Sentencia Penal 178/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 41/2021 de 30 de junio del 2025

Primero.- 1.- Se imputa al acusado la falta de entrega a las acusaciones de las cantidades de 281.080,81 y 36.148,89 € correspondientes a dos períodos de liquidación (segunda quincena del mes de septiembre y primera quincena de octubre de 2014) de la venta por Transhotel Central de Reservas de billetes avión de las compañías constituidas en acusación particular a través del procedimiento BSP administrado por IATA. El funcionamiento del sistema, sobre la base legal del contrato de agencia celebrado entre las partes (cfr. folios 47 a 53), consistía esencialmente en la emisión autorizada y cobro de los billetes por Transhotel Central de Reservas Internacional, SLU, y el posterior ingreso de la cantidad correspondiente al neto adeudado (resultado de restar del importe total cobrado las cantidades correspondientes a gastos y comisiones pactados) dentro del plazo de los quince días siguientes a la terminación de cada período quincenal de liquidación. En este caso Transhotel Central de Reservas Internacional no abonó en el período pactado (la primera quincena del mes de octubre) la liquidación de los billetes emitidos durante la segunda quincena del mes de septiembre, por lo que se suprimió su acceso al sistema electrónico de emisión de billetes a partir del día 16 de octubre. En este momento estaban pendientes de abono por Transhotel las cantidades correspondientes a los períodos de liquidación mencionados (la segunda quincena del mes de septiembre) y también la primera de octubre de 2014.

La acusación particular se refiere explícitamente a la cláusula 7.2 del contrato de agencia en la que se dice que "todo el dinero cobrado por el Agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este Contrato (.) es propiedad del Transportista y queda confiado al Agente en custodia para su entrega al transportista o a quien le represente ...", y deriva de ello que la falta de pago de las cantidades mencionadas (que en el escrito de acusación se describen explícitamente como "retención") constituye un "delito continuado de apropiación indebida penado en el art. 252 CP" en la redacción vigente "a la fecha de consumación del delito", es decir, la redacción vigente antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015.

2.- La defensa del Sr. Cayetano, en realidad, no cuestiona la certeza de los hechos que han sido resumidos al inicio de este fundamento de Derecho: que Transhotel Central de Reservas Internacional SLU emitía y vendía billetes de avión por cuenta de diversas compañías aéreas en virtud del "contrato de agencia de ventas a pasajeros" unido a los folios 45 y 46 del procedimiento, y que estaba sujeta al procedimiento de liquidación conocido como "BSP" y que es administrado por IATA; y que las liquidaciones correspondientes a los períodos de 16 a 30 de septiembre de 2014, y 1 a 15 de octubre de 2014 (por los importes ya mencionados) no fueron finalmente abonadas. Sin embargo, sostiene (y es precisamente esta cuestión la que deberá ser resuelta) que el pago a las compañías aéreas de esa deuda reconocida no resultaba posible (o, al menos, así lo habían entendido los responsables de la administración de Transhotel) dado que el 7 de octubre de 2014 Transhotel Central de Reservas Internacional había solicitado "el preconcurso de acreedores conforme al art. 5 bis LC" (es decir, había realizado la comunicación del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación); y que Transhotel presentó la solicitud de concurso voluntario el día 27 de enero de 2015 (dentro del plazo autorizado por el art. 5 bis.5 LC a partir del preconcurso). La normativa concursal a la que se hace referencia se corresponde con la versión de la Ley 22/2003, citada en esta resolución como LC, vigente en la época de los hechos. Lo que se viene a argumentar por la defensa es que el órgano de administración de Transhotel recibió -cuando se encontraba en esta situación- un asesoramiento legal especializado que advirtió de la necesidad de evitar, a partir de la comunicación del preconcurso, cualquier pago que no resultara estrictamente necesario para mantener la continuidad de la actividad de la empresa; que todos los activos de Transhotel (que incluía depósitos en cuenta de más de cuatro millones de euros y activos líquidos de un valor aproximado de veinte millones de euros, fueron cuidadosamente administrados durante la fase de preconcurso (durante la que únicamente se realizaron pagos necesarios para mantener la actividad de la empresa) y, tras la declaración del concurso, puestos a disposición de la administración concursal; que la tramitación del concurso fue transparente y ajustada a la Ley; y que el concurso fue finalmente declarado fortuito. La defensa argumenta que la "retención" o falta de pago a las compañías aéreas constituyó en aquellas circunstancias una actuación lícita y correcta (como confirma el hecho de que el concurso fuera finalmente declarado fortuito); y que, en realidad, las propias compañías eran conscientes de que el dinero cobrado por Transhotel por cuenta de la venta de billetes era dinero que debía quedar en la masa del concurso -como así fue- y como vinieron a reconocer las propias compañías aéreas al desestimar el posible ejercicio de una acción de restitución (cfr. arts. 80 y ss. LC, redacción vigente a la época de los hechos), que es lo que les había indicado de forma explícita el administrador concursal que debían hacer si interpretaban que ese numerario era de su propiedad y debía ser excluido de la masa.

Segundo.- Los hechos han sido calificados por la acusación como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP (redacción vigente a la fecha de los hechos y, por tanto, anterior a la entrada en vigor de la LO 1/2015).

1.- La jurisprudencia interpretó, con relación al art. 252 CP en la redacción anterior a la LO 1/2015 (en realidad, esta interpretación se entendió ya aplicable a la redacción equivalente del art. 535 CP 1973), que el tipo penal del art. 252 CP incorporaba dos tipos penales diversos, un delito de apropiación, tal y como tradicionalmente se había venido considerando. Y, en los supuestos de entrega de cosas genéricas fungibles como el dinero, un tipo de administración desleal que se integraba por los siguientes elementos: que el autor tuviera, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos; que el autor hubiera obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado; y la producción de un daño patrimonial. En este sentido, y como reflejo de una línea jurisprudencial consolidada, la STS de 25 de noviembre de 2000 declaraba que debía distinguirse dentro del art. 252 entre el tipo de apropiación y el de distracción o administración desleal: el primero "cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio"; y el segundo, "cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo". El fundamento de la distinción derivaba, en lo esencial, del hecho de que cuando se transmite la posesión de cosas genéricas fungibles (dinero, valores mobiliarios), no surge el deber de restituir lo mismo, sino otro tanto de la misma especie (cfr. art. 1753 CC) ; es decir, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo en realidad la propiedad del dinero entregado (de nuevo, vid art. 1753 CC) ; y que, por tanto, el delito que causa daño al patrimonio no se comete mediante la apropiación (interpretada como una incorporación al propio patrimonio que, en realidad, ya se ha producido), sino por una gestión desleal o abusiva de los fondos. Esta línea de interpretación consolidada en la Jurisprudencia fue inicialmente condensada en la STS de 26 de febrero de 1998 (caso "Argentia Trust", en la que se recogen como precedentes las SSTS de 7 y de 14 de marzo de 1994 y de 30 de octubre de 1997).

Conforme a esta interpretación del art. 252 CP (redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 1/2015, es decir, vigente en la época de los hechos), existía una apropiación indebida de dinero ajeno (en realidad, una distracción o administración desleal) cuando el autor, quebrantando el deber de lealtad (deber fiduciario) derivado de su status como administrador de un patrimonio ajeno causaba un perjuicio al patrimonio administrado. Esta construcción jurisprudencial del delito de administración desleal, buscando contornos más seguros, evolucionó del "tipo de infidelidad" hacia el "tipo de abuso" del que actualmente es reflejo la vigente redacción del art. 252 CP (cfr. SSTS 30-5-2012, 14-11-2006), pero lo que resulta aquí relevante es que la ilicitud penal del hecho (en definitiva, del perjuicio patrimonial causado al patrimonio administrado) derivaba de la existencia de un acto de gestión desleal (infidelidad) o del quebranto por el administrador de los límites fijados en la relación interna de es administrador y administrado (abuso). Es precisamente esto lo que debe dilucidarse en este juicio: si el perjuicio patrimonial causado a las entidades que ejercen la acusación es imputable a un acto de gestión desleal o a una actuación abusiva del administrador (entendiendo aquí por tal a la empresa que, como agente, vendía billetes por cuenta de las compañías aéreas y tenía en consecuencia la obligación de conservar los importes cobrados por los billetes para ponerlos a disposición de aquéllas en las fechas pactadas); o si, por el contrario, no ha existido quebranto de los deberes fiduciarios del administrador y el perjuicio causado constituye en consecuencia, no un delito, sino una cuestión civil.

2.- La cuestión se plantearía en términos análogos si resultara aplicable la regulación de la administración desleal y de la apropiación indebida actualmente vigentes tras la entrada en vigor de la LO 1/2015.

Actualmente, la administración desleal se encuentra regulada separadamente de la apropiación indebida (en realidad, sólo en parte separadamente). De una parte, el art. 252 CP tipifica la administración desleal sobre las bases del tipo de abuso: la administración desleal del art. 252 CP requiere de la realización de actos abusivos por el administrador sobre el patrimonio administrado, es decir, actos válidos en la relación externa -frente a terceros - y que comprometen en consecuencia el patrimonio administrado, pero que se realizan quebrantado los límites impuestos en la relación interna administrador y administrado; y en la causación como consecuencia de ello de un perjuicio al patrimonio administrado. En suma, el administrador desleal actúa ejerciendo válidamente (en la relación externa con terceros) las facultades de administración de un patrimonio ajeno; pero actúa contraviniendo su deber fiduciario y, en todo caso, fuera de los límites del marco autorizado internamente por el administrado y causando con ello un perjuicio económico al mismo. Los límites internos al ejercicio de facultades de administración (relación interna administrador-administrado) no son por regla general oponibles frente a terceros -cfr. arts. 283 y 286 C de Co, 1719 I y 1727 II CC, 234.1 LSC-, y la actuación del administrador produce efectos en la relación externa (en las relaciones con terceros) incluso cuando el administrador quebranta (abuso) los límites impuestos por el administrado y derivados de su deber fiduciario (relación interna). En eso consiste precisamente el delito de administración desleal: en la causación de un perjuicio patrimonial al administrado como consecuencia de un ejercicio abusivo de las facultades de administración.

La apropiación indebida se encuentra regulada separadamente ( art. 253 CP) y tiene, en principio, una naturaleza diversa, pues presupone la transmisión por el titular de la posesión de una cosa mueble con la obligación de restituirla, y se comete cuando el poseedor de la cosa se la "apropia" incorporándola a su patrimonio y realizando, de algún modo, actos propios del dueño. La apropiación indebida de dinero, que también incluye el art. 253 CP, plantea algunas particularidades toda vez que cuando se transmite la posesión de cosas genéricas fungibles (dinero, valores mobiliarios), no surge el deber de restituir lo mismo, sino otro tanto de la misma especie y calidad (cfr. art. 1753 CC) ; y quien ha recibido dinero ajeno en virtud de una relación de confianza tiene por ello el deber de gestionarlo adecuadamente de forma leal y conforme a los límites fijados por las partes, y debe responder (penalmente) de esa falta de devolución cuando ésta es imputable a una quiebra de los deberes fiduciarios del administrador: cuando por ejemplo desvía el dinero a terceros o dispone de él como propio imposibilitando su devolución (como por ejemplo sucede en un ejemplo muy habitual cuando el administrador, sin autorización y quebrantando por ello los límites de la relación de confianza, utiliza el patrimonio de otro que administra para financiar su propia actividad). Mientras que la apropiación indebida de cosas muebles (no genéricas ni fungibles) se consuma con el acto de incorporación al propio patrimonio de la cosa recibida en depósito, comisión o administración (con evidente quiebra de la relación de confianza que fundamentó la entrega de la posesión); la apropiación indebida de dinero (que tipifica de forma explícita el art. 253 CP junto a la administración desleal -tipo de abuso- del art. 252 CP) debe entenderse referida a la realización, por parte de quien ha recibido dinero de otro en virtud de una relación de confianza, de actos de infidelidad en la gestión del dinero recibido que determinan un perjuicio patrimonial que habitualmente se pone de manifiesto en la falta de transferencia y devolución del dinero a su verdadero titular.

En definitiva, lo determinante para afirmar la tipicidad penal de la distracción o apropiación del dinero de un tercero del que se dispone con facultades de administración derivadas al menos de una relación de confianza, como era el caso de Transhotel al gestionar dinero recibido por cuenta de las compañías aéreas, es si el quebranto al patrimonio administrado sobreviene por un acto abusivo o de gestión desleal.

3.- La prueba practicada confirma que Transhotel Central de Reservas Internacional SLU había conservado de forma diligente en sus cuentas el dinero cobrado por los billetes de avión emitidos (que la acusación concreta en una cantidad total de 317.229,7 € por todo el período de tiempo a que se refiere la reclamación: un neto a ingresar de 281.080,81 € por el período de 16 al 30 de septiembre y un neto a ingresar de 36.148,89 € por el período del 1 al 15 de octubre, si bien de estas cantidades deben ser descontados diversos pagos parciales). Efectivamente, en el momento en el que Transhotel, afectada por una situación de crisis económica, realizó la comunicación regulada en el art. 5 bis Ley Concursal 22/2003 (redacción vigente a la época de los hechos) el 7 de octubre de 2014 y, posteriormente, cuando se presenta la declaración de concurso el día 27 de enero de 2015, Transhotel disponía en cuenta de depósitos por importe superior a cuatro millones de euros y activos realizables por un valor superior a veinte millones, tal y como consta acreditado y precisaron al Tribunal en la vista oral tanto el entonces director financiero de la empresa como el Sr. Julián, administrador del concurso. Es decir, consta acreditado que tanto en la fecha en la que debían hacerse los pagos a las compañías aéreas, como en el momento en que se comunicó el "preconcurso" y también cuando más tarde se presentó la declaración de concurso, la empresa conservaba la disponibilidad de una cantidad líquida de dinero muy superior a la que correspondía al pago de los billetes (más de cuatro millones de euros en cuentas bancarias, como se ha indicado); y, por tanto, que en modo alguno hay constancia de que el dinero obtenido por las ventas de esos billetes hubiera sido destinado o desviado por la entidad (por sus administradores) para cualquier finalidad no autorizada (incluida la propia financiación de Transhotel). El dinero se encontraba sencillamente en las cuentas de Transhotel y el único motivo por el que no se realizó el pago de las cantidades adeudadas a las compañías aéreas fue la comunicación del preconcurso ( art. 5 bis LC) y, posteriormente, la declaración de concurso de la sociedad.

4.- Se sostiene por la acusación particular que las cantidades adeudadas por Transhotel fueron ilícitamente "retenidas" (la expresión se utiliza en dos ocasiones en el escrito de calificación para describir la acción imputada). La primera consideración que debe realizarse es que el mero impago de una cantidad adeudada (Transhotel reconoció su deuda en todo momento) no puede ser sin más considerado delictivo: es evidente que el agente está obligado a abonar al empresario lo que reciba de sus clientes ( arts. 9 Ley de Contrato de Agencia -LCA-, 263 CCo, 1720 CC) , pero el mero impago no es por sí mismo constitutivo de delito (no existe del delito de impago de deudas); lo que es delictivo es la causación de un perjuicio patrimonial por administación desleal o malversación del patrimonio del tercero ( arts. 252 y 253 CP) o la causación o agravación ilícitas de la propia insolvencia ( art. 259 CP) . Pero, en el supuesto objeto de este procedimiento, la gestión por parte de los administradores de Transhotel del dinero que habían cobrado por cuenta de las compañías aéreas resultó jurídicamente inobjetable: no se cuestiona que la llevanza contable de la relación entre Transhotel y las compañías aéreas fuera correcta ( art. 9 LCA), y el propio administrador concursal subrayó reiteradamente en el juicio oral que la llevanza de la contabilidad en su conjunto y la documentación de la gestión de la empresa eran ejemplares a pesar del volumen extraordinario de la actividad que desarrollaba y su facturación. El administrador concursal ilustró su afirmación llamando al Tribunal la atención sobre el hecho de que en el concurso fueron identificados aproximadamene 14.000 acreedores, y que pese a tal volumen y complejidad del concurso solamente se produjeron cuatro impugnaciones por errores. Y como se ha señalado supra, el dinero cobrado por la venta de billetes en modo alguno había sido desviado a fines no autorizados o siquiera utilizado para la financiación de la actividad de la empresa, y se trataba de efectivo depositado en las cuentas de Transhotel (de hecho, se trataba de una partida muy pequeña que sus gestores y asesores jurídicos calificaron como prácticamente irrelevante en el contexto del volumen, actividad y facturación de la empresa; la cantidad total que no fue pagada ascendía por las dos quincenas a 317.229,7 € -la cantidad se reduce a 143.386,83 € tras varios abonos parciales-, y en las cuentas de la sociedad concursada había depósitos líquidos por más de cuatro millones de euros y activos que se señala tenían un valor superior a veinte millones de euros).

El único motivo por el que estas cantidades no fueron abonadas fue el convencimiento de los administradores de Transhotel de que, a partir de la comunicación del art. 5 bis LC (el preconcurso) los administradores debían evitar realizar cualquier pago que no fuera imprescindible para mantener la actividad de la empresa durante ese período de negociaciones. Es cierto que durante el "preconcurso" la administración conserva la capacidad para administrar la sociedad y disponer de su patrimonio, y que no son aplicables las limitaciones que deben ser tenidas en cuenta a partir de la declaración del concurso, pero la comunicación del "preconcurso" informa ya de una situación de crisis económica (que puede alcanzar incluso a una situación de insolvencia si no han trascurrido dos meses desde que se ha debido tener noticia de la misma, cfr. arts. 5 bis y 5.1 LC) y abre un período de incertidumbre y sospechas sobre el sentido y finalidad de los pagos realizados que impone a los gestores una especial prudencia que evite dudas sobre el posible aprovechamiento de este período de tiempo (tres meses desde la notificación hasta que vuelve a haber obligación legal de presentar la declaración de concurso) para beneficiar a unos acreedores frente a otros. No debe perderse de vista que la notificación del preconcurso suspende durante tres meses la obligación de presentar la declaración de concurso, que de ordinario es obligatoria para el deudor dentro del plazo de dos meses desde que conoce o ha conocido su insolvencia actual o inminente (cfr. arts. 2, 5 y 5 bis LC) y que, durante ese período de tiempo puede haberse concretado ya o resultar reconocible la situación de insolvencia actual o inminente. En este contexto, la decisión de suspender cualquier pago (todos, incluido el pago de las liquidaciones adeudadas a las compañías aéreas que ejercen la acusación en este procedimiento) constituía una decisión razonable y ajustada al sentido de la Ley: los pagos realizados durante este período de tiempo (incluso con anterioridad) son sospechosos y rescindibles incluso aunque no tengan carácter fraudulento cuando de ellos deriva finalmente un perjuicio patrimonial (cfr. arts. 71.1 y 4 LC) y, en realidad, solamente están excluidos de esa "sospecha" los "actos ordinarios de la actividad empresarial" ( art. 71.5 LC) que, en esas circunstancias, es razonable circunscribir a los imprescindibles para mantener la actividad de la empresa. La decisión de paralizar cualquier pago que no estuviera justificado en su carácter imprescindible para mantener la actividad de la empresa, que fue la decisión adoptada por los administradores de Transhotel y la que motivó que no se pagara el crédito de las compañías aéreas (si bien Transhotel conservaba en sus cuentas el dinero del importe de los billetes emitidos y, en realidad, una cantidad muy superior que fue puesta a disposición de la administración concursal) constituyó por ello una decisión lícita.

5.- La acusación particular viene a sostener, con fundamento en la cláusula 7.2 del contrato de agencia, que el dinero de los billetes de avión vendidos por Transhotel era "propiedad" de las compañías aéreas y que, por tanto, la falta de entrega de ese dinero a las compañías en el momento del vencimiento de la obligación de pago constituyó la "retención" que se califica jurídicamente como "apropiación indebida" del art. 252 CP (redacción vigente a la fecha de los hechos).

Esta interpretación no puede ser compartida: la cláusula 7.2 del contrato no puede derogar y no deroga los principios generales del Derecho privado ni, por tanto, la vigencia del art. 1753 CC. Como muestra la regulación de los contratos de mutuo y comodato, al contrario de cuando se entrega a otro una cosa mueble no genérica con obligación de devolverla, supuesto en el que no se transmite la propiedad y precisamente por eso debe devolverse la misma cosa ( arts. 1740, 1741 y 1747); en el caso de entrega a otro (con obligación de restituir) de una cosa genérica y fungible se transmite la propiedad ( art. 1753 CC) , y la obligación no es la de restituir precisamente la misma cosa, sino "otro tanto de la misma especie y calidad" ( art. 1740 CC) . Es decir, el dinero que un agente cobra al contratar con terceros por cuenta del empresario comitente, se integra en el patrimonio del agente, si bien éste tiene obviamente la obligación de custodiar y conservar ese dinero para transmitírselo al empresario comitente conforme a lo acordado entre las partes.

Los representantes legales de las compañías aéreas que actúan como acusación particular llegaron a dirigirse, una vez declarado el concurso, al administrador concursal de Transhotel, al que reclamaron el pago íntegro de la cantidad que les adeudaba Transhotel sosteniendo que se trataba de "dinero de su propiedad". Lógicamente el administrador concursal rechazó tal pretensión, interpretó (como acaba de mantenerse en esta sentencia) que no existía base legal para entender que ese dinero fuera "propiedad" de las compañías aéreas (si bien era evidente que éstas eran titulares del crédito que reclamaban) y, de forma explícita, les indicó que si entendían que se trataba de dinero "de su propiedad" debían plantear ante el Juez de lo Mercantil un incidente concursal ( art. 80.2 LC) frente a la decisión del administrador concursal. El administrador concursal, en su declaración en la vista oral, informó a este Tribunal de que ese incidente nunca llegó a ser promovido y que entendió que las compañías aéreas se aquietaban a su decisión (es decir, que asumían que el dinero -que ciertamente les era adeudado- no constituía un bien propiedad separada suya, sino que estaba integrado en el patrimonio de Transhotel y debía ser liquidado conforme al procedimiento concursal como parte de la masa activa). El crédito de las compañías aéreas fue incluido en las listas de acreedores del concurso (como crédito ordinario) y esta decisión no fue impugnada por las compañías.

6.- La defensa del Sr. Cayetano se refirió en la vista oral al hecho de que la actuación de Transhotel (al suspender el pago del crédito de las compañías tras haber realizado la notificación del preconcurso y después, dentro del plazo legal, haber presentado la declaración de concurso) había venido motivada por la interpretación de que a partir del preconcurso debían suspenderse todos los pagos que no fueran imprescindibles para mantener la actividad de la empresa; y se refirió también al hecho de que ésta había sido la indicación legal realizada por el despacho de abogados contratado para que asesorara a la empresa en este momento (uno de los abogados integrantes del equipo jurídico contratado declaró en la vista oral y confirmó al Tribunal la certeza de ese extremo). Lo que se venía a plantear por la defensa es que la administración de Transhotel había actuado en todo caso con el convencimiento de la licitud y plena corrección de su actuación y que, por tanto, en modo alguno podía ser derivado de ello responsabilidad penal alguna ( art. 14.3 CP) .

Es evidente que la situación a la que se enfrentaban los administradores de Transhotel en el momento que sobrevino su situación de crisis económica era compleja y planteaba dudas: de una parte debían atenderse lógicamente los pagos de las deudas vencidas, pero por otra era necesario garantizar que la liquidación (en el caso de concurso, que fue declarado de forma voluntaria poco después) fuera ordenada y no se realizara en perjuicio o fraude de ninguno de los acreedores; y no solamente la forma correcta de gestionar la situación de crisis generaba razonablemente dudas a los administradores, sino que se trataba con claridad de un contexto complejo en el que cualquier decisión podía resultar potencialmente dañosa para los intereses legítimos de terceros. En esta situación, la actuación emprendida por los administradores de Transhotel, recabando asesoramiento jurídico especializado de un tercero independiente ajeno a la estructura de la empresa era la forma correcta de gestionar la situación; y para ello acudieron a un despacho de abogados especializado en la gestión de situaciones de crisis y, por tanto, a una fuente jurídica confiable que les indicó que lo correcto era precisamente hacer lo que hicieron: limitar los pagos de deudas a partir de ese momento a los imprescindibles para mantener la actividad de la empresa y, en su momento, declarado el concurso, poner todos los bienes de la entidad y su documentación a diposición de la admnistración concursal. Como se ha indicado supra, uno de los abogados integrantes del despacho profesional contratado confirmó en la vista oral que este fue el sentido de su dictamen y recomendación: que durante el "preconcurso" solamente se realizaran los pagos imprecindibles para mantener la actividad de la empresa. En este sentido, la prueba practicada evidenció que la actividad de venta de billetes de avión (que en caso de impago de las liquidaciones pendientes iba a ser inmediatamente inmediatamente bloqueada por IATA) constituía una parte muy menor y apenas relevante del conjunto de la actividad económica de Transhotel, que centraba en realidad su actividad en la gestión y venta de reservas hoteleras.

Ya se ha señalado anteriormente que esta forma de actuar debe valorarse como lícita y ajustada a la normativa concursal. Pero desde la perspectiva que introduce la defensa en este punto, cabe añadir que se trató en todo caso de la actuación recomendada por una fuente jurídica fiable a la que se acudió a la vista de la complejidad y dudas que planteaba la situación en que se encontraba la empresa y, por tanto, de una actuación que, si se llegara a cuestionar su corrección, debería valorarse en todo caso como ajustada al convencimiento de su legalidad fundado ello en el recurso a un asesoramiento especializado en el que era lícito confiar -fuente fiable-, es decir, a una actuación llevada a cabo en una situación de error invencible ( art. 14.3 CP, SSTS 23-10-2009, 13-11-2024).

7.- Transhotel Central de Reservas había venido cumpliendo escrupulosamente las obligaciones derivadas del contrato de agencia suscrito con las compañías aéreas constituidas aquí en acusación particular. Este contrato incluía un sistema de liquidación quincenal de los importes correspondientes a los billetes de avión vendidos por Transhotel. El importe de cada liquidación quincenal debía ser pagado por Transhotel dentro de la quincena siguiente. Transhotel dejó de abonar las liquidaciones correspondientes a la segunda quincena de septiembre de 2014 y la primera de octubre de 2015: la primera debía haber sido abonada durante la primera quincena de octubre, pero el día 7 de octubre Transhotel realizó al Juzgado de lo Mercantil la comunicación a que se refería el art. 5 bis LC (redacción vigente a la época de los hechos), y conforme al asesoramiento proporcionado por un despacho de abogados contratado al efecto, se decidió paralizar a partir de ese momento el pago de deudas y limitarlo exclusivamente a los pagos imprescindibles para mantener la actividad de la empresa. Esta decisión se ajusta al sentido de la regulación del procedimiento concursal y tiene fundamento en una interpretación razonable de los arts. 71 y 164 LC -en este sentido se argumenta en el punto 4 de este fundamento de Derecho-.

Transhotel Central de Reservas no destinó el dinero correspondiente a la venta de billetes a ningún fin no autorizado, ni utilizó estos fondos para financiar la continuación de su actividad. Estas cantidades (el importe de las dos liquidaciones que quedaron pendientes ascendió a 317.229,7 €, si bien la cantidad adeuda ha quedado reducida tras diversos pagos parciales a 143.386,83 € ) fueron íntegramente puestas a disposición de la administración concursal (en realidad, el líquido en cuenta puesto a disposición de la administración concursal fue de algo más de cuatro millones de euros, lo que confirma que la falta de pago de un importe tan pequeño respondió únicamente a la interpretación de que se trataba de lo legalmente correcto a partir de la comunicación del preconcurso).

La administración concursal (el administrador concursal prestó declaración en el juicio oral) precisó a este Tribunal que, a pesar del volumen de la actividad de Transhotel, la gestión del concurso se había visto facilitada por la extraordinaria transparencia y diligencia de la llevanza contable y de la colaboración de la empresa, y defendió su valoración del concurso como fortuito, tal y como también declaró en su momento mediante auto de 9 de octubre de 2017 el Juez Mercantil. Las entidades que sostienen la acusación reclamaron en su día al administrador concursal el pago de las cantidades adeudas argumentando que, conforme a la cláusula 7.2 del contrato de agencia, el dinero era "propiedad" de las compañías aéreas. El administrador concursal rechazó la corrección de tal interpretación (en el mismo sentido ha hecho este Tribunal, cfr. punto 5 de este fundamento de Derecho) y, conforme al art. 80.2 LC remitió a las compañías a un incidente concursal frente a su decisión que no llegaron a promover. Se insiste por la acusación particular que la calificación del concurso por la jurisdicción mercantil no vincula a la jurisdicción penal (arg. art. 259.6 CP) , pero el hecho de que no exista esa vinculación legal no priva de relevancia las apreciaciones y valoración legal de la actuación de la concursada realizadas en el procedimiento concursal.

La conclusión que deriva de lo anterior es que la decisión de Transhotel de paralizar pagos no esenciales para el mantenimiento de su funcionamiento a partir de la notificación del preconcurso que, dentro del plazo legal, desembocó en una declaración de concurso (declarado luego fortuito) fue una decisión lícita con apoyo en el texto de la LC (cfr. punto 4 de este fundamento de Derecho). Y que, en todo caso, se trató de una actuación ajustada al convencimiento de su legalidad basado en un asesoramiento especializado en el que era lícito confiar -fuente fiable-, es decir, a una actuación llevada a cabo en una situación de error invencible ( art. 14.3 CP) .

Este conjunto de consideraciones, a las que debe unirse las que se realizan en el punto siguiente de este fundamento de Derecho, evidencian la falta de fundamento de la acusación sostenida contra Cayetano.

8.- Más allá de lo anterior, y como se sostuvo por la defensa del Sr. Cayetano, no se ha justificado en modo alguno cuál fue la intervención del Sr. Cayetano en los hechos imputados: el escrito de acusación no describe cuál es la actuación imputada al acusado en la comisión de los hechos y ni siquiera se hace referencia alguna a que fuera el responsable de la adopción de la decisión de paralizar, a partir de la comunicación del preconcurso, los pagos de Transhotal que no fueran imprescindibles para la continuación de la actividad de la empresa; no hay constancia (ni se acredita) su participación en el órgano de administración de Transhotel ni su intervención en la adopción de la mencionada decisión; y, en realidad, unicamente se ha acreditado que actuó como representante de Transhotel en el momento de la firma del contrato de agencia. Sin embargo, es evidente que de la firma como apoderado de Transhotel del contrato de agencia no puede derivarse responsabilidad por una decisión en cuya adopción no se ha probado que hubiera tenido participación alguna.

El entonces director financiero de Transhotel, que declaró como testigo en la vista oral, se refirió al Sr. Cayetano como "director general y consejero delegado", si bien indicó también que había un "presidente dedicado a los hoteles", pero la prueba documental -la admitida entre la propuesta por las partes- no ha permitido determinar con certeza cuál era el órgano de administración e integración del mismo en el momento de los hechos, cuál era el cargo que ocupaba en el mismo -si ocupaba alguno- el acusado, y cuál fue su contribución a la decisión en su día tomada, conforme al asesoramiento legal externo recibido, de paralizar los pagos a no esenciales a partir de la comunicación del preconcurso. Únicamente consta que el Sr. Cayetano fue el firmante del contrato de agencia como "apoderado", y que consta incluido en una consulta policial al Registro Mercantil como "apoderado mancomunado solidario" de Transhotel (cfr. folio 139 vuelto del procedimiento).

9.- A la vista de lo anterior, debe absolverse a Cayetano del delito del art. 252 CP por el que venía acusado.

10.- Con relación a la responsabilidad civil, durante el juicio oral el debate entre la acusación particular y las compañías aseguradoras demandadas se centró en la cuestión relativa a la vigencia de las pólizas de seguro, al haberse producido la sucesión en los contratos. Este Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente con relación a la validez de este tipo de cláusulas limitativas de la responsabilidad de las compañías aseguradoras, y ha sostenido que su validez viene condicionada al cumplimiento de los requisitos del art. 3 LCS (es decir, a que la cláusula en cuestión aparezca detallada en negrita y sea objeto de aceptación expresa) y que esa limitación de derechos constituye una excepción personal que no puede ser opuesta frente al tercero perjudicado ( art. 76 LCS) . Es decir, se "descarta que la comunicación de la reclamación a la aseguradora fuera del plazo de vigencia de la póliza pueda menoscabar la acción directa del tercero perjudicado" ( STS Civil 14-7-2003; en el mismo sentido, SSTS Civil 14-2-2011, 30-7-2007; SAP Santa Cruz de Tenerife 26-2-2016).

En todo caso, la absolución del acusado excluye una toma de posición de este Tribunal con relación a la acción civil ejercitada.

Tercero.- La falta de fundamento que se aprecia en la acusación sostenida contra Cayetano (cfr. al respecto el punto 7 del fundamento de Derecho anterior) determina que se imponga a la acusación el pago de las costas causadas en este procedimiento ( art. 240 LECrim) .