Sentencia Penal 228/2025 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 966/2024 de 30 de mayo del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en el Juicio Oral nº 966/2024 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, la representación de Benito interpone recurso de apelación en el que, tras invocar error en la valoración de las pruebas e infracción del artículo 226 del Código Penal y la jurisprudencia que lo desarrolla, solicita que se declare la nulidad de la recurrida y se ordene la repetición del juicio con juez distinto, mandando se dicte otra ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-En el primer motivo de impugnación se alega que las pruebas obrantes en las actuaciones entran en contradicción con lo resuelto en la sentencia y evidencian un error en su valoración, que hace que la Juzgadora parta de una premisa falsa, como es la existencia de un conflicto en el ejercicio de la patria potestad entre los progenitores del menor Amadeo en torno a su escolarización en un colegio de DIRECCION001, cuando en realidad el menor ya estaba escolarizado en un colegio de DIRECCION000 con la conformidad de ambos.

La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, reformó los artículos 790 y siguientes de la misma, completando la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancia. Su fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional reseñada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, reiterada en las sentencias 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre, 230/2002, de 9 de diciembre, 41/2003, de 27 de febrero, y 68/2003, de 9 de abril, y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. Así, el artículo 790.2, párrafo final, en relación con el artículo 792.2, sólo habilita, en caso de sentencia absolutoria, para solicitar la anulación de la recurrida, disponiendo el artículo 792.2 de forma expresa que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia. Así, conforme a la legislación vigente, solo resulta posible, si se detecta manifiesta arbitrariedad en la valoración de la prueba, anular la sentencia para su devolución y exigencia de una motivación renovada o, en su caso, repetición del juicio.

Así, invocándose en el presente caso un error en la apreciación de las pruebas que habría conducido a la absolución de la acusada, procede examinar si procede la anulación de la sentencia y la devolución de las actuaciones para la celebración de un nuevo juicio, tal y como se solicita en el suplico del recurso. Habrá de analizarse, por ello, si la referida sentencia ha incurrido en un error valorativo de los que se contemplan en el párrafo tercero del artículo 790.2 y, en particular, si la motivación fáctica es insuficiente o carente de racionalidad, si hay un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o se omite razonar sobre las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En este mismo sentido se pronuncia, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo 762/2022, de 15 de septiembre, que recuerda "la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020; y, la más reciente, caso Centelles Mas y otros c. España, de 7 de junio de 2022- reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto. De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio, siendo cierto que dicha doctrina, y la regulación legal en la que se proyecta, no comporta, como consecuencia necesaria, que la apuesta valorativa del juez de instancia resulte absolutamente inmune al control por el tribunal superior. Pero el alcance de dicho control se somete a un estándar fuertemente limitativo. El acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales -vid. SSTS 166/2021, de 24 de marzo; 807/2021, de 21 de octubre -. Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio. De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente".

Finalmente, hemos de invocar también la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 72/2024, de 7 de mayo, cuya doctrina reitera la posterior sentencia 80/2024, de 3 de junio, que al analizar la determinación del alcance y límites constitucionales de la facultad de impugnación y revisión del juicio fáctico de las sentencias absolutorias que se basan en la apreciación de duda razonable, nos dice que "el modelo limitado de revisión en segundo grado que nuestro ordenamiento jurídico reconoce en favor de las partes acusadoras ha permitido siempre cuestionar en apelación el juicio fáctico de una sentencia absolutoria alegando la existencia de «error en la valoración de la prueba». A través de este motivo, en atención a que la pretensión es la revocación de una sentencia absolutoria, ha sido y es posible denunciar la manifiesta irrazonabilidad de las conclusiones probatorias que han llevado a la absolución, en tanto que vulneración de una de las garantías constitucionales esenciales de las partes acusadoras reconocidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) . Sin embargo, no resulta posible, conforme a una interpretación constitucionalmente asumible de este motivo de recurso contra sentencias absolutorias, que a su amparo se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración. Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim. tras su reforma por Ley 41/2015".

La conclusión que alcanza esta doctrina constitucional es clara: "para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado".

TERCERO.-La lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, confrontada con la prueba documental unida a las actuaciones y el resultado de la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, pone de manifiesto que la convicción que alcanza la Juzgadora, y que se plasma en el relato de hechos probados, está sólidamente razonada. Lo declarado en el plenario por la acusada, Angustia, es sustancialmente coincidente con lo que relató su pareja, el denunciante Benito, en lo que hace a los hechos que el apelante estima debieron dar lugar a la condena de aquella por un delito de abandono de familia. Y tales declaraciones son a su vez concordes con la testifical del Director Pedagógico del centro escolar al que asiste el menor Amadeo y con la documentación aportada con la denuncia (los certificados de matrícula del niño en el Colegio DIRECCION003 en los años académicos que van de 2019 a 2023 y el auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Marbella de 6 de octubre de 2022, por el que se deniega autorizar su escolarización en DIRECCION001), con la recopilada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Avilés (respuestas a los oficios librados al referido colegio, a los Servicios Sociales del Principado de Asturias y a las Consejerías de Educación de Asturias y Andalucía e informes de los Servicios Sociales de los Ayuntamientos de DIRECCION001 y DIRECCION000) y con la aportada por la acusación particular (y en particular con la reserva de libros de texto y las anotaciones manuscritas atribuidas a la acusada) y la defensa (denuncia interpuesta por Angustia el 7 de septiembre de 2022 en la comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de DIRECCION001, contrato de trabajo, escrito presentado por la acusada ante la Fiscalía de Menores de Málaga y comparecencia de 25 de noviembre de 2022 ante la referida Fiscalía). Lo que resulta de este conjunto probatorio es, justamente, lo que se declara acreditado en la sentencia, sin que el recurrente alcance a expresar más discrepancia con el relato fáctico que la mención a un conflicto en el ejercicio de la patria potestad entre los progenitores del menor, conflicto que niega pero que, a juicio de la Sala, resulta evidente por el desarrollo mismo de los hechos, y en particular por la pretensión de la acusada de escolarizar al niño, pocos días antes del inicio del curso escolar, y en contra de la voluntad del denunciante, en un centro educativo distinto del colegio de DIRECCION000 en el que ya estaba matriculado con anterioridad y en el que había completado el ciclo de Educación Infantil.

Por consiguiente, siendo la valoración de la prueba lógica y racional, procede desestimar este primer motivo del recurso, dado que no concurre el invocado error en su apreciación, y, con él, la pretensión de que se anule la sentencia, si bien habrá de rectificar el error material que se advierte en el primer párrafo del apartado de hechos probados, en el que se consigna el año 2023 en lugar del 2022.

CUARTO.-Expuesto cuanto antecede, debemos analizar el segundo motivo de impugnación, en el que se denuncia infracción del artículo 226 del Código Penal, justamente porque entiende el apelante que el relato fáctico de la sentencia incluye todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de abandono de familia por el que formuló acusación.

Los márgenes de la revisión de sentencias absolutorias por el cauce de infracción de ley se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados. Esta corrección de errores de subsunción incluye los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos exigidos por el tipo penal aplicado, también los elementos subjetivos, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. De forma análoga, la Circular 1/2018 de la Fiscalía General del Estado considera que el motivo de apelación consistente en infracción de normas del ordenamiento jurídico debe referirse a infracción de normas sustantivas, entendiendo por tales las comprendidas en el Código Penal y en leyes penales especiales en cuanto definen los delitos, siempre con el más escrupuloso respeto a los hechos que se han declarado probados.

Tales razones autorizan que en esta alzada se revise la corrección de la sentencia objeto de impugnación, en cuanto que tal revisión habrá de limitarse a analizar, ahora sin posibilidad de reconsiderar la prueba practicada ni variar el relato fáctico de la resolución, si en la conducta que se declara probada concurren los elementos del tipo por el que se formuló acusación.

Sostiene el recurrente que, siendo el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 226 del Código Penal un delito que se comete por la omisión del cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, entre los que se encuentra el de educar a los hijos, en el presente caso la acusada incumplió este deber al no llevar al menor al centro escolar de DIRECCION000 en el que estaba matriculado, incluso después de que se dictara por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Marbella el auto que le denegaba la autorización para escolarizarlo en esta última localidad.

La Juzgadora estima que, siendo inadecuada y desacertada la decisión que unilateralmente tomó la acusada, ha de contextualizarse lo ocurrido y que, dado que desde su llegada a DIRECCION001 Angustia realizó todos los trámites necesarios para la escolarización del menor y que, después de que el Juzgado de Instrucción nº 7 de Avilés acordara por auto de 21 de diciembre de 2022 que el niño fuera escolarizado de manera inmediata en el colegio DIRECCION003, Amadeo retornó a DIRECCION000 y se incorporó al curso escolar a principios de 2023, el hecho de que no hubiera acudido al colegio durante el primer trimestre del curso no es constitutivo del delito. Resalta, a estos efectos, que Angustia intentó, aunque sin éxito, escolarizar a su hijo al inicio del curso escolar 2022-2023 en el centro CEIP DIRECCION002 de DIRECCION001, que acudió a la fiscalía de Menores de Málaga a fin de intentar buscar una solución para dicha escolarización y que asimismo inició un proceso de adopción de medidas del artículo 158 del Código Civil con la misma intención. Destaca también el informe elaborado por los Servicios Sociales de DIRECCION001, a tenor del cual la acusada recibió del colegio de DIRECCION001 los materiales digitales propios del nivel educativo que le correspondía a Amadeo, que la abuela materna, quien había sido profesora, impartía clases al menor mientras se resolvía el conflicto judicial relativo a la escolarización y que el niño enseñó los libros, dibujos y cuadernos donde realizaba sus tareas escolares a las técnicas que hicieron el informe, así como que tanto el padre como la madre manifestaron que el desarrollo educativo del niño no se había visto afectado por el hecho de no haber acudido al colegio en ese primer trimestre (en rigor habría que hablar de cuatrimestre, por extenderse al periodo comprendido entre septiembre y diciembre de 2022).

La Sala comparte las consideraciones de la sentencia apelada acerca de la atipicidad de la conducta que se declara probada. El artículo 226.1 del Código Penal sanciona, en su primer inciso, al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, deberes que aparecen relacionados, básicamente, en el Código Civil. Se trata, como señala el recurrente, de un delito de omisión, en el que lo que se castiga es una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos ( sentencia del Tribunal Supremo 730/2011, de 2 de julio). Entre esos deberes se encuentra, sin ninguna duda, el de educar a los hijos no emancipados previsto en el artículo 154 del Código Civil. Tampoco hay duda de que, conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica de Educación, la enseñanza básica obligatoria abarca diez años de escolaridad, entre los seis y los dieciséis.

Ahora bien, en el presente caso no puede estimarse haya un incumplimiento doloso de este deber de educar a los hijos, cuyo contenido es más amplio que el de la mera obligación legal de escolarizar a los niños de esa edad, cuando está acreditado que la madre del menor trató de matricularlo, inmediatamente después de trasladarse con él a DIRECCION001, en un centro de esta localidad. La decisión de llevarse consigo al menor sin contar con la anuencia del otro progenitor fue inadecuada, como señala la Juzgadora y como reconoció la propia Angustia al hacer uso de la última palabra, pero no podemos estimar que su conducta integre la omisión típica del delito que nos ocupa cuando, como ha podido comprobarse, una vez consumado el cambio de domicilio hizo todo cuando estuvo en su mano para matricular al niño en un centro escolar. Aun cuando sus intentos de obtener el amparo de Juzgados y Fiscalía en esta pretensión hubieran terminado siendo infructuosos, y a resultas de todo ello el menor hubiera dejado de acudir al colegio durante el primer cuatrimestre del curso escolar, es claro que su intención fue la de escolarizarlo. Por otro lado, no es controvertido que Amadeo tuvo acceso al material didáctico proporcionado por el colegio de DIRECCION001 en el que su madre intentó matricularlo y que recibía clases particulares de su abuela, profesora. En estas condiciones, y valorando asimismo que, como se declara también acreditado, una vez que el Juzgado de Instrucción resolvió que el colegio al que debía asistir el menor era el de DIRECCION000, el niño se incorporó al curso de primero de primaria al inicio del segundo cuatrimestre, y que no hay viso alguno de que su rendimiento se haya visto afectado por este retraso, la conducta de la acusada no puede estimarse merecedora de reproche penal. La temporal falta de escolarización del menor no se debió a una despreocupación de su madre, ni menos aún a una deliberada voluntad de privarle de educación y atacar el bien jurídico protegido, que en este delito se identifica con el derecho del niño a recibir la asistencia material y moral adecuada a su formación.

La consecuencia de todo lo anterior ha de ser la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas derivadas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación