Sentencia Penal 409/2025 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 2, Rec. 34/2021 de 30 de diciembre del 2025

PRELIMINAR.- Cuestiones previas.

1.- El Ministerio Fiscal no plantea ninguna.

2.- La acusación particular ejercitada en nombre de CREACIONES SELENE S.A. interesa la aportación de prueba documental consistente en burofax recibido el 15/10/2024 por Secundino remitido por el letrado del Sr. Bernardo que, según afirma, vincula a Bernardo con la mercantil DIRECCION000.

El Ministerio Fiscal no formula manifestación.

La defensa protesta al no estar suscrito el documento por Bernardo y venir la reclamación motivada por la situación económica en que se encuentra la viuda de Jesús María por el pago que hizo DIRECCION001 a SELENE.

Se admite la unión del documento al procedimiento por aplicación de lo previsto en el art.785.1 pfo. 2º LECr, sin perjuicio de la valoración en sentencia de su relevancia probatoria.

3.- Alegaciones en nombre de Bernardo:

3.1.- Reproduce la petición formulada mediante escrito presentado en septiembre de 2024 sobre declaración de incidente de nulidad de actuaciones por ausencia de emplazamiento y comparecencia en este tribunal por parte de DIRECCION000 en su condición de responsable civil subsidiaria establecida en auto de apertura de juicio oral de 18/01/2021.

Se oponen Ministerio Fiscal y acusación particular.

Se deniega dicha petición, dando por reproducidas las consideraciones expuestas en la providencia de 1/10/2024, al no estar incurso el motivo de nulidad planteado en ningún supuesto de vulneración de derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE. Por constar gestiones infructuosas para conocer el domicilio social de DIRECCION000 a fin de ser citada al juicio oral y presentar escrito la acusación particular el 4/09/2024 de renuncia a la acusación dirigida frente a DIRECCION000 como responsable civil directa lo que conllevó, a la vista de que el Ministerio Fiscal no había formulado acusación frente a ella en dicha condición, que dejara de tener la condición de parte procesal.

3.2.- Prescripción del delito al referirse la perpetración de los últimos hechos en 2015 sin que se concreten hechos susceptibles de configurar una estafa agravada y nulidad del proceso por sustentarse el escrito de acusación de SELENE solo en sospechas de falsedad documental, falta de firma de los doc. 638 a 640 y de concreción en la imputación realizada a Bernardo

La acusación particular y Ministerio Fiscal se oponen al ser la denuncia de mayo de 2016, los hechos denunciados de esas fechas y ser el plazo de prescripción de 10 años.

Se rechaza dicha pretensión al constar debidamente informado Bernardo de los hechos que se le imputaban cuando prestó declaración el 29/06/2016 y diferir el pronunciamiento sobre dichas cuestiones a la motivación de la valoración probatoria a realizar en la sentencia.

PRIMERO.- Valoración de la prueba

El relato de hechos que se declaran probados deriva de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas cuyos aspectos relevantes a efectos del enjuiciamiento exponemos a continuación, las razones expuestas por las partes y el acusado conforme dispone el art. 741 LECr.

1.1.- El Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa han elevado sus conclusiones provisionales a definitivas, con la incorporación de la atenuante de dilaciones indebidas por la defensa para el caso de hipotética condena.

1.1.1.- La acusación particular ejercitada en nombre de SELENE S.L. considera que de la prueba se deriva la acreditación de unos hechos que configuran la comisión de un delito continuado de estafa agravada perpetrado por Bernardo.

Entiende que de los 3 informes periciales de Herrero&Asociados, Remedios y del COAPI se deriva la veracidad de los hechos y su alcance. Aprecia relevante el cambio de versión que ha ofrecido el acusado en el juicio con respecto a lo que manifestó durante la instrucción al declarar entonces que firmaba autorizaciones de una e una o varias al tiempo si se acumulaban; que no tenía acceso a las cuentas de DIRECCION000 y dio muchos detalles sobre su trabajo en DIRECCION000.

Incide sobre el clima de abuso de confianza que permitió que DIRECCION000 cobrara las 331 facturas por servicios inexistentes entre 2011 y 2016 y en la relevancia probatoria del burofax de 14/10/2024 aportado al inicio de la vista remitido por el letrado de la defensa que, a su entender, permite relacionar a Bernardo con los hechos que se enjuician, al carecer de sentido anunciar una posible reclamación en sede civil en nombre de DIRECCION000 si no tenía ninguna relación con dicha mercantil.

Y pone de manifiesto lo llamativo de que Bernardo fuera administrador de 11 mercantiles y 3 de ellas tuvieran el domicilio social en las oficinas de DIRECCION001 si, como mantiene, carecía de cualquier vinculación con ella, y de que alegue desconocer todo lo relativo a su actividad cuando se trataba de una empresa familiar.

1.1.2.- El Ministerio Fiscal, por su parte, solicita la libre absolución de Bernardo del delito continuado de estafa agravada objeto del procedimiento.

Descarta que se haya aportado prueba de que participara en el mismo. Relaciona en concreto que:

Los documentos presentados en las Oficinas de Patentes y Marcas, solo consta el sello de DIRECCION000 pero no su firma; tampoco las carátulas que se presentaban junto con las facturas al cobro acreditan participación alguna de Bernardo.

Las trasferencias a las cuentas de DIRECCION000 por parte de éste y su pareja sentimental han sido suficientemente explicadas por el acusado en un contexto de intentar ayudar a su padre sin que de ello pueda derivarse que conociera el detalle de sus actividades ni que participara de ellas.

La dirección de correo del buzón al que iban dirigidas las comunicaciones de la OEPM al API eran de DIRECCION000 sin que conste ninguna dirigida directamente a Bernardo.

Y, por último, al no ser necesaria la intervención del API en unos trámites inexistentes no cabe hablar tampoco de un tipo de par en el ámbito de la antijuridicidad la figura de la cooperación necesaria.

1.1.3.- La defensa de Bernardo

Muestra su total conformidad con el informe del Ministerio Fiscal y solicita su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables por total falta de prueba de que se quedara con dinero alguno de SELENE.

Explica el contenido del escrito confeccionado por el letrado dirigido por burofax a SELENE en un contexto en el que tanto Bernardo como su pareja habían abonado una cantidad a DIRECCION000 y tenían derecho a que fuera restituida en caso de dictarse una sentencia absolutoria en el caso de que la viuda del Sr. Carlos Manuel decidiera reclamar en nombre de DIRECCION000.

Y descarta toda vinculación con DIRECCION000 durante el período de 2011 a 2016 en que se cobraron las 331 facturas que se reclaman al haber cesado en 2009 en el cargo de administrador solidario.

1.2.- Dados los términos en que se plantean los hechos objeto de enjuiciamiento no es cuestionado por las partes el siguiente iter histórico:

- La denuncia que dio lugar a la incoación de las DIP 208/2016 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Getxo por auto de 6/06/2016 se interpuso el 31/05/2016 por Secundino como administrador de la mercantil CREACIONES SELENE S.L. por estafa de registro de marcas contras Carlos Manuel y su hijo Bernardo, ambos como partícipes de la empresa DIRECCION000.

- Carlos Manuel desde finales de los años 70 venía manteniendo relaciones comerciales con SELENE S.L. inicialmente con el padre de Secundino y posteriormente con éste como administradores de SELENE, por las que se encargaba de gestionar y tramitar todo lo relacionado con las patentes, marcas, modelos y diseños industriales titularidad de SELENE era titular tanto dentro como fuera de España.

- Carlos Manuel constituyó el 29/11/2007 la mercantil DIRECCION000. cuyo objeto social era la obtención de patentes y marcas y nombres comerciales, con su hijo, Bernardo, agente de la propiedad industrial con nº de colegiado NUM001.

-Ambos fueron administradores solidarios de DIRECCION000 desde el 18/12/2007 al 17/04/2009, fecha en la que cesaron en el cargo para pasar a ser Carlos Manuel administrador único en cuya condición continuó con las relaciones comerciales con SELENE en un clima de satisfacción en el trabajo realizado hasta entonces por Carlos Manuel en una materia de la que eran totalmente desconocedores tanto inicialmente el padre de Secundino y posteriormente éste como administradores de SELENE.

- Entre los años 2011 a 2016 DIRECCION000 giró al cobro a SELENE un total de 331 facturas por el concepto de declaración de uso de marcas, declaración de uso de diseños y modelos industriales y publicación de marcas por importe total de 529.088,73 euros que fueron pagadas por SELENE al indicarles Carlos Manuel que obedecían a trámites realizados y legalmente exigibles para la defensa de sus derechos de propiedad industrial.

- Bernardo permitió que su padre usara su código y nombre como agente de la propiedad industrial, en la actividad ordinaria de DIRECCION000 sin realizar ningún tipo de control al respecto.

- El 25/04/2022 se dictó auto de extinción de la responsabilidad penal de Carlos Manuel por causa de fallecimiento el 07/02/2022.

1.3.- Por tanto, la valoración a realizar de la prueba practicada ha de ceñirse a dilucidar:

1.3.1.- Si los conceptos por los que se giraron por DIRECCION000 a SELENE y ésta pagó las 331 facturas por importe total de 529.088,73 €, fueron declaración de uso de marcas, de uso de diseños o modelos industriales y publicación de marcas.

1.3.2. - Si dichos conceptos eran indebidos al no obedecer a ningún trabajo ni trámite realizado, no tener reflejo en la Ley ni en las prácticas registrales de los derechos de propiedad industrial y no ser de obligado cumplimiento durante la tramitación ni en el posterior mantenimiento de marcas, diseños o modelos industriales.

1.3.3.- Y si Bernardo participó en la confección de todas o algunas de dichas facturas, conoció o intervino en las circunstancias que propiciaron su cobro o se benefició en algún modo.

1.4.- Para alcanzar la convicción más allá de cualquier duda razonable sobre dichas cuestiones contamos en primer lugar, con la declaración del acusado.

Bernardo es hijo de Jesús María, contra quien también se dirigió el procedimiento durante la instrucción como investigado y posteriormente encausado en la fase intermedia preparatoria del juicio oral al solicitar respecto al mismo tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular la apertura del juicio oral, lo que finalizó por su fallecimiento el 7/02/2022 que motivó el auto de 25/04/2022 de extinción de la responsabilidad penal conforme al art. 115 LECr.

Bernardo en su declaración niega haber firmado ninguna solicitud dirigida a la Oficina Española de Patentes y Marcas y haber percibido cantidad alguna de DIRECCION000 ni por el cobro de las 331 facturas objeto de acusación ni por cualquier otra de SELENE como cliente o de otros clientes.

Sobre su relación con dicha DIRECCION000 dice que estuvo de administrador un par de años porque se lo pidió su padre, era hijo único y cree que pensó que si le pasaba algo el negocio estaría mejor si él era el administrador, son "cosas que se hacen o no se piensan". Suponeque durante ese tiempo tendría acceso a las cuentas, pero no lo utilizó nunca. Y explica el motivo de que en 2009 cesara como administrador en que al exigir la Seguridad Social que los administradores de sociedades tuvieran un sueldo su padre le dijo que le cesaba porque no hacía nada.

Explica que la coincidencia del domicilio social de sus otras empresas con el de DIRECCION000 no significa nada, lo importante es donde se tienen los centros de negocio o el domicilio fiscal. Que nunca ha trabajado en Getxo ni con su padre, ya que él iba únicamente a las 3 oficinas que tenía en Bilbao, en las calles Diputación, Ledesma y Plaza Nueva.

Que su padre trabajaba con otros agentes desde 1978 como freelancey entonces él se sacó la titulación y se la cedió a su padre para que se saliera gratis utilizarlo, pero nunca pensó ejercer como agente de propiedad industrial, ya que tenía sus propios negocios de hostelería.

Que nunca le preguntó lo que estaba haciendo con su título ya que no pensó que fuera nada raro. Y que no cedió su código de API también a otras empresas, salvo una vez por un favor a un amigo y casi ni sabía cómo hacerlo.

Explica que para hacer registros en la OEPM no es necesaria la firma de un agente de propiedad industrial, solo el código, ni hace falta firmar poderes. Y, lógicamente, en el caso de conceptos inexistentes tampoco el código.

Manifiesta desconocer que actuara como representante de SELENE ante los organismos correspondientes entre 2011 y 2016 hasta en 115 ocasiones por diferentes productos, marcas y diseños, y lo que es declaración de uso de marcas o uso de diseños. Y desconocer también que DIRECCION000 girara a SELENE entre 2011 y 2016 un total de 331 facturas ni que 257 de ellas se acompañaran de una carátula con un resumen del contenido de la factura.

Previa exhibición del f. 2565 (Tomo IX): 2 ingresos a su favor de 75.000€ y 5.000€ de 4/07/2016, dice que él le da dinero a su padre, no es al revés, ya que le pidió ayuda porque tenía que devolver dinero a Secundino de SELENE. Rechaza que eso sea tener acceso a las cuentas de DIRECCION000. Que Adriana es su pareja, ha sido su socia en algunos negocios y puede que también ella ingresara dinero en esa cuenta de DIRECCION000 por el mismo motivo que lo hizo él. Dice desconocer por qué su padre tenía que devolver ese dinero, si era por negocios fraudulentos o no ya que en casa no hablaban de los negocios de DIRECCION000.

Y sobre el burofax de 15/10/2024 aportado al inicio de la vista por la defensa dice que el procedimiento le está causando un perjuicio y eso no significa que se atribuya ninguna relación con DIRECCION000.

1.5.- La versión del acusado negando todo tipo de participación, conocimiento y/o aprovechamiento de las relaciones comerciales entre DIRECCION000 y SELENE viene avalada por la prueba practicada.

En el período de 2011 a 2016 en que se cobraron las 331 facturas que se reclaman, no ostentaba ningún cargo en DIRECCION000 al haber cesado en 2009 como administrador solidario.

No ha manifestado ningún testigo de los que han depuesto que Bernardo hubiera intervenido personalmente en ninguna de las gestiones con SELENE relacionadas con la gestión de sus marcas, modelos y diseños industriales, limitadas éstas a la persona de su padre Carlos Manuel.

No consta en los documentos presentados en las Oficinas de Patentes y Marcas o en las carátulas presentadas por DIRECCION000 a SELENE junto con las facturas la firma de Bernardo, sino únicamente el sello de DIRECCION000 y a lo sumo su nombre con el nº de agente de propiedad industrial.

No consta tampoco de la prueba que se beneficiara en modo alguno del importe de las facturas cobradas a SELENE por DIRECCION000.

Ha ofrecido Bernardo una explicación sobre las trasferencias en favor, no detracciones, de una cuenta de DIRECCION000 de 5.000 y 75.000€ efectuadas por él y 95.000€ por Adriana, su pareja sentimental en un contexto de querer ayudar económicamente a la mercantil por tener que devolver determinadas cantidades a SELENE previamente facturadas a ésta por DIRECCION000, cuya verosimilitud el resto de la prueba aportada no permite cuestionar de forma fundada.

Sirva en este punto hacernos eco de las consideraciones expuestas por el Ministerio Fiscal en su informe final de alegaciones sobre las direcciones de correo del buzón al que iban dirigidas las comunicaciones de la OEPM o la EUIPO eran de DIRECCION000 sin que conste ninguna dirigida directamente a Bernardo.

Y carece de la relevancia incriminatoria pretendida por la acusación particular el contenido del burofax aportado al inicio de la vista confeccionado por el letrado de la defensa y dirigido a SELENE en un contexto hipotético futuro de ulteriores reclamaciones económicas entre las partes extramuros de la jurisdicción penal.

Por otro lado, de la prueba sí se deriva que los conceptos por los que se giraron por DIRECCION000 a SELENE y ésta pagó las 331 facturas por importe total de 529.088,73 €, fueron declaración de uso de marcas, de uso de diseños o modelos industriales y publicación de marcas.

Que dichos conceptos eran indebidos al no obedecer a ningún trabajo ni trámite realizado por Carlos Manuel en los años 2011 a 2016 como administrador único de DIRECCION000, no tener reflejo en la Ley ni en las prácticas registrales de los derechos de propiedad industrial, ni ser de obligado cumplimiento durante la tramitación ni en el posterior mantenimiento de marcas, diseños o modelos industriales.

Y que el pago de los 529.088,73€ se realizó por SELENE en un clima de plena confianza por el trabajo realizado hasta entonces por Carlos Manuel en una materia de la que eran totalmente desconocedores tanto el padre de Secundino como posteriormente éste como administradores de SELENE quien les indicaba que obedecían a trámites realizados y legalmente exigibles para la defensa de sus derechos de propiedad industrial.

1.5.1.- Testifical de Secundino. Administrador de SELENE.

Manifiesta que se trata de una PYME familiar con entre 60/70 trabajadores y reclamar en su nombre en este procedimiento algo más 500.000€ por unas 300 facturas aproximadamente.

Dice no conocer al acusado Bernardo de las relaciones comerciales con DIRECCION000.

Explica que desde hacía años SELENE mantenía relaciones con el padre de Bernardo, Carlos Manuel, en todo lo relacionado con propiedad industrial de las marcas y diseños que tenía SELENE dentro y fuera de España. Que al principio en dichas relaciones no había hojas de encargo ni presupuestos, todo se desenvolvía en un clima de confianza. Y recuerda que un día Carlos Manuel les dijo que su hijo Bernardo había sacado el título de agente de la propiedad industrial para llevar las cuestiones del día a díade DIRECCION000, aunque él seguiría con los contactos. Dice creer que Carlos Manuel lo hizo pensando en su jubilación.

Que SELENE tendría unos ciento y pico diseños y marcas porque estaban en muchos países por lo que para ellos el papel del agente de propiedad industrial era relevante. Que una vez se obtenía un diseño o marca los registros caducan al de 5 años sino se hacía el trámite de pagar las tasas de renovación. Y niega que contrataran la declaración de uso de marca, la declaración de uso de diseños y modelos industriales y publicación de marca.

Las carátulas con las que les presentaban las facturas, de contenido básicamente idéntico al de la factura, venían con el sello de DIRECCION000 y cree las firmaba Carlos Manuel, sin poder afirmar que fuera así siempre.

Que sobre el año 2013 al ver que había muchos movimientos decidieron poner un poco de orden. No porque sospecharan nada. Pensaron que quizás tenían demasiados países abiertos y se reunieron con Carlos Manuel para ver si podían abaratar costes. Él les hizo un cuadro con el tipo de registro y país y ellos en el departamento de contabilidad tendrían que comprobar que las facturas se correspondían con ese cuadro. Les comentó también que el Registro Único Europeo les ayudaría a abaratar costes. Pero los costes no se abarataban. Seguían llegando facturas igual que antes y no veían que les dieran la marca europea única. Le preguntaban y les daba largas. Les contestaba que estaban en ello, sin decirles que ya tenían concedido el registro de marca único europeo.

Que en 2016 la situación era ya insostenible porque las facturas de DIRECCION000 no paraban de llegar y volvieron a pedir una reunión siendo a partir de ahí cuando todo se destapóporque Carlos Manuel no se presentó y dejó de atender el teléfono. Siendo entonces cuando consultaron a Herrero & Asociados por mediación de una conocida. Que al decirles Onesimo les dijo que habían estado pagando por conceptos que no existían y les estaban cobrando el IVA de las tasas que no procedía, por lo que pidió a Herrero & Asociados una auditoría exhaustiva.

Mantiene que en este procedimiento no reclama todas las facturas pagadas a DIRECCION000 sino solo las que identificaron como fraudulentas correspondientes a declaración de uso de marcas, declaración de uso de diseños y modelos industriales y publicación de marca.

1.5.2- Sandra.

Encargada de contabilidad en SELENE desde el año 2010.

Manifiesta que no conoció de la existencia de Bernardo. Que su padre nunca le habló de él. Y afirma no haber visto la firma de Bernardo hijo en las facturas o carátulas ni haberle hecho pagos directamente por ningún concepto.

Precisa que en este procedimiento no se reclaman todas las facturas que les giró DIRECCION000, sino solo las de declaración de uso de marca, declaración de uso de diseño de marca y modelos industriales y publicación de marca.

Afirma que había una relación de confianza con DIRECCION000 de la que cree que se abusó a lo largo de los años.

Y relata de forma análoga al testigo Ruperto que sobre 2013 SELENE tenía unos 130 diseños aprox. y unas 30 marcas, pero vieron que la facturación era muy elevada y contactaron con Carlos Manuel para mostrarle su inquietud e intentar reducir costes. Decidieron eliminar ciertas marcas en algunos países y le pidieron a Carlos Manuel que les hiciera un cuadro que reflejara la situación de la propiedad industrial de SELENE y después ellos controlarían si las facturas correspondían con productos y con países no eliminados, pero no el concepto por el que se giraban las facturas.

Carlos Manuel les dijo también que cuando les concedieran la marca comunitaria única iban a abaratar mucho los costes, pero como pasaba el tiempo y la facturación no bajaba en 2016 le pidieron una reunión a la que no se presentó y dejó de atenderles las llamadas. Siendo entonces cuando a través de una conocida contrataron con DIRECCION002 y les dijo que habían sido objeto de una estafa. Enterándose también después que hacía 3 años que habían obtenido la marca comunitaria única. Y que ellos se fiaban de Carlos Manuel, desconociendo que hubiera un registro público donde haber podido consultar ellos esa cuestión.

Sobre dicho particular, consta unido a la causa (f. 981, T.3º) certificado indicativo de que la marca comunitaria única para SELENE había sido solicitada el 5/02/2013 y concedida el 23/05/2013.

1.5.3.- Onesimo

Director de estrategias de negocio en Herrero y Asociados al momento de los hechos y en la actualidad jubilado. SELENE sigue siendo en la actualidad cliente de DIRECCION002.

Declara que en mayo de 2016 le pidieron en SELENE examinar unas facturas, se reunieron y se dio cuenta de que no sabían nada de marcas y diseños industriales. Le pasaron una serie de facturas. Le llamó la atención que suponían unos 120.000€/año (de manera ilustrativa afirma espontáneamente que se le facturaba más a SELENE que a clientes como SENER o PETRONOR), que algunas facturas se giraban por conceptos inexistentes como declaración de uso de marca o de diseño en España o en otros países de la U.E. o actos reglados como publicación de marca en España que lo tiene que hacer la propia OEPM sin que tenga que ser solicitado, y había casos en los que se cargaba el IVA sobre las tasas o cargos de tasas sobre conceptos inexistentes.

Sobre la participación de Bernardo en esa facturación manifiesta que en el informe de su compañero Maximino ha visto su nombre en muchos diseños industriales, sin recordar si también en marcas, y como representante de DIRECCION000.

Que en las declaraciones europeas de conceptos reales era necesaria la intervención de un API, pero no en el ámbito de España, aunque sí conveniente. Y que en las declaraciones de conceptos ficticios lógicamente no hacía falta la intervención de ningún API.

En los documentos que emitía la Oficina Europea o la Española de Patentes y Marcas no aparecía la firma del API pero previamente a su emisión tenía que haber existido una autorización del dicho agente con su firma para usar su código en la solicitud. Preguntado por el Ministerio Fiscal si era posible que el agente diera una autorización en global a una empresa para utilizar en los sucesivos trámites su código, y que esa autorización estuviera vigente hasta que se dejara sin efecto, dice ser posible que fuera en un momento en que se registraron muchos APIs, pero que no es frecuente.

Y con exhibición de los documentos obrantes a los f. 638 a 640 de enero y febrero de 2015 (Tomo 3º) ("poder o autorización para procedimientos ante la oficina española de patentes y marcas", poderdante CREACIONES SELENE S.L., Orden domiciliación adeudo directo SEPA", apoderado Bernardo Abogado y Agente Oficial de la Propiedad Industrial con despacho profesional en DIRECCION000. DIRECCION003, Getxo, DIRECCION001) manifiesta que puede ser la autorización que utilizó DIRECCION000 ante la OEPM para usar el código API de Bernardo, que no es la que ellos utilizan pero entiende que la OEPM la dio por válida.

En dichos documentos figura la utilización del nombre y nº de agente como API de Bernardo pero no su firma, como sí en cambio la de Secundino como poderdante, por lo que no puede constituir prueba de la participación activa del primero en su confección. Constatándose además que la dirección de correo era la de DIRECCION000, sin que en 2015 tuviera cargo alguno en dicha mercantil tras su cese como administrador solidario en 2009.

1.5.4.- Informe Pericial del Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Industrial (COAPI) de 6/03/2017 (unido a los f. 2473 a 2476, Tomo 9º).

Confeccionado a instancia del juzgado instructor con el objeto indicado en providencia de 16/11/2020 (EJE 23) "verificar que tal y como sostiene la querellante, el querellado habría realizado movimientos irregulares de dicha cuenta respecto de los que no consta soporte documental justificativo y que, por ende, habrían redundado en beneficio del mismo".

Para ello examinaron facturas emitidas entre los años 2011 a 2016 por DIRECCION000 a CREACIONES SELENE.

Y se concluye en base a las consideraciones incluidas en el mismo en los apartados "II. Análisis de la documentación facilitada" y "III. observaciones a los servicios facturados" que los servicios objeto de las facturas analizadas (declaración de uso de marcas registradas, tanto nacionales como comunitarias o europeas y extranjeras, registros en terceros países, declaración de uso de diseños o modelos industriales, tanto nacionales como comunitarios o europeos y publicación de marca) resultaban "totalmente improcedentes e injustificados".

Sobre el mismo han prestado declaración testifical Marcelino, secretario COAPI y Paulino, presidente a la fecha de su emisión.

Y manifiesta el primero, remitirse a lo recogido en dicho informe que fue aprobado por toda la Junta. Que el título de API no estuvo sujeto a un examen hasta mediados de los 90, pero ahora es un examen complicado y riguroso que aprueba el 10/20% de los que se presentan. El API está sometido a rigurosas sanciones conforme al Estatuto de no actuar correctamente.

El registro de una patente o marca es obligatorio realizarlo a través de un API solo si el solicitante es de fuera de la UE, para los residentes de la UE es voluntario. Y voluntaria en todo caso su intervención en trámites como búsquedas, asesoramiento, controles...).

Que cuando el API interviene en un trámite, sea o no obligatorio, normalmente incluye el código y la firma al usarse unos impresos normalizados con espacio para ambos. El código de API va asociado a un buzón electrónico por lo que las notificaciones se hacen a ese buzón que lleva ya muchos años en vigor, por lo que cree que entre 2009 y 2016 ya existía. Y que entre la documentación examinada por el COAPI solo había facturas, no los impresos presentados en los registros.

No se desprende de dicho informe, ni de las precisiones realizadas por el Secretario del COAPI, prueba alguna objetiva sugestiva de cualquier género de participación de Bernardo en la confección de dichas facturas.

Y tampoco de la testifical de Paulino, presidente del COAPI de 2015 a 2021 pese a sus opiniones emitidas a las preguntas formuladas sobre lo extraño de mostrarse a las oposiciones para obtener el título de API y luego no ejercer por tratarse de un examen es muy exigente.

Coincidiendo también en manifestar que la intervención de un API no es obligatoria pero sí recomendable ante la OEPM y en que en los documentos exhibidos obrantes a los f.638 a 640 el poder otorgado por SELENE a Bernardo no está firmado por él pero es necesario. Precisando además que se trata de una orden de adeudo por domiciliación directo, en la que el beneficiario sería DIRECCION000, titular de la cuenta que allí aparece.

En la fecha de emisión de dichos documentos, enero y febrero de 2015, Bernardo no tenía ningún cargo en DIRECCION000, no consta que tuviera acceso a sus cuentas ni que se realizaran transferencias o detracciones de efectivo en su favor.

1.5.5.- Informe pericial de DIRECCION002 de 28/06/2016 (f. 72 y ss, Tomos 1º) y posterior informe ampliatorio de 1/09/2016 (f. 674 y ss, Tomo 3º) sobre la procedencia o improcedencia de algunas de las facturas emitidas por DIRECCION000 contra SELENE.

Ambos realizados por Maximino, abogado de DIRECCION002 y agente oficial de la propiedad industrial a instancia de SELENE y aportados por ésta al Juzgado, en cuyo contenido se ha ratificado en el juicio y efectuado las aclaraciones que le han sido solicitadas por las partes.

En el primero manifiesta que detectaron unas 87 facturas irregulares por referirse a gestiones que no tenían reflejo en la ley, ni en la práctica registral del derecho de propiedad industrial. Que examinaron muchas y descartaron las que eran procedentes. Según la tabla adjuntada al mismo la suma facturada por gestiones inexistentes era de 127.495,06€. Y en el segundo añadieron otras facturas que sumaban la cifra de 401.593,67€ también por supuestos servicios prestados por DIRECCION000 a SELENE durante los ejercicios 2011 a 2016. Por lo que el total a que ascendían las 331 facturas detectadas que reflejaban servicios inexistentes era de 529.088,73€.

Precisa que las facturas tenían firma, pero no recuerda de quién era aunque tampoco era necesario. Y relaciona los grupos de conceptos fraudulentos: declaración de uso de marcas, declaración de uso de diseños y modelos industriales y publicación de marca.

Manifestando que eran conceptos no inscribibles porque no existían. Los primeros eran inexistentes y el tercero no era necesario porque se hacía de oficio por la OEPM. Que las marcas, diseños y modelos industriales caducan a los 5 años y a partir de 2001 no había que aportar ninguna declaración de uso al Registro, fuera o no de la U.E. Y que, además, en las facturas el IVA se aplicaba sobre la tasa lo que era incorrecto.

Y precisa que en 1995 fue la primera convocatoria para obtener el título de agente de la propiedad industrial, tratándose de un examen exigente. Y que no es obligatorio actuar con un API ni ante la OEPM ni ante la Oficina Europea, basta con un particular que sea representante, aunque sí es conveniente.

1.5.6.- Informe pericial sobre procedencia de servicios de propiedad industrial de 12/12/2016 confeccionado por la perito Remedios, abogada de la firma Poddar Bennet S.L. y representante autorizada ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) y Ofician de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), a instancia de SELENE y aportado por ésta al Juzgado.

La citada perito autora del informe no ha comparecido al juicio oral por encontrarse de baja de larga duración habiendo mostrado conformidad las partes en renunciar a su testimonio.

Dicho informe coincide con los dos anteriores de DIRECCION002 en sus 5 apartados del epígrafe "10.Conclusiones":

a) La OEPM y/o EUIPO son quienes tramitan de oficio la publicación formal de una solicitud para registro o renovación de marcas españolas y/o comunitarias o diseños españoles y modelos comunitarios.

b) La declaración de uso para el mantenimiento de marcas españolas en vigor es un requisito obsoleto desde que la Ley de Marcas de 2001 lo eliminó de forma expresa el 31/07/2002, fecha de su entrada en vigor.

c) La declaración de uso para el mantenimiento en vigor de marcas nacionales de otros países de la Unión Europea es innecesaria porque sus leyes internas han sido adecuadas a la normativa comunitaria que nunca ha previsto tal requisito.

d) La declaración de uso para el mantenimiento en vigor de marcas nacionales en países No miembros de la Unión Europea, también es innecesaria a tenor de lo expuesto por agentes de propiedad industrial habilitados ante la autoridad competente de su país.

e) La declaración de uso como requisito para el mantenimiento en vigor de diseños industriales españoles y/o modelos comunitarios NUNCA ha sido exigida por la normativa vigente, EPI, Ley española de diseños y/o Reglamento Comunitario.

Tanto de dicho informe como de lo anteriores emitidos por el perito de DIRECCION002 se desprende la improcedencia de los servicios facturados por DIRECCION000 a SELENE durante los años 2011 a 2016 referenciados como publicación de marca, declaración de uso de marca española y/o comunitaria, declaración de uso de marca en otros países miembros de la U.E. o No miembros de la U.E., y declaración de uso de diseños industriales españoles y modelos comunitarios.

1.5.7.- Y frente a la solvencia del detalle y explicaciones dadas en torno al examen realizado sobre las facturas aportadas por SELENE para la emisión de dichos informes en los particulares relativos al número de facturas entre los años 2011 a 2016, importe total y conceptos ficticios por inexistentes: declaración de uso de marcas, declaración de uso de diseños y modelos industriales y publicación de marca, no ostenta similar relevancia probatoria para cuestionar las conclusiones en ellos alcanzadas y dudar que obedecieran a servicios efectivamente prestados por el finado Carlos Manuel a SELENE el informe aportado junto con el escrito de conclusiones provisionales de la defensa de Bernardo, emitido por Damaso de noviembre de 2020 (f. 2180 a 2812 y anexos., T.10º), por la ausencia de cualificación profesional del perito en el ámbito de propiedad industrial reconocida por el mismo en el juicio y confeccionar el informe mediante consultas en registros oficiales y páginas públicas sobre la base de las manifestaciones que le habrían sido trasladadas por Carlos Manuel explicando que los conceptos reputados como inexistentes o ficticios en realidad obedecían a servicios efectivamente prestados por él como labores de seguimiento,y todo ello valorado conforme a interpretaciones subjetivas de dicho perito.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Considera la acusación particular y el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales elevadas a definitivas que los hechos que se derivan de la prueba practicada resultan incardinables en un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248, 250.1. 6º CP y 74 CP, si bien divergen en que la acusación particular pide la condena de Bernardo al reputarle autor, mientras que el Ministerio Fiscal solicita su absolución.

Se tipifica la estafa en el art. 248 CP y configura por la jurisprudencia de forma pacífica y consolidada como la conducta guiada por ánimo de lucro consistente en crear un artificio (engaño) con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, efectúa un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Siendo por tanto elementos de este tipo penal: 1) un engaño bastante, precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) un acto de disposición patrimonial derivado del error sufrido; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Entre ellos, el engaño se constituye en la espina dorsal de la estafa, el cual debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

En el presente supuesto procede incardinar los hechos que se declaran probados como un delito continuado de estafa del art. 248 CP por haber llevado a cabo la mercantil SELENE el pago de 331 facturas entre los años 2011 a 2016 por importe total de 529.088,73 euros en la errónea creencia de que correspondían con servicios efectivamente prestados por Carlos Manuel con la colaboración de su hijo Bernardo como agente oficial de la propiedad industrial por los conceptos de declaración de uso de marcas, declaración de uso de diseños y modelos industriales y publicación de marcas, al no obedecer en realidad a ningún trabajo ni trámite realizado por dichos conceptos, no tener estos reflejo en la Ley ni en las prácticas registrales de los derechos de propiedad industrial ni ser de obligado cumplimiento durante la tramitación ni en el posterior mantenimiento de marcas, diseños o modelos industriales.

Facilitó además la perpetración de los hechos el clima de confianza existente por las relaciones profesiones que mantenían el padre de Secundino y posteriormente éste como administradores de SELENE en Carlos Manuel desde finales de los años 70 en todo lo relacionado con las patentes, marcas, modelos y diseños industriales de los que aquella era titular, materia en la que eran totalmente desconocedores.

Dispone el artículo 250.1CP: "El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses cuando:

4º: revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

6º: Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."

Y de la prueba practicada no se desprende que resulte de aplicación la agravación específica del artículo 250.1.4º del CP al requerir una valoración de la entidad del perjuicio en sentido objetivo y también en función de la situación personal en la que se sitúa a la víctima y su familia, de la precariedad económica o necesidad, lo que no ha sido objeto de acreditación en este caso.

Pero sí permiten los hechos acreditados configurar la agravante de abuso de relaciones personales y credibilidad profesional, art. 250.1.6º CP derivada de las relaciones previas a los hechos objeto de acusación perpetrados entre 2011 y 2016, en las que el Sr. Carlos Manuel desde finales de los 70/inicios de los 80, habría estado gestionando para SELENE su cartera de propiedad industrial a plena satisfacción, tratándose de una empresa familiar cuyos responsables, habían delegado podría decirse que por completo en las decisiones que tomara al respecto sobre las solicitudes de altas y bajas en los registros de marcas, diseños y modelos industriales de su titularidad tanto en España como en el exterior.

TERCERO.- Participación del acusado.

El art. 28 del Código Penal determina que no solamente son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, sino que también serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo, y b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

Y para diferenciar las distintas formas de participación en el delito con la autoría directa la Sentencia del Tribunal Supremo 1338/2000, de 24 de julio, declara:

a) La autoría directa ( art. 28.1 CP) se diferencia claramente de la cooperación necesaria en que es autor aquel que realiza el tipo previsto en la norma como propio.

b) La inducción ( art. 28.1 a) CP) se trata de una actuación subjetiva en la voluntad de otros en virtud de lo cual la ejecución se lleva a cabo por éstos, por la decisiva intervención del inductor.

c) La cooperación necesaria ( art. 28.1 b) CP) , supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo.

d) La complicidad ( art. 29 CP) conlleva una cooperación a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro. Por lo que hace a la participación a título de cómplice, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría.

e) Mientras que la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La coautoría, como señala la sentencia del TS de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, subordinado o no, del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será co-dominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial sobre la autoría y tipos de participación al supuesto de autos la prueba practicada no permite apreciar ningún género de responsabilidad penal en la persona de Bernardo.

La acusación particular apunta como singularmente relevante para cuestionar la solvencia de su versión exculpatoria ofrecida en el juicio negando cualquier tipo de conocimiento y/o participación en los hechos su falta de coincidencia con lo mantenido durante la instrucción al declarar entonces que firmaba autorizaciones de una e una o varias al tiempo si se acumulaban; que no tenía acceso a las cuentas de DIRECCION000 y dio muchos detalles sobre su trabajo en DIRECCION000.

No obstante, dichas alegaciones las efectuó el letrado de SELENE al final del juicio en fase de informes, una vez finalizada la prueba, pero no hizo uso de los arts. 714 y 730 LECr para poner de manifiesto al acusado al prestar declaración posibles contradicciones o divergencias con respecto a lo manifestado en la fase de diligencias previas, por lo que su versión aportada en dicho momento del proceso y posible relevancia para dudar de la veracidad de lo manifestado en el juicio por éste no puede ser valorada por el tribunal.

En el período de 2011 a 2016 en que se cobraron las 331 facturas que se reclaman, no ostentaba ningún cargo en DIRECCION000 al haber cesado en 2009 como administrador solidario.

Ningún testigo de los que han depuesto ha declarado conocer personalmente a Bernardo ni tener noticia de su intervención personal en cualquiera de las gestiones con SELENE relacionadas con la gestión de sus marcas, modelos y diseños industriales.

No consta en los documentos presentados en las Oficinas de Patentes y Marcas o en las carátulas y facturas presentadas por DIRECCION000 a SELENE firma alguna de Bernardo, sino únicamente el sello de DIRECCION000 y su nombre y nº de agente de propiedad industrial que por sí solos no indican su participación voluntaria

Tampoco apunta la prueba a que se beneficiara Bernardo del importe de las facturas cobradas a SELENE por DIRECCION000, al ser las trasferencias de 5.000, 75.000 y 95.000€ realizadas el 4/07/2016 (f. 2565) por aquél y su pareja sentimental Adriana en favor de DIRECCION000, no a la inversa. No denotar dichos ingresos ningún tipo de acceso a las cuentas de DIRECCION000 sugestivo de algún tipo de control en su actividad societaria. Y resultar compatible la explicación dada de que motivo de las trasferencias fue ayudar a su padre Carlos Manuel por determinadas devoluciones que tuvo que hacer a SELENE por facturas pagadas a DIRECCION000 al ser próximas en el tiempo con la devolución por DIRECCION000 a SELENE de 2026.422,83€ en los meses de mayo y junio de 2016 parte de las facturas indebidas por conceptos inexistentes giradas entre el 13/10/2025 y el 24/04/2016 (f. 2563 y 2564).

No ser las direcciones de correo obrantes en los documentos aportados a las que iban dirigidas las comunicaciones de la OEPM o la EUIPO de DIRECCION000 sin que conste ninguna dirigida directamente a Bernardo.

Y carecer de la relevancia incriminatoria pretendida por la acusación particular el contenido del burofax aportado al inicio de la vista confeccionado por el letrado de la defensa y dirigido a SELENE en un contexto hipotético futuro de ulteriores reclamaciones económicas entre las partes extramuros de la jurisdicción penal.

En base a todo lo expuesto, ningún género de coautoría o participación como inductor, cooperador necesario o cómplice, cabe atribuir al acusado Bernardo, al derivarse de la prueba que permitió que su padre usara su código y nombre como agente de la propiedad industrial en la actividad ordinaria de DIRECCION000 sin realizar ningún tipo de control al respecto, lo que podrá tener reflejo en otros ámbitos, pero no su culpabilidad penal por participar en la ideación o confección de las 331 facturas giradas por DIRECCION000 a SELENE por conceptos inexistentes, en las circunstancias que propiciaron el cobro de los 529.088,73€, lo que conduce al dictado de una sentencia absolutoria en su favor con todos los pronunciamientos favorables al no haber quedado enervada la presunción de inocencia que le ampara.

CUARTO.- Costas.

En aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP y 239 y 240.1º LECrim, se declaran de oficio las costas procesales causadas, sin apreciar motivos para condenar a su abono a la acusación particular al no merecer su conducta ser calificada de temeraria o con mala fe procesal y no ser el motivo de la absolución la ausencia de tipicidad penal de los hechos declarados probados.

Vistos, los preceptos legales citados,