Sentencia Penal 900/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 17/2024 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO. - Cuestiones previas.

En trámite de cuestiones previas, la Acusación Particular de los acusados aportó 94 documentos, 93 a fin de acreditar todos los daños y perjuicios y cantidades que hasta la fecha del juicio ha venido asumiendo el perjudicado y que por las mismas reclama a los efectos de la determinación de la responsabilidad civil, y el 94 consiste en el informe que obra en actuaciones ya en papel emitido por el perito de parte Isidoro en soporte de CD, por cuanto no consta en el folio 168 bis donde inicialmente debería estar.

Habiéndose dado previamente la palabra al resto de partes, quienes no se opusieran, se admitieron toda la documental sin perjuicio de su valor probatorio .

SEGUNDO.- Calificación del delito y valoración de las pruebas.-

Los hechos relatados en el anterior apartado noson legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1. (1º, 4º y 6º), y art.250.2 del Código Penal, según la formulación acusatoria preconizada por la Acusación Particular, Y ello por cuanto no se estima concurrente los elementos propios del tipo básico de estafa.

En efecto, y en síntesis recopilatoria, cabe recordar que el delito de estafa viene siempre configurado por: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsequens,sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras-.

Por otra parte, y, en el ámbito de los negocios jurídicos,que es el caso que nos ocupa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, puerta de la estafa, cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno - SSTS de 1 de abril de 1985 , 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 -."En los denominados negocios civiles criminalizados el contrato se erige como un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla deforman la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación autora de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida" - STS de 30 de mayo de 1997 -,"lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se comete el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende" - STS de 17 de noviembre de 1997 -.

Realmente la distinción práctica entre dolo civil y dolo penal no siempre es fácil; se trata de un territorio lleno de matices y, por lo general, no resulta ni se ofrece fácilmente discernible. Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan respecto del delito de estafa los denominados "negocios civiles criminalizados", es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza.

Insistimos, en ello, el negocio jurídico criminalizado exige, para su determinación, la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Ya que la estafa, tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, vulnerándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Como dice la STS Sala 2ª de 14 julio 2011 ,"En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude.

Es el dolo antecedente o in contrahendoel que caracteriza el ilícito penal frente al mero ilícito civil, en modo tal que es la intención inicial de no hacer efectiva la contraprestación o la tenencia de la conciencia de la imposibilidad de cumplirla la que permite tener al contrato como un mero instrumento del fraude. Es decir, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta, en el contratante.

La acción penalmente típica no debe ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, pues en este caso el dolo (conocimiento y voluntad de incumplir) aparece con posterioridad al acto de disposición efectuado de contrario, por lo que no puede ser tenido como causante de éste. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de otorgamiento del contrato, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Cuando el dolo del autor surge con posterioridad, y da lugar al incumplimiento de la obligación, ese "dolo subsequens"es de naturaleza civil y no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

La línea divisoria entre el dolo penal (preciso para que el negocio resulte criminalizado) y el dolo civil, de ordinario de difícil dilucidación, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, la cual exige se den todos los elementos del delito, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal que tipifica el delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ( STS nº 37/2.007, de 1 de Febrero ).

Así, la cuestión sin duda relevante es la existencia de pruebas respecto de la voluntad oculta de no cumplir la obligación propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena. La intención del sujeto activo del delito es un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de la llamada prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencias, a prueba indirecta o conjetural para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados.

Entre estos elementos indiciarios que suele manejar la jurisprudencia, podemos destacar: signos ficticios de solvencia, imposibilidad económica para hacer frente al cumplimiento de su prestación al tiempo de la celebración del contrato, ofrecimiento de falsas garantías, entrega de instrumentos de pago sin fondos, inexistencia de hechos imprevisibles en el período comprendido entre la celebración y el incumplimiento que provocara el cambio de las circunstancias económicas del incumplidor.

En resumen, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro, si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta o soterrada, en el contratante.

Dado el acervo probatorio obrante en autos, la sala estima que de los hechos acontecidos se incardinan más en el ámbito civil cuya regulación se halla dentro del Código Civil catalán en figuras tales como la conformidad contractual artículo 621 y ss. Libro Sexto , en la que se regula tanto qué ha de entenderse por una conformidad contractual ajustada a la norma como también las consecuencias jurídicas ámbito civil para el caso de que se considere ausente o viciada dicha conformidad así como los plazos para el ejercicio de la misma. Y ello por cuanto resulta evidente de todo lo actuado que el vendedor cumplió con la obligación principal que era la entrega de la vivienda vendida al comprador por un precio que el mismo sabía y le constaba era inferior no ya el precio de mercado sino incluso al de tasación, por lo que estaríamos hablando a lo sumo de responsabilidad contractual exigible al vendedor; más en modo alguno cabe concluir que estemos ante un delito de estafa, no ya agravado por recaer en una primera vivienda o por la cuantía de la misma, sino en la modalidad básica del artículo 248 del Código Penal.

TERCERO.-Así las cosas ,y con arreglo a la citada doctrina, en el caso objeto de enjuiciamiento, como hemos adelantado, de la prueba practicada en el plenario, no aparece con la suficiente claridad y nitidez, la existencia de engaño suficiente y bastante, penalmente típico, a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito de estafa, como tampoco consta indicio de entidad suficiente que permita considerar acreditado de forma inconcusa e indubitada, más allá de la duda razonable, que el acusado urdiera o maquinase algún tipo de ardid, añagaza o artificio o plan preconcebido, en orden a engañar al querellante Felicisimo , para que éste le adquiriera la vivienda unifamiliar sita en el DIRECCION000 dŽen Gall de Esparraguera. Esto es, no se evidencia que existiera dolo antecedente.

La Acusación Particular viene a situar y focalizar el núcleo del elemento cardinal de la estafa que propugna, en cuanto a la presencia del engaño bastante, idóneo y suficiente, en que de forma deliberada el acusado ocultó que la finca presentaba unas humedades de tal calibre que hacían inhabitable la vivienda, derivadas de defectos estructurales consistentes en la inexistencia de forjado sanitario en su base así como la carencia de impermeabilización en la misma provocando que el querellante adquiriera engañado el 4 de abril de 2017 la finca y aceptaran las condiciones impuestas en la creencia que era una vivienda en condiciones plenas de habitabilidad, y a tal fin abonaron la suma de 130.000 euros ( 126.000 en concepto de precio y 4000 de comisión a la inmobiliaria que había gestionado la venta). Pero lo cierto es que no consta de forma inequívoca y certera esa maquinación previa, ni que las humedades que padecían ciertas partes de la vivienda no fueran evidentes, ni que fueran conocida la base estructural de las mismas por el vendedor, ni menos aun que ello conllevase inhabitabilidad de la misma en los términos es exigen por un tipo penal cuál es el de la estafa; todo ello como hemos señalado sin prejuzgar ni entrar a valorar cuestiones de índole civil que obviamente exceden al ámbito jurisdiccional en que nos hallamos.

Así, son hechos indubitados, ya que ambas partes lo admiten y así consta en las actuaciones por vía documental, la celebración de la escritura pública de compraventa sobre la finca el día 4 de abril de 2017, la entrega de la finca destinada a ser la vivienda familiar por parte del acusado de forma inmediata al Sr. Felicisimo; y el pago del precio convenido. Tampoco se viene a negar por el acusado,- ni por las testigos y comerciales de la inmobiliaria que procedieron a gestionar la venta de la vivienda-, que la misma presentaba humedades en el primer piso así como en la zona de garaje/ almacén/ o trastero-, pero no así en la parte superior ( 2º planta) donde había estado viviendo el ahora acusado con su mujer y su hija. La insuficiencia de prueba de cargo resulta evidente más allá de que efectivamente fue un hecho admitido por todos que la vivienda presentaba humedades. Así, todos ellos, en contra de la versión sostenida por la acusación particular ejercida por el señor Felicisimo, corroborada por su pareja la señora Casilda, sostuvieron que tenía pleno conocimiento desde el primer momento de iniciarse las visitas a la finca con carácter previo a la celebración de la compraventa, llegando incluso a disponer de las llaves de la finca durante varios días tras la realización de la tasación y antes del otorgamiento de la escritura pública notarial, por lo que pudo verificar con toda tranquilidad y sin presencia de las comerciales de la inmobiliaria que en todo caso fueron la únicas que gestionaron el negocio jurídico y contactaron con el señor Felicisimo cuál era el estado real de la finca, siendo que con el acusado tan solo tuvieron contacto el día del otorgamiento de la escritura pública en el despacho notarial. Pero es más, sostienen que precisamente la existencia de tales humedades justificó la rebaja del precio inicial.

En concreto el Sr. Prudencio, viene a señalar que estuvo viviendo tras adquirírsela a los anteriores propietarios en la vivienda de la DIRECCION000 desde el 2010 hasta el 31 de agosto del 2016 en que, al tener su segundo hijo, decidió junto a la ahora exmujer mudarse a una vivienda más grande y la puso a la venta acudiendo a la inmobiliaria Esparraguera regentada por Adelaida, quien a partir de ese momento se encargó de las gestiones y a tal fin les entregó las llaves, encargándose la inmobiliaria de hacer las fotografías de la vivienda que luego colgaron en distintas páginas web de venta de pisos y de casas, siendo una de ellas la de "HABITACLIA", y de llevar a los posibles interesados a realizar las visitas sin que él tuviera ningún contacto con ellos durante este proceso, -incluido el Sr. Felicisimo-. De forma rotunda vino a negar que hubiese pintado o maquillado la vivienda para venderla, y señala que era evidente la presencia de humedad en la primera planta así como también en la zona independiente correspondiente al garaje " que estaba muy mal " así como la terraza donde se había incluso despegado la tela asfáltica que la cubría, y por todo ello tuvo que bajar el precio inicial de forma progresiva al informarle la inmobiliaria de que muchas personas visitaban la casa pero al ver su estado no la adquirirán " creo recordar que en un primer momento era de 196.000 y que finalmente cobré como precio 126.000 euros". De tal forma que solamente tuvo contacto con Felicisimo al tiempo de la otorgación de la escritura pública ante notario en abril de 2017, y en ese momento "le dije que tendría que hacer reformas, y me contestó dándome las gracias por haber bajado el precio". En todo caso y respecto de la situación de la casa señaló que " olía a humedad cuando se entraba en ella, que era muy antigua de los años 50 o 60 y que la había comprado por unos 110.000 euros para lo cual tuvo que solicitar un préstamo y aunque hizo obras adecentándola para vivir en ella, la humedad era evidente y efectivamente se filtraba por la pared. La reformó en su parte de arriba antes del 2014 donde vivían pero la parte de abajo " tan solo la arreglé un poco y allí no vivíamos"; señalando a preguntas del Ministerio Fiscal " yo no conocía que hubiese un déficit estructural pero sí veía las humedades". Exhibidas las fotografías obrantes a folios 286 a 307- que eran las realizadas y colocadas por la inmobiliaria en la web- señala que reflejan el estado en que dejó la vivienda al marcharse y que en las mismas se observan humedades. Asimismo, precisó que la bajada del precio se debió básicamente a que necesitaba el dinero porque se había cambiado de vivienda al tener su segundo hijo, quería evitar que se produjera una ocupación y se montase en el garaje de 100 m2 una plantación de marihuana como estaban ocurriendo en otras fincas de la zona, y además porque la inmobiliaria le informó de que había muchas visitas pero ante la necesidad evidente de reformas por las humedades nadie se decidía a comprarla.

Tal relato de hechos se ve corroborado por las dos testigos y comerciales de la inmobiliaria que gestionó la venta de la finca. Por un lado, la también propietaria del negocio, Adelaida " Flaca", señaló que no recuerda las fechas con exactitud pero sobre la primavera del 2016 acudió a su oficina el acusado para que le vendiera la casa de la DIRECCION000, en la que resultaba evidente cuando se visitaba que había humedades. Por eso, "aunque la casa tenía mucho garaje (unos 100 m2) y había por ello muchos interesados inicialmente no se decidían a comprarla. La parte de abajo de la vivienda no estaba habilitada para vivir si bien habían hecho obras en el cuarto de baño y también se veía la humedad en el garaje teniendo la tela asfáltica de la terraza. arrancada aunque negociaron con el comprador que esto último lo arreglarían. La humedad era evidente así como el olor. Admitió a preguntas de la Acusación Particular que en el anuncio de HABITACLIA (obrante a folio 160), se apuntaba a que la finca tenía 100 m2 edificados ( además del garaje), más en todo caso cuando se visitaba se veía que la primera planta no era habitable por la humedad. En tal sentido vino a señalar que Felicisimo realizó una primera visita cuando el precio era más alto pero al ver el estado en que se encontraba no le interesó y le vino a decir " no me interesa porque está muy mal", pero meses después y constando en las páginas de Internet que se había bajado el precio significativamente volvió a ponerse en contacto con ella "interesándole la vivienda, aun así negoció y consiguió que se le bajase un poquito más". Preguntada al respecto, afirma que en la vivienda podía vivirse en la parte superior y de hecho allí habían residido años el acusado y su familia, pero era evidente que la parte inferior necesitaba reformas y de hacerse podían tener incluso una vivienda auxiliar e independiente, y en tal sentido se le informó al querellante, quien contestó " no me importa lo arreglare con mi padre". Toda esta deposición resulta coincidente con lo manifestado por el acusado y es especialmente relevante no ya la rotunda afirmación de que las humedades eran palmarias "tanto a la vista como al olfato", sino su afirmación de que a petición del Sr. Felicisimo le "entregaron las llaves con la autorización del propietario días antes de celebrarse la escritura pública de compraventa". Por tanto, tuvo éste a su disposición la vivienda, y más allá de la visita que pudiera hacer con la comercial de la inmobiliaria, -de quien cabria predicar estaba claramente interesada en obtener una venta y así cobrar la comisión oportuna-, lo cierto es que antes de firmar ante notario el señor Felicisimo pudo examinar a conciencia la finca e incluso asesorarse por un tercero. De tal forma, que el acusado- a quien se le atribuye una actitud altera para con el comprador tendente a ocultar las humedades- autoriza a la testigo Sra. Adelaida que haga entrega de las llaves al Sr. Felicisimo facilitándole el examen sobre las condiciones de la vivienda antes de haberse celebrado el contrato de compraventa, poniendo con ello obviamente en peligro que llegará a formalizarse en cuanto concedía la oportunidad al comprador de realizar un examen y exhaustivo de la vivienda sin la presencia de terceros que pudieran mediatizar su percepción de la realidad de la misma. Resultando que tras ello el Sr. Felicisimo firmó la escritura pública días después y abonó el precio restante, (y el de la comisión). Obviamente esta actitud del acusado en modo alguno se ajusta a quien pretende engañar ni cabe sostener que al comprador se le impidió tener la posibilidad de despejar cualquier duda relativa a la situación de la finca.

En esta misma línea coincide la testigo y también comercial de la inmobiliaria Salome, al señalar que puesto en contacto el acusado con su empresa visitó junto a él la casa de la DIRECCION000 y luego nos dio las llaves y nosotras asumimos la gestión " hubo varias visitas pero a pesar del interés inicial no se concretaba ninguna venta porque había que arreglar las humedades que palmariamente se veían y que se olían. La parte de arriba era habitable y estaba reformada pero la de abajo había que arreglarla, "la humedad se olía y se notaba las manchas de la pared"". Respecto a las visitas efectuadas por el Sr. Felicisimo a la casa señala que de las mismas se encargó principalmente " Flaca".

Por su parte, la prueba de cargo pivotaría en torno a la propia declaración testifical del perjudicado Felicisimo, refrendada por la de su pareja Elisabeth, afirmando reiteradamente que se les ocultó la existencia de tales humedades y adquirieron la vivienda ignorando la presencia de las mismas, lo cierto es que el señor Felicisimo vino a reconocer que vio al acusado el día de la venta y que toda la gestión se llevó a través de " Flaca y Salome de la inmobiliaria del pueblo, y fueron ellas quienes le mostraron unas fotografías que tenían en el portal inmobiliario HABITACLIA y concertaron una cita., habiendo realizado dos visitas en las que siempre estuvo presente " Flaca". La primera, fue acompañado de Elisabeth y su madre y la segunda por Elisabeth y su suegra. " Nos gustó la distribución de la vivienda porque se podía vivir independientemente un piso y el otro. Negó haber visto humedades o problema alguno o haber detectado olor así como que " Flaca" le dijera referencia alguna a tales problemas, "tan solo que había un problema con la tela asfáltica de la terraza, pero que eso no me preocupó". Por eso al final, "adquirimos la vivienda pagando por la misma 130.000 euros, de los cuales 126000 eran en concepto de precio y 4.000 los pagó en mano a Flaca en concepto de comisión por la venta, el día de la escritura el 4 de abril de 2017, y para ello tuvo que acudir a una financiación hipotecaria. Se mudaron inmediatamente a la casa, y al poco tiempo empezó a salirles humedades en la pared y la misma se descascarillaba. Acudió al seguro, que no quiso asumir el problema porque dijo era estructural y luego aviso a Flaca quien tampoco quiso saber nada del problema, "el cual cada día iba a más con peor olor y más humedades". Finalmente pidió un presupuesto a la empresa MURPROTEC y le presupuesto casi 90.000 euros para arreglarlo porque se trataban de defectos estructurales ya que no había aislamiento. Así, en un primer momento siguieron viviendo en la planta superior y colocaron un centro de humedad de carácter industrial pero cada vez tenían más problemas de salud tanto él como su pareja, y finalmente en el año 2021 ( 4 años después) decidieron marchar de la casa tras recibir sus padres una herencia que les permitió coger otra vivienda. Resulta evidente, y ello no es negado que las humedades existían y eran muchas, más como hemos apuntado no consta que el acusado ocultara dicha realidad al comprador por mucho que posteriormente la vivienda adquirida no había respondido a las expectativas iniciales. El comprador, por demás, exhibidas varias de las fotografías de las " colgadas" en la página " HABITACLIA" niega que en las mismas se pueda apreciar la existencia en algunas habitaciones de humedades, más la Sala evidencia que al menos en los folios 183 y 184, 290, 306, 308 y 290 todas ellas de habitaciones ubicadas en la planta baja.

La testigo, Elisabeth, declara en el mismo sentido que su pareja que fue a "las dos visitas efectuadas en la vivienda con Flaca y parecía que estaba para entrar a vivir en las dos plantas", negando "haber visto u olido humedades, teniendo pleno conocimiento la de la inmobiliaria que pretendían fijar allí su residencia habitual", y "después de estas dos visitas Felicisimo fue al notario en abril del 2017 y compró la casa". Posteriormente, "vimos algo raro en el almacén, y Felicisimo llamó al del seguro pero éste le dijo que no lo cubría porque era estructural y nos dijo que avisáramos a un perito; reclamó a Flaca pero no tuvimos respuesta, incluso colocamos un aparato deshumidificador para poder vivir pero no se solucionaba el problema aun así estuvimos viviendo 3 años y cada vez estaba más enferma porque además por su enfermedad previa pasaba más tiempo en la casa".

Al margen de la prueba testifical ya apuntada se practicó de forma conjunta en el plenario las periciales de Isidoro respecto de su informe emitido a instancia de la acusación particular el 10 de marzo del 2018 (obrante a folios 82 a 92) y Juan Luis, respecto del informe obrante a folios 497 a 514 complementado por el suscrito por Pablo Jesús ( folios 515 a 548) que se tuvo por practicada finalmente como documental al no comparecer el perito en cuestión pese a haber sido admitido y no tenerse por impugnada. Los peritos presentes, se ratificaron en sus respectivos informes. El primero de ellos a preguntas de la Acusación Particular afirmó que las humedades que padece la vivienda son de tipo estructural ya que la base no está impermeabilizada y no hay forjado sanitario de tal forma que la parte de la planta inferior no es habitable y si bien ciertamente en sus conclusiones reconoció que en la parte superior sí lo era, con el tiempo también se haría inhabitable, afirmando que a su juicio la casa estaba recién pintada. Asimismo, se evidencia que la parte correspondiente al almacén -folio 86- como la de la planta inferior se encuentra saturada y presenta un gran grado de humedad-87 a 90-, siendo que el diagnóstico vino dado ya por los informes realizados por Felicisimo de la empresa MURPROTEC especializada en patologías relacionadas con las humedades que fue anexado a su propio informe por el señor Isidoro -y consta como prueba documental-; uno a folios 115 a 141 y otro a folios 142 a 168 (recopilados en CD a folio 168 bis que se aportó por haberse extraviado copia en fase de cuestiones previas sin que se opusieran a ello las partes) y en el que se viene a decir "se observa un deterioro generalizado en muros y paredes interiores por capilaridad y filtración lateral ya que debido a la antigüedad de la construcción esta carece de los elementos aislantes en forma de revestimientos plásticos para impermeabilizaciones laterales así como cortes de capilaridad de los muros de carga y tabiquería intermedia" conteniendo al mismo tiempo un presupuesto por cuantía de 19,559,04 euros - folio 129- y por 48.030,95 euros- folios 155 a 156-. Por tanto la pericial que evidencia un hecho no controvertido a lo largo del procedimiento cuál es la existencia de humedades derivadas de problemas estructurales en la vivienda. Más resulta evidente que la visita se llevó a cabo en diciembre del 2017- habiendo transcurrido 8 meses desde su adquisición- por lo que más allá de las conclusiones de carácter técnico de ella no cabe colegir en contra de reo que la vivienda hubiera sido pintada por el acusado; máxime cuando - tras afirmar que las lesiones pueden ocultarse con pintura y saneado y hasta que no llueve y sube el nivel freático del agua no sube la humedad " yo vi la parte de la humedad en ciertas habitaciones y el resto pintado"- a preguntas del Ministerio FISCAL, sobre la afirmación contenida en su informe a folio 85 "cuando el señor Felicisimo adquirió la casa, tanto la vivienda como la construcción auxiliar ( almacén) estaban recién pintadas y en buen estado aparente" el señor Isidoro hubo de reconocer que "así lo hizo constar porque el cliente se lo manifestó ya que obviamente él hasta la fecha de su visita no había visto la vivienda" lo que también es aplicable a lo manifestado en su apartado de conclusiones del informe en cuanto afirma que "no pudo ver la patología por haber sido pintada las paredes tapándose así las lesiones visibles".

Por su parte, el perito Juan Luis se ratificó en su informe consiste en una comparativa de fotografías ( en su mayor parte aéreas) anteriores al año 2008 y posteriores, y de las que - junto a los datos obtenidos en el informe del Sr. Pablo Jesús- se acredita que las alteraciones ya estaban presentes por dichas fechas esta realidad y seguían estando presentes en el año 2019 cuando llevó a cabo su informe y puede concluir que "han existido siempre y que no aparecen de la noche a la mañana porque no ha habido una alteración morfológica significativa". En cuanto al momento de la visita señala que cuando él acudió a la vivienda había un equipo de MURPROTEC .

El acervo probatorio se completa con el informe de tasación de la finca previo a la adquisición de la vivienda suscrito por Bienvenido y aportada por la Acusación Particular ( folio 170 a 194), en el que se evidencia que habiéndose celebrado la visita el 1 de marzo de 2017 en la que estuvo presente la testigo Adelaida en cuanto comercial de la inmobiliaria-, se emitió el 3 de marzo de 2017, consta como superficie en la planta de acceso 64 m2 y en la planta inferior 35 m2 y un trastero ( el garaje ) con 100 m2 estimando que tiene una antigüedad aproximada de 46 años y una calidad del edificio media, concretando el valor de tasación hipotecario en 175.093,56 euros ( folio 177 ). Por tanto, determinándose un valor de la finca superior al precio que realmente se abonó, 126.000 euros, disponiendo de célula de habitabilidad emitida por la Generalitat de Cataluña de fecha 15 de octubre del 2010 que caducaba a los 15 años ( folio 192). Por demás, consta en autos variada documental que evidencia la realidad del negocio jurídico suscrito y los pasos dados hasta la interposición de la querella por parte de Felicisimo. Así, coincidiendo con la fecha de elaboración del informe de tasación, entregó a la inmobiliaria CASATEVA LM la cantidad de 1.000 euros en concepto de reserva para la compra de la casa, teniendo un periodo de validez hasta el 15 de abril del 2017 ( folio 195); tras lo cual ( folios 196 a 206) solicitó y le fue concedido un préstamo hipotecario con el banco ING DIRECT por cuantía de 130.000 euros, asumiendo distintos gastos vinculados a la adquisición. Los folios 207 a 216 constatan el pago de recibos de abonos del préstamo hipotecario; mientras a folio 217 un correo electrónico de un mensaje reenviado al bufete de abogados de la acusación proveniente en su origen de la empresa MURPROTEC datado en fecha 26 de febrero del 2018 en el que se señala que el tratamiento para eliminar la humedad por condensación en la parte superior de la vivienda y en la inferior en ningún caso sirve para reparar la humedad por capilaridad que hay en diferentes partes de la casa, recomendándose la reparación lo antes posible, siendo que a folio 2018 se adjunta la factura de adquisición de una central de tratamiento de aire facilitada por la empresa MURPROTEC la cual efectivamente a fecha de 16 de enero de 2018 fue colocada en la vivienda. Asimismo, se aporta a folios 219 y ss. presupuesto de reforma integral en fecha desconocida para realizar una serie de reformas cuantificadas en 25.912,7 euros. La remisión de un burofax del perjudicado al acusado señor Prudencio desde el 7 de diciembre de 2017 a 20 de febrero de 2018 ( folios 222 a 236 ) informándole en un primer momento sobre graves daños detectados en el parking de la vivienda e indicándole que su mal estado no fue perceptible cuando visitamos la vivienda; resultando relevante que en el mismo tan solo se haga referencia al garaje ya que el propio Sr. Felicisimo admitió en el acto del plenario que dichas humedades en el garaje sí resultaban evidentes. Así, en dicho burofax nada se menciona de humedades en la planta baja ( de la vivienda) , a la que sí se refiere en el segundo burofax remitido que el 22 de diciembre de 2017 ( folio 229) señalándose que se han detectado humedades en la misma por capilaridad. En la carta remitida ya en fecha 19 de febrero de 2018, se evidencia por la terminología empleada que el redactado proviene de su asesor jurídico y en la misma directamente se le atribuye al acusado la ocultación maliciosa de tales patologías de las que se acaba de tener conocimiento por parte del perjudicado tras haber recabado los oportunos informes técnicos. Paralelamente se evidencia la interposición de una queja ante la oficina del Ayuntamiento de Esparraguera el 4 de diciembre del 2017 ( folios 237 a 245) adjuntándose fotografías del garaje ( y no del resto de dependencias). Por demás, consta burofax con idéntico escrito al remitido en fecha 19 de febrero del 2018 al acusado pero dirigido a la inmobiliaria CASA TEVA LM ( folios 246 a 250).

Toda esta documental completa la adjuntada con la querella cual es la Escritura pública de compraventa de la vivienda de fecha 4 de abril de 2017 ( folios 28 a 75) y documentos complementarios referidos al registro de la propiedad ( 76 a 79), volante de empadronamiento de Felicisimo y de su pareja Elisabeth el 4 de abril de 2017( folio 80 y 81); y el anuncio de la vivienda en la página de HABITACLIA donde se publicita que la vivienda consta de 100 m2, 4 habitaciones, y 2 baños ( folio 169), la cual debe ser complementada por las fotografías de la misma que se mostraban en dicha página y que fueron incorporadas a la causa por la defensa del acusado ( folios 286 a 308- Pendrive a folio 309- ), que no por la Acusación, y donde se perciben patentes manchas de humedad en el trastero / almacén /garaje a folio 306 a 308 y cuanto menos también en una de las habitaciones de la planta inferior (folio 290).

En resumen, la incuestionable existencia de tales humedades así como el origen estructural de las mismas en que asienta la Acusación Particular su posicionamiento no constituye elementos suficientes para determinar que estemos ante un delito de estafa. La Sala estima que evidentemente las humedades no solo existían si no preexistían, pero del conjunto de la prueba practicada y en los términos que ya se han venido explicitando, no cabe inferir una acción dolosa atribuible al único acusado en las presentes actuaciones- tras haberse acordado el sobreseimiento respecto a las comerciales de la inmobiliaria- tendente a provocar un engaño en el comprador de la vivienda, y ello hubiese movido a un completo error sobre tales aspectos que determinará la celebración de la compraventa. Así, partiendo de que corresponde a las acusaciones la carga probatoria sobre los elementos del tipo enervando la presunción de inocencia del acusado entre el que se encuentra el aducido engaño bastante, el mismo no se ha acreditado.

Obviamente con dicho pronunciamiento no prejuzgamos cuestiones relacionadas con la responsabilidad contractual; mas todo ello, habrá de dilucidarse ante la jurisdicción civil, que no la penal.

CUARTO.- Responsabilidad civil.

Obviamente al no estimarse la concurrencia de ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto "sensu contrario" en el artículo 116.1 CP y 120 del CP, no ha lugar a pronunciamiento condenatorio alguno en concepto de responsabilidad "ex delicto".

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas, por un lado, siendo el pronunciamiento de absolución procede, sin más, su declaración de oficio al amparo de lo previsto en los artículos 124 del CP y 240 de la LECr.

Vistos los artículos citados y los de general, común y pertinente aplicación,