Sentencia Penal 699/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 45/2024 de 30 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El gravamen que la representación procesal del Sr. Severino articula es error en la valoración de la prueba. Así señala que en el plenario se han producido contradicciones entre las versiones del Sr. Vicente, del Sr. Obdulio y de la Sra. Valle.

El Sr. Vicente y el Sr. Obdulio manifiestan que el Sr. Severino se encontraba entre los agresores o agresor del Sr. Vicente, puesto que el Sr. Obdulio manifiestó que acudió en ayuda del Sr. Vicente y que antes de llegar a él, el Sr. Severino le increpó y le agredió, versión que resulta opuesta a lo ha dicho por la Sra. Valle, que refirió que vio como el acusado Feliciano se acercaba a Vicente y le empujaba, y por detrás le agarraba el acusado Severino y le tiraba al suelo. Por lo tanto, refiere el recurso, es imposible que el Sr. Severino se encuentre al mismo momento en dos lugares de forma simultánea, agarrando por la espalda al Sr. Vicente y pateándolo, lo que contradice por otro lado, lo que manifiesta el Sr. Obdulio, que no indica que lo agarren por detrás, sino que cae hacia el que está detrás suyo, para encontrarse también al mismo momento, a varios metros, golpeando al Sr. Obdulio en el cuello, mientras éste se iba a socorrer al Sr. Vicente, agregando que la declaración del Sr. Vicente es totalmente contradictoria con la denuncia interpuesta en fecha 10 de septiembre de 2018. Alega también la existencia de contradicciones entre lo dicho por los Sres. Santiago y Guillerma respecto al lugar donde se produjo la pelea, en la puerta de la discoteca o en el espacio entre la puerta de la discoteca y el paso de cebra. Refiere el recurso que estos hechos sucedieron hace más de cinco años desde la declaración y los testigos no recuerdan si apareció un responsable de seguridad cuando al Sr. Severino golpeó en la máquina de tabaco o no, hecho que provocó las lesiones que presentaba y no agresión alguna. Refiere que los Mossos d'Esquadra identificaron al Sr. Severino, circunstancia extraña pues resulta curioso que quien comete una agresión se quede esperando a la fuerza pública, no siendo detenido por los agentes. Cuestiona también el razonamiento de la sentencia de que la decisión de detener o no dependa de la entidad de las lesiones, vistas las heridas en la cabeza y el rostro, con sangre por todo el cuerpo que presentaban los perjudicados. Además, el agente con TIP NUM002 manifestó que recordar que uno de los dos acusados tenía la mano ensangrentada lo que concuerda con las versiones que confirman que el Sr. Severino había golpeado la máquina de tabaco. Los agentes de seguridad no recordaban lo ocurrido y refirieron que habitualmente lo que hacen es avisar a los Mossos d' Esquadra y sacar a la gente fuera del lugar pero no refirieron en ningún momento que fuera lo que hicieron en ese caso. Se cuestiona que no se haya realizado una rueda de reconocimiento con la que hubiese quedado probado que el recurrente no tiene nada que ver con los hechos, entendiendo que se ha producido una paupuérrima de instrucción totalmente insuficiente para justificar la continuación del procedimiento más allá de la fase de instrucción, interesando la absolución del recurrente.

La representación procesal de Feliciano en su recurso también alegó como gravamen el error en la valoración de la prueba. En primer lugar, alegó que ni los Mossos d'Esquadra ni personal de seguridad aportaron prueba alguna que corroborase la hipótesis acusatoria. Señala que existe un error en la identificación de la persona que presenta una herida en la mano, siendo que en la minuta policial se refiere que fue el Sr. Feliciano, mientras que de la prueba practicada se deriva que era el Sr. Severino y que ello fue porque golpeó una máquina de tabaco. No es posible, según el recurso, la identificación de los agresores del Sr. Vicente, siendo que los propios testigos, parejas de los lesionados y denunciantes, manifestaron que fueron muchos los que pegaron al mismo. Alega que el perjudicado estaba bajo los efectos del alcohol y de la cocaína, consumos que distorsionaron la realidad de los hechos y generan la posibilidad real de tener conflictos con otras personas. El Sr. Vicente en su declaración manifestó que seguramente las patadas en la cara fueron causadas por otras personas. Se sostiene también que ni las acusaciones en los perjudicados pudieron identificar un motivo o hecho generador de la reyerta, lo que se pone en relación con la no detención de los investigados. Cuestionando también la contradicción del Sr. Vicente en su declaración policial ratificada en la instrucción y en el plenario. El Sr. Vicente dijo que no había visto antes al agresor, no lo volvió a ver, pero lo reconoció en la Sala sin lugar a dudas cinco años después de los hechos y refirió haber recibido puñetazos, hecho novedoso. Y el matrimonio formado por los Sres. Valle y Obdulio refieren realidades distintas en relación con el suceso acaecido con el Sr. Vicente. Todos ellos dicen reconocer al Sr. Feliciano, pero ninguno puede dar detalles de su vestimenta, hecho que viene a corroborar la tesis de que busca la culpabilidad de rédito económico, afirma la parte recurrente. La declaración del Sr. Obdulio es también falsa cuando afirma que es el Sr. Feliciano quien le tira al suelo y pega a su amigo, siendo esta afirmación opuesta a lo dicho por el Sr. Vicente, que refiere que la persona que le tira al suelo es quien la agarra por detrás. Considera que los testimonios carecen de verosimilitud, persistencia y incredibilidad subjetiva. Consta una testigo, la Sra. Modesta, que resultó ser la persona que identifica a los agresores y alertó a los Mossos d'Esquadra que estaban equivocados en la identificación de los acusados, que no ha depuesto en el plenario.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida al igual que la acusación particular.

Dicho lo cual y fijando el marco decisional, hemos señalar que señalar que el Tribunal Constitucional afirma que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 129/2004, 6/2002, 139/2000, 120/1994, 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius( SSTC 54/1985, 84/1985) y sin perjuicio de que ha matizado posteriomente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias; SSTC 172/1997, 120/1999, ATC 220/1999, STC 167/2002, 200/2002, 230/2002, 41/2003, 10/2004, 12/2004, entre otras muchas). Señalado el marco pretensional, se examinará la argumentación revocatoria bajo la configuración legal y jurisprudencial descrita.

SEGUNDO.-Vistos los términos de los recursos, la controversia en el caso de autos viene determinada en primer lugar, por la identidad de los acusados como autores de las lesiones que sufrieron los perjudicados y que no se cuestionan, quedando en un segundo plano de análisis, de ser necesario, la consistencia del relato de los perjudicados, las eventuales contradicciones y la posibilidad fenomenológica del mismo. En este sentido, la juez a quo otorgó plena fiabilidad al reconocimiento que hicieron en el plenario los perjudicados y la Sra. Valle, tal y como se aprecia en la sentencia de instancia. Y vista la grabación de la vista, ya anunciamos, que la información identificativa así transmitida no resulta suficiente para la Sala. Nos explicamos. Vicente reconoció en el plenario al Sr. Feliciano como la persona que le empujó y le pegó "la primera patada". Y refirió que se cubrió y no vio nada más. Persona a la que no había visto antes y como se deduce de su declaración no la vio tampoco después. Explicó que él estaba bailando, y tras estar mirando a la puerta de la discoteca, se quedó mirando a esta persona y "ya me empieza a empujar". Preguntado por qué no ofreció una descripción de la persona que le agredió en momentos previos del proceso, explicó que ello se debía a que había cámaras de seguridad.

Obdulio por su parte, refirió que estaba bailando, que Vicente estaba un poco más separado y vio como el Sr. Feliciano empujaba a Vicente, tirándole al suelo, dándole patadas y puñetazos, que lo vio a unos 3 metros y que había más gente, pero al que vio patear fue al acusado. Añadió que el otro acusado, cuando fue a socorrerle, le impactó con los puños a la altura del cuello y de la cara, explicando "no lo vio prácticamente más que lo vi cuando apareció, ¡pum!" y que perdió el conocimiento tras golpearse con la barra y caer al suelo. Preguntado por qué en sede policial no indicó que pudo ver a quién lo golpeó, simplemente indicó que "lo vió" y que no le pidieron ninguna descripción del sujeto ni en sede policial ni judicial.

Valle, pareja de Obdulio por su parte, refirió que vio cómo agredían a Vicente, no a Obdulio. Refirió que "estaba un poquito alejada de Vicente, pero lo tenía como ahí más o menos. Entonces yo ví como le pegaron un empujón. Luego le agarraban. Entonces ya me acerqué hacia él corriendo, para intentar separar. Ví que le empezaron a dar, bueno "él" le empezó a dar puñetazos", indicando que el otro acusado "(luego) vino él a seguir pateando a Vicente" (identificación que no se aclara en cualquier caso nominalmente en el plenario).

Recordemos que no se produjo ningún reconocimiento en rueda o incluso fotográfico de los acusados como ponen de manifiesto los recurrentes. Es cierto que la validez del reconocimiento practicado en el plenario no reclama como presupuesto de validez que en la fase previa se realice un reconocimiento en rueda -o que en fase preprocesal se realice un reconocimiento policial, añadimos nosotros-. La identificación plenaria constituye un mecanismo probatorio directo ajustado a las exigencias del contradictorio. De igual modo, el eventual encuentro visual en los estrados del Tribunal entre la persona acusada y el testigo tampoco compromete la validez de la información probatoria plenaria. Ahora bien, señala el Tribunal Supremo que las condiciones antecedentes y concomitantes del reconocimiento practicado en el plenario lo que pueden es afectar a su valor identificativo, si se estimara que el reconocimiento del testigo ha venido directa o exclusivamente inducido por factores externos a su propio recuerdo o percepción de los hechos.

Señala el Tribunal Supremo, ( STS de 8 de marzo de 2023, ponente Javier Hernández García) que cuando la persona que testifica reconoce inequívocamente a la persona acusada en el curso del juicio oral, el valor probatorio de dicha información dependerá del que de manera razonada le atribuya el tribunal, tomando en cuenta todos los elementos o factores que pueden influir en su fiabilidad.

En este plano de la valoración probatoria hemos identificado riesgos epistémicos en el reconocimiento plenario que pueden reducir su valor identificativo. Entre otros, el que puede derivarse del transcurso excesivo de tiempo entre el contacto visual del testigo con el autor del hecho delictivo y el reconocimiento posterior en juicio, atendida la inevitable pérdida de nitidez en el recuerdo que ello comporta. Y el que también puede generarse por la presencia de elementos sugestivos, ambientales o escénicos relacionados con el frecuente lugar "deslocalizado" que ocupa la persona acusada en Sala y las medidas de sujeción -no siempre justificadas- que en ocasiones se adoptan durante el desarrollo del juicio. Factores que al poder incidir no en la validez sino en la calidad de la información probatoria deberían ser abordados por el tribunal de instancia a la hora de justificar sus conclusiones probatorias -vid. STS 779/2021, de 14 de octubre-.

En definitiva, nuestra jurisprudencia ha proclamado que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( SSTS 29 de noviembre de 2011 o 3 de diciembre de 2013, entre muchas otras), para lo cual operan las garantías de la inmediación y de la contradicción, que permitirán percibir los términos concretos en los que se realizó la identificación y facilitarán interrogar al testigo sobre las condiciones en que tuvo lugar su conocimiento y otros datos que puedan ayudar a formar el convencimiento del Tribunal. Con todo, la identificación en el plenario integra por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical ( STS 2 de octubre de 2001).

Pues bien, dudamos sinceramente que la fiabilidad de los testigos descanse en una correcta remembranza del autor de los hechos. De un lado, la dilación con la que se celebró el juicio oral con relación al momento de la perpetración del delito, que favorece progresivamente que el testigo pierda la nitidez de sus recuerdos y que puede perjudicarse además con los cambios físicos y fisionómicos que sobrevienen con el tiempo, piénsese, en este caso, más de 5 años. De otro, que la identificación se realizará sin las formalidades fijadas en el artículo 369 de la LECrim para la fase sumarial, lo que es una consecuencia lógica de que durante la fase de enjuiciamiento el acusado se encuentra en el banquillo y carecerían de sentido las medidas previstas en tal precepto lo que unido a las circunstancias escénicas a las que hemos hecho referencia antes, no invalidan la identificación que pueda realizarse en ese contexto, pero que se configuran como importantes condicionantes objetivos que deberán ser tenidos en cuenta por el Tribunal a la hora de valorar la capacidad incriminatoria de la prueba. Dicho lo cual, como se ha indicado, acusados y denunciantes no se conocían previamente, no medió encuentro o controversia previa entre ellos y los hechos fueron fugaces, tal y como se describen, de unos pocos segundos, no viéndose tampoco víctimas y acusados tras la agresión. Como refirieron el Sr. Vicente y el Sr. Obdulio y la propia Sra. Valle, los hechos no supusieron un contacto visual directo y prolongado siendo de rápida ejecución.

Pero es que además no podemos obviar que el reconocimiento se ha producido 5 años después de los hechos sin que se hubieren ofrecido cumplidas razones del por qué se producía un reconocimiento y con tal grado de seguridad pasado tanto tiempo, cuando además no se habían producido reconocimientos en fases anteriores y no habiendo los perjudicados referido en fases previas descripción alguna de los autores de los hechos, y ni siquiera poder estar en condiciones de identificarlos, no obrando ni la más mínima descripción sobre la apariencia fisonómica de los autores de los hechos. En la denuncia -conjunta- el Sr. Obdulio hablaba de que "estas personas (el grupo de jóvenes que comenzaron a increparles) la emprendieron a golpes con los declarante y Vicente refirió "que le debieron agarrar por detrás y tirarle al suelo, momento en que le patearon", no habiendo referencia alguna a descripción o identificación de autores. Vicente en su declaración al folio 81 que le agredieron, le cogieron por detrás le tiraron al asuelo y allí le dieron unas patadas en el ojo, que las personas que le agredieron huyeron, que una persona de seguridad le dijo que había cámaras de seguridad -cuya grabación como consta en la sentencia, aportada al juzgado, no contenía imagen alguna- y que a través de ellas se podría identificar a los autores de la agresión. En ningún momento se refiere que pudiere reconocer a los autores u ofrece dato alguno identificativo de los mismos. Obdulio por su parte al folio 83, indicó que "sin mediar palabra les empezaron a empujar, recibiendo el declarante un golpe muy fuerte a la altura del cuello, cayendo después al suelo inconsciente. Como los vigilantes les dijeron que había cámaras, el declarante y su amigo han solicitado a los MMEE esas grabaciones y en una ocasión que hablaron con ellos les dijeron que habían identificado a dos personas de los cuales uno de ellos era de raza árabe, que tampoco les han facilitado la identidad del mismo."

Por lo tanto, los perjudicados ni en el plenario ni en fases previas aportaron significativos elementos de identificación fisonómica -altura, corpulencia, forma del cabello-, de origen nacional -especialmente importante en este caso vista la alegación de la información transmitida por los agentes de la fuerza pública, no originaria del testigo perjudicado- y de vestimenta de las personas que les agredieron, rasgos precursores que pudieren haber coincidido (o no), con los acusados. No especificaron qué concreto elemento, corporal, facial o de la vestimenta, les permitió alcanzar la conclusión de la autoría, reiteramos, pasados más de 5 años desde un encuentro fugaz. Creemos que el reconocimiento podría explicarse perfectamente por los sesgos propios de la situación institucional a la que se enfrenta el testigo.

La evaluación del testimonio no consiste en una transferencia de una creencia basada en razones subjetivas, sino en un análisis de las informaciones probatorias que proporciona el testigo sobre la base de criterios epistémicos intersubjetivamente compartibles. Afirmar que el testigo "reconoció" al agresor, incluso si se indica que lo hizo sin género de dudas, sin especificar cómo y por qué lo reconoció en concreto, impide el control intersubjetivo.

En consecuencia, nos encontramos con un testimonio identificativo en el plenario, realizado con escasas garantías de fiabilidad, visto el transcurso del tiempo y las consecuencias inevitables de la inexistencia de autores alternativos. En tales condiciones, la seguridad en el reconocimiento de los testigos es irrelevante; testigos de los que no afirmamos ni mucho menos la mendacidad, ya que pueden estar convencidos de la verdad de lo que declaran, sin que exista correspondencia entre lo que dicen y lo que ocurrió, ya no por falsedad, sino por error. También ha de tenerse en cuenta la pericial forense indicando la Dra. Vanesa que sin perjuicio de que dependía de las cantidades consumidas, sí que el consumo de alcohol y drogas podría "alterar las capacidades". Por otro lado, el elemento de las lesiones que presentaba el Sr. Severino en su mano, no es un hecho que tampoco pueda nutrir su identificación al parecer de la Sala. La forense también explicó, preguntada si era posible que un puñetazo en la zona del cuello de un tercero pudiere generar cortes y sangre en la persona agresora, cortes en los nudillos, refirió que "todo es posible, pero cuando hay lesiones en los nudillos, por la experiencia que tenemos y por las lesiones que hemos visto en muchas ocasiones, suelen ser lesiones porque esa mano ha golpeado algo más duro". La declaración de los agentes policiales y los guardias de seguridad actuantes tampoco fue ilustrativa más allá de indicar su forma habitual de actuar. Y efectivamente consta una testigo de nacionalidad extranjera identificada en el atestado como Modesta, de nacionalidad alemana y ajena a las partes cuya declaración no fue interesada.

En definitiva, albergamos dudas sobre la participación de los recurrentes en los hechos, y creemos que la juzgadora de instancia también tenía razones para haber dudado. Por ello, estimamos los recursos y absolvemos a los apelantes.

TERCERO.-En virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECr se declaran de oficio las costas de esta alzada así como todas las de la instancia habida cuenta del pronunciamiento revocatorio de la instancia.