendament d'obra i d'un presumpte incompliment contractual en el compliment de l'encàrrec realitzat al Sr. Fernando. Cap indici de criminalitat s'ha revelat durant la pràctica de la prova contra el Sr. Fernando, segons hem exposat anteriorment. Més evident resulta encara la inconsistència de l'acusació formulada contra la Sra. Fernando, que ni tan sols va prendre part de la relació contractual objecte del plet, més enllà de rebre els pagaments que reclamava el Sr. Fernando a ICR o al Sr. Diego i actuar com a simple figurant en l'empresa del seu marit sense cap tipus de participació en els fets.

Tenint en compte que el propi testimoni de l'acusació, marit de la propietària de la societat denunciant, sosté una versió dels fets incompatible amb la comissió de qualsevol il·lícit penal, no podem més que concloure que l'acció penal exercitada per ICR resulta infundada i basada en arguments inconsistents i sense fonament jurídic. Aquesta informació no podia ser ignorada per l'acusació, si aquesta actuava amb una mínima diligència jurídica en l'exercici de la seva acció. Per aquest motiu, considerem que l'acusació formulada contra els Srs. Fernando es fonamenta o bé en una ignorància inexcusable del dret penal o bé en una intenció d'utilitzar la via penal com a mitjà per forçar el compliment d'una reclamació de caràcter civil per una via constrictiva que associa la privació de llibertat a l'incompliment del dret substantiu.

Per tot l'exposat, considerem que en el present cas es compleixen les condicions determinades a la jurisprudència que hem citat anteriorment per concloure que l'acció penal exercitada per ICR ha resultat temerària. En conseqüència, i conforme el disposat a l' art. 240 LECrim, hem de condemnar a ICR al pagament de les costes que aquest procés penal ha generat.