Sentencia Penal 299/2024 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 11/2022 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO .-Conformidad de los acusados Ricardo, Ernesto , Primitivo , Cecilio, Epifanio y Virgilio.

Al inicio de la vista el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación respecto de los acusados Ricardo, Ernesto , Primitivo , Cecilio, Epifanio y Virgilio, con cuyos letrados habían pactado una conformidad en los términos que constan en el Antecedente de Hecho Cuarto, habiendo solicitado el Ministerio Público y sus respectivos letrados, con la conformidad de los acusados, que se proceda a dictar sentencia de estricta conformidad con el escrito de acusación del Mº Fiscal modificado al inicio de la vista.

Al haberse prestado por dichos acusados su conformidad con la calificación respecto de la que ha mediado un evidente acuerdo entre el Fiscal y sus Defensas que se han adherido a las conclusiones definitivas de aquel, con arreglo a una correcta calificación de los hechos que se reputan probados y dado que la pena pedida para ellos no rebasa los seis años de prisión, ha de dictarse, respecto de tales acusados, sentencia de conformidad, con arreglo a lo estipulado en el artículo 787 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Según señala la jurisprudencia, la conformidad ha de ser considerada desde la perspectiva de los valores constitucionales, pues la obtención del consentimiento del acusado a someterse a sanción implica una manifestación de su ejercicio de la libertad y desarrollo de la personalidad, consagrados en el artículo 10 de la Constitución y una actitud resocializadora que facilita la reinserción, fin de la pena previsto en el artículo 25 de la Carta Magna .

Debemos en este punto recordar que en las circunstancias en que se ha desarrollado este juicio, la conformidad parcial no lleva consigo indefensión alguna para los acusados restantes, dado que ni siquiera sus letrados han interesado la declaración de los que se han conformado. De este modo no ha habido menoscabo alguno para los derechos de los acusados que no ha alcanzado tal conformidad, puesto que, para ellos, según proclama la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3835/2021 ), no genera por sí indefensión, ni en el ámbito probatorio, ni en el penal sustantivo. Porque, según ha dejado sentado el Tribunal Constitucional (Sentencia de 18 de julio de 2011, ROJ: STC 126/2011 ) una conformidad parcial no determina por sí indefensión, sin perjuicio de la valoración que merezcan como prueba las declaraciones de los coimputados, valoración que en este caso no procede, dado que ninguna de las partes, ni la acusación ni las defensas de los no conformados, lo interesaron.

No ha habido división del enjuiciamiento, por lo demás, en la medida en que ha sido posible para los letrados enfocar su derecho de defensa desde otra perspectiva, propugnando la absolución desde un primer momento y no aceptando en modo alguno la culpabilidad, pero ello no puede entorpecer que el ejercicio del derecho de defensa de que los otros puedan manifestarse como lo hicieron, y si el Tribunal acepta este proceder de admitir la conformidad no produce indefensión si están presentes los que se conformaron, y se les ofrece la oportunidad a los letrados de los que no lo hicieron de interrogarles.

No podemos olvidar que la Sentencia 793/2021, de 20 de octubre de 2021, dictada por el Pleno del Tribunal Supremo , al reconocer la realidad de las conformidades parciales, estableció también algunos límites a los que hemos ahora de ajustarnos, según los cuales:

1.- No debe perjudicarse un acusado con el riesgo de una condena por encima de los dos años de prisión por la circunstancia de que otro u otros no quieran conformarse.

2.- En el caso de aceptar un acusado una pena al inicio del juicio por conformidad, y otro no aceptarla y celebrarse el juicio, en caso de condena, el no conformado no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que aceptó quien se conformó como tope máximo, sino que, aunque los hechos y sus circunstancias sean los mismos, el juez o tribunal podrá imponerle pena superior siempre que esté dentro de los márgenes legales.

3.- En estos casos, de conformarse solo algunos acusados se celebrará el juicio contra éstos, declarando como acusado conformado quien aceptó el pacto con las acusaciones, sin que el juez pueda imponer mayor pena que la conformada y pudiendo las defensas interrogarles, aunque puedan negarse a contestar.

Así pues, si cabe la denominada "conformidad material" aceptada por la jurisprudencia y en aras del acatamiento, por consiguiente, de la vinculación reforzada del juez respecto de la conformidad pactada por las partes, tal como la declara, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2015 ( ROJ: STS 1389/2015 ), constatamos que los hechos aceptados por los acusados Ricardo, Ernesto , Primitivo , Cecilio, Epifanio y Virgilio, son constitutivos de los siguientes delitos:

- Ricardo un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

- Ernesto un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

- Primitivo un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

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- Cecilio un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp y notoria importancia del art. 369.5º del Cp, un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Cp y un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1º y 2º del Cp.

- Epifanio, un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp .

- Virgilio un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp, pues no en vano a cada uno de dichos acusados se le aprehendió droga en cuantía que denotaba su preordenación al tráfico.

Así, al Sr. Ricardo se le atribuye la tenencia de una bolsa que contenía 996,8 gramos de cocaína con una pureza del 66%. Al Sr. Ernesto se le intervino en su domicilio en la DIRECCION004 de La Gineta (Albacete) las siguientes sustancias: 1.454,66 gr de marihuana y 79,55 gr de hachís . A Primitivo, en su domicilio sito en DIRECCION005 de Hellín, s ele intervino la cantidad de 34,89 gr de cannabis. Al Sr. Cecilio, en su domicilio sito en la DIRECCION005 de La Gineta ( Albacete) , las siguientes sustancias: 5.266,52 gramos de marihuana, una pastilla de MDMA, 388,04 gr de hachís, 94,17 gr de hachís y 67,16 gr de hachís y en la nave que tenía arrendada en la DIRECCION007 en el DIRECCION008 de la Gineta:-434,21 gr de hachís, 24.260,4 gr de cannabis, basculas, máquinas para sellar plástico, bolsas de plástico para envasar , entre otros abonos y efectos destinados al cuidado de la plantación que tenía con más de 300 macetas con plantas de marihuana , así como un rifle marca Marlin calibre 22 con numeración borrada, con mira telescópica , en perfecto estado de funcionamiento y cartuchos, aptos para ser utilizados con dicha arma, arma prohibida según el art. 3.3.1º y 4.1.a) del Reglamento de Armas. Habiendo realizado además en dicha nave una derivación antes del contador de la compañía suministradora de energía eléctrica Iberdrola, conectándose a la red de baja tensión en la entrada de su CGPM, para que no se registrase el consumo de energía eléctrica de la nave. Al Sr. Epifanio se le intervino en su domicilio sito en la DIRECCION013 de Ibiza, -22,515 gr de cocaína con una pureza del 48%,-14,812 gr de cocaína con una pureza del 34,6%, -0,809 gr de cocaína con una pureza del 50,6%, -0,871 gr de cocaína con una pureza del 54,1%, -5 pastillas de MDMA , -80,7 gr de cocaína con una pureza del 66&, -5,474 gr de cocaína con una pureza del 70,2% y -10,60 gr de cannabis. Al Sr. Virgilio se le intervino , en el asiento del copiloto del vehículo de su propiedad Audi A5, matrícula NUM037, en el cual viajaba, un neceser negro con 162 envoltorio que contenían - 82,62 gr de cocaína con una pureza del 38% , -27 envoltorios que contenían 19,44 gramos de cocaína con una pureza del 45%, -4 envoltorios que contenían 3Ž42 gramos de cocaína con una pureza del 51%, -12 envoltorios que contenían 8Ž1 gramos de cocaína con una pureza del 49%, -2 envoltorios que contenían 12Ž078 gramos de cocaína con una pureza del 50%, -1 envoltorio que contenía 4Ž98 gramos de cocaína con una pureza del 58%, -1 envoltorio con 4Ž66 gramos de cocaína con una pureza del 68% y - 1 envoltorio con 8,95 gramos de cocaína con una pureza del 66%.

Aun en ausencia de cualquier acuerdo de conformidad, la posesión de dichas cantidades de sustancias estupefacientes, deberían dar lugar a una condena coherente con la doctrina jurisprudencial según la cual (puede mencionarse a modo de ejemplo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010, ROJ: ROJ: STS 1693/2010 ), ante la tenencia de una cantidad de droga muy superior a la estimable como destinada al autoconsumo, y la inexistencia de cualquier elemento que mitigara la relevancia de la tenencia "excesiva", ha de concluirse que está claro que han cometido el delito contra la salud pública, así como el delito de tenencia ilícita de armas y defraudación eléctrica respecto del Sr. Cecilio .

Del mismo modo, en cuanto a la cantidad de "notoria importancia", la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2338/2023 ) ha recordado que las cantidades para la aplicación del supuesto agravado fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 300gr el hachís y 10 kg la marihuana, límite que el Sr. Cecilio ha rebasado con creces.

Ello comporta la imposición, a dichos acusados, de las penas aceptadas, siendo accesoria de la de prisión la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, que es de preceptiva imposición, con arreglo a lo estipulado en el artículo 56 del Código Penal , para los casos de penas de privación de libertad de duración inferior a los diez años. Penas que, desde luego, han de haber tenido en cuenta la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 20.2 y 21.2 del Cp respecto de Ricardo que el Fiscal admite en su calificación definitiva para dicho acusado.. Habrán de hacer, desde luego, frente también al pago de las costas, al establecerlo así el artículo 123 del Código, en la parte que les corresponda.

Se les impone, igualmente, la pena aceptada de multa, estableciéndose, como responsabilidad personal subsidiaria en caso de su impago, la expresamente pedida por el Fiscal, que consideramos adecuada a la cuantía de la multa, conforme al artículo 53,2 del Código.

El que el reconocimiento de que la conformidad, como confesión de los hechos de la acusación con asunción de las consecuencias jurídicas, solo impida la realización del juicio oral cuando ésta es total, de todos los acusados, debiendo continuar cuando alguno de éstos no se conforme con la calificación de las acusaciones, no impide que, desde el punto de vista de Ricardo, Ernesto , Primitivo , Cecilio, Epifanio y Virgilio, cuya confesión de culpabilidad no ha comprometido en modo alguno el derecho de defensa de los restantes acusados, haya de ser respetada al finalizar el plenario, en los términos expuestos anteriormente.

SEGUNDO -Cuestiones previas.

2.1 - La defensa de Jenaro planteó como cuestión previa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , de defensa y a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE) y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) , que deviene de la nulidad de actuaciones por falta de motivación del Auto de 26/03/2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de San Javier en las Diligencias Previas 254/15 ,que sirvió de comienzo al presente procedimiento.

Nulidad que se interesó ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete en fecha 6/06/2017 y la denegó por entender que conforme a lo dispuesto en el art. 241.1 LOPJ solo sería competente para resolver sobre la nulidad del auto en cuestión el juzgado que lo dictó, esto es el Juzgado de Instrucción nº 7 de San Javier. Posteriormente instó la nulidad ante el Juzgado de San Javier y con recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª con sede en Cartagena, recibiendo como respuesta que dicha representación no era parte del procedimiento que se seguía por el homicidio de Lucio a pesar de haber sido investigado en su momento Jenaro , pues ya fue descartado como sospechoso, no permitiendo su personación siquiera a los únicos efectos de hacer valer la nulidad del auto de 26/03/2015. Plantea por ello la nulidad ante la Sala y realiza en primer lugar una introducción sobre el origen de la presente causa. Así indica que el procedimiento instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete comienza con Auto de fecha 11/09/2015 por el que acuerda incoar las DP 2.444/2015 por inhibición del procedimiento seguido como DP 1.273/2015 del Juzgado de Instrucción nº 7 de San Javier, proceso que encuentra su origen en la DP 797/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Javier que proceden a su vez de las DP 919/2015 del Juzgado de Instrucción nº 7 de San Javier, tras el rechazo de la inhibición instada por éste último órgano al Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete ( DP 1778/2015).

Las DP 919/2015 del Juzgado de Instrucción nº 7 de San Javier provienen de la deducción de testimonio de las DP 254/2015 seguidas por el mismo juzgado por un delito de homicidio de Lucio donde, en el curso de la investigación, se acordó por Auto de 26/03/2015 la intervención del número de teléfono móvil NUM038 utilizado por su mandante. Dicho auto se remite en su razonamiento jurídico tercero al oficio de UDEV-1 nº 743/2015. Por ello el letrado , para fundamentar la nulidad del auto en cuestión, por falta de motivación, realiza el análisis de la fundamentación jurídica del Auto y del referido oficio, en cuanto a los indicios que contiene para fundamentar la solicitud de la intervención telefónica, que considera carecen de fuerza incriminatoria alguna en cuanto que se trata de manifestaciones fuera de declaración, interpretaciones interesadas y absurdas o el hallazgo de la motocicleta de Jenaro en el garaje de la casa de Lucio en Ibiza, cuando el garaje que fue objeto de registro era propiedad de su mandante, razones por las que consideraba se había vulnerado el derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva, generando indefensión , por la falta de motivación del auto de 26/03/2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de San Javier y que sirve de comienzo al presente procedimiento en la medida que fue quien autorizó la intervención del teléfono de Jenaro y que el resultado de tal escucha constituye la base de las presentes diligencias, así como la nulidad de pleno derecho de todas las pruebas practicadas en la presente causa por las reconocidas teorías jurisprudenciales del árbol envenenado o del efecto dominó.

Respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , de defensa y a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE) indicar que cuando se planteó la cuestión de nulidad del auto de 26/03/2015 del Juzgado de Instrucción nº 7 de San Javier, la instructora recabó testimonio a dicho juzgado, no solo del referido auto sino también del oficio 743/2015 de la UDEV-1 y dictó auto en fecha 22/09/2017( folio 5114 y ss) donde se pronunció sobre la nulidad planteada en el Razonamiento Jurídico Tercero, desestimando la solicitud de nulidad. Al igual que también resolvió por Auto de 22/03/2018 ( folio 5252 y ss) la nulidad del auto de fecha 20/01/2016 que acordó la entrada y registro en varios inmuebles de uso del Sr. Jenaro. Nulidad que volvió a plantear la defensa del Sr. Jenaro al apelar el auto que acordó la continuación del procedimiento, y al que dio respuesta la Audiencia por Auto de fecha 16/10/2020. Por tanto podrá alegar la defensa que la nulidad pretendida no ha sido estimada durante la instrucción de la causa y en su caso lo podrá plantear, como así hizo, al inicio del plenario, la nulidad del Auto por vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE, pero no por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , de defensa y a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE) . Cuestión distinta es que no comparta la motivación de Auto de 26/03/2015 , o que la considere inexistente, lo que será objeto de análisis a continuación.

En el artículo 588 bis a LECRim se recogen los principios y requisitos que deben regir toda medida de intervención limitativa de derechos fundamentales a realizar durante la instrucción, aplicable al auto de intervención telefónica, recogiendo los requisitos jurisprudenciales tradicionalmente exigidos en la materia. Dispone lo siguiente:

1.Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2.El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3.El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4.En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

a)cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

b)cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5.Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.

Como ha repetido reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución (EDL 1978/3879) que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 de la Constitución (EDL 1978/3879)); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Ahora bien, ello en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse respecto de cualquiera de los acusados en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que se susciten en los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STC 49/1999 , de 5 de abril (EDJ 1999/6871)).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ); en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim (EDL 1882/1) para el procesamiento ( SSTC 49/1999 , de 4 de abril , 299/20 00 , de 11 de diciembre (EDJ 2000/46394), 138/2001 , de 17 de julio y 167/20 02 , de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653).

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Mantiene la defensa que el auto acordando la intervención telefónica se dictó en ausencia de diligencias previas de investigación que pusieran de relieve la existencia de indicios y se basó en meras conjeturas, pero ha de tenerse en cuenta, por una parte, que, como resulta evidente, en el estado en el que se encontraba la causa no podía exigirse la existencia de pruebas o de indicios plurales y fundados de que el delito se fuera a cometer (exigencias más propias de resoluciones ulteriores como el auto de imputación o la sentencia), y, por otra, que, según la ya tan reiterada sentencia del Tribunal Constitucional, para considerar fundada la autorización de una intervención telefónica bastaría "cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse", precisión esta que ha de conducir, como se anunció, a desestimar la alegación defensiva formulada al respecto por cuanto el indicado auto del juez instructor (que integró, por remisión, la solicitud cursada por la Policía) fue dictado con base al resultado de unas investigaciones previas en las que, si bien de forma todavía incipiente, se habían obtenido datos fácticos que permitían presumir fundadamente la participación de una determinada persona ( Jenaro ) en un posible delito contra la salud pública, datos que, por más que no integraran prueba de los hechos investigados, no dejaban de constituir una fundada presunción de que podía estarse cometiendo el indicado delito contra la salud pública y resultaban suficientes para autorizar la intervención telefónica solicitada, no pareciendo ocioso insistir en que, en trance de valorar si la resolución por la que el instructor autorizó las intervenciones telefónicas estuvo justificada, lo que ha de analizarse es, no si a aquel pudieron proporcionársele más datos, sino si los que se le proporcionaron eran suficientes para considerar que la indicada medida estaba justificada, estimando la Sala que en el supuesto de autos los datos de los que dispuso el instructor sí eran suficientes para autorizar las intervenciones telefónicas si se tiene en cuenta que en un supuesto como el de autos los indicios de la comisión del delito investigado y de las personas que pudieran participar en él no podían consistir más que en datos que proporcionaran fundadas sospechas, sin que le fuera exigible la aportación por la Policía de pruebas o indicios plurales y concluyentes puesto que, como es habitual en los delitos contra la salud pública, tales pruebas e indicios resultan de difícil, cuando no imposible, obtención como no sea, precisamente, a través de la información que pudiera obtenerse a través de las intervenciones telefónicas, estimando, en suma, este Tribunal que las informaciones iniciales recibidas por el instructor, si no suponían la aportación de pruebas o indicios concluyentes y firmes de la posible comisión de un delito contra la salud pública, sí integraban fundadas sospechas al respecto.

La simple lectura del repetido auto se remitía al oficio policial que recogía claros indicios respecto de la necesidad de acordar la intervención del teléfono nº NUM038. Así el Auto de 26/03/2015 fue dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de San Javier en las DP 254/2015 seguidas por la posible comisión de un delito de asesinato tras el hallazgo, el día 19/02/2015 del cuerpo sin vida de Lucio, en el interior del maletero de su vehículo, con la cabeza y extremidades superiores seccionadas y un disparo en la cabeza, descartándose la posibilidad que fuese un robo, ya que el cadáver llevaba dinero que días antes había retirado para el pago de unos muebles. Tras investigar el alto nivel de vida del fallecido, sin poder precisar el origen de sus ingresos, se realizó la entrada y registro en su domicilio el 16/03/2015, donde se encontró , en metálico, la cantidad de 1.200.000€ así como un kg de una sustancia que dio positivo a cocaína al narcotest correspondiente. Dinero que se hallaba oculto en un zulo con un vehículo de más de 25 años de antigüedad, en evidente estado de abandono, tratándose además de un garaje de difícil maniobrabilidad, al tener una sola entrada y salida, rodeada de viviendas, fueron los indicios que los agentes tuvieron en cuenta para considerar que el fallecido se podría dedicar al tráfico drogas y su muerte estuviese relacionada con ese sector.

Siguiendo con las investigaciones del entorno del fallecido y su posible actividad de dedicarse al tráfico de drogas se presentó oficio 743/2015 en el que se solicitada la intervención que tendría por finalidad investigar a Jenaro. El auto en cuestión, como ya hemos indicado, se remite al oficio que interesa la medida y añade en el Razonamiento Jurídico Tercero que son varios los allegados al fallecido que lo identifican como una de las personas con las que el mismo podría haber trabajado, pero que si bien dan la información a los agentes personalmente preferían que no constase por escrito. Tras diversas intervenciones se pudo determinar la existencia de una deuda de Jenaro con el fallecido de un importe que podría llegar a los 400.000€. En base a la relación existente entre el fallecido y Jenaro, que era duradera en el tiempo, compartiendo la misma zona de viviendas en Ibiza y guardando Jenaro su vehículo en el garaje del fallecido, unida a la existente de una deuda entre ambos y la intención del fallecido de solucionar esa situación, el instructor consideró que existían indicios suficientes para considerar que dicha persona se dedicaba junto al fallecido a la actividad del narcotráfico, considerando que no existía una medida menos gravosa con el fin de avanzar en la investigación.

Indicios que la defensa del Sr. Jenaro considera que carecen de fuerza incriminatoria alguna, pues se trata de manifestaciones fuera de declaración, interpretaciones interesadas y absurdas o el hallazgo de la motocicleta de Jenaro en el garaje de la casa de Lucio en Ibiza, cuando el garaje que fue objeto de registro era propiedad de su mandante. Pues bien en el oficio 743/15 UDEV-1 ( folios 5007 y ss) consta que se tomó declaración al entorno más próximo del fallecido en Ibiza, tras realizar la entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION003 de Ibiza, en concreto a Isaac ( conocido como " Chili" ) que dijo conocer al finado desde hacía 25 años, que sus propiedades eran una casa en Argentina, en Granada, Ibiza, otra en Talamanca ( por entregar), un barco tipo yate, un coche A6 y una motocicleta KTM, y si bien en su declaración manifiestó que Lucio no se dedicaba a ningún tipo de actividad ilícita, fuera de dicha declaración, en presencia de los agentes nº NUM039, NUM040 y NUM041 afirmó que Lucio se habría estado dedicando al tráfico de cocaína, dando datos relevantes como que nunca pasaba más de "veinte," ya que no quería situarse en el primer nivel quien, además cuando fue a la península, el día que tuvo lugar una misa de Lucio, un tal Camilo le contó que Lucio le mostró a Germán una lista con cinco nombres y cantidades que le adeudaban . Otro amigo del fallecido Abel, declaró en dependencias que María Teresa le dijo que el día que desapareció Lucio, éste le dijo que pensaba ir a comprar hachís a Cartagena, pero en la misa de su funeral ella habló con la persona de Cartagena que le proporcionaba el hachís a Lucio y éste le dijo que el día 11/02/15 no llegó a ver a Lucio y que Lucio le había dicho que una persona de Albacete le debía mucho dinero ( entre 300.000 y 400.000€). También dicho testigo manifestó a los agentes nº NUM042, NUM043 y NUM044, fuera de declaración, que en el funeral de Lucio varias personas le comentaron que un tal " Jenaro" de Albacete de debía mucho dinero a Lucio, que él conocía a un Jenaro de Albacete que tiene una casa en Ibiza justo al lado de la casa que tenía Lucio en la DIRECCION003 . En dicho oficio también se detalla, que de la intervención telefónica mantenida, el día 20/03/2015 María Teresa habla con Estefanía, hermana de Lucio, quien le dice que " he conocido a la mujer donde compraba los porros tu hermana, tu hermano..." " una semana antes cuando tu hermano fue a comprar porros para irnos a Madrid, le dijo, calla que estoy histérico, que éste, el hijo de puta como no aparezca lo busco yo" Otras de las personas con las que Lucio tenía estrecha relación en Ibiza, conocida como " Millonario" ( director de la discoteca Pacha) si bien no se le tomó declaración al encontrarse fuera de España, se entrevistó con funcionarios de la Comisaria Local de Ibiza y les manifestó que Lucio se relaciona con una persona llamada " Jenaro", que tiene el pelo blanco y es usuario el teléfono NUM038. Realizado el registro en el domicilio de Lucio se encontró una motocicleta matrícula NUM045, siendo el titular Jenaro, natural de Villarrobledo ( Albacete), con domicilio en DIRECCION003 de Ibiza, nº de teléfono NUM038 al que le constan antecedentes por tráfico de drogas. Consecuencia de lo anterior, podemos afirmar, que aun en el caso de haber cometido un error la hora de identificar la motocicleta de Jenaro en el garaje de su propiedad y no en el del Lucio por ser contiguas sus viviendas, el auto inicial, el que acuerda la intervención telefónica del Sr. Jenaro , como el posterior que acordaba la prórroga de la citada intervención, aparecen suficientemente motivados, incluyendo las remisiones que realizan al oficio solicitando la intervención, y se sujetan al principio de especialidad (investigación de un posible delito de homicidio y contra la salud pública), a partir de plurales informaciones facilitadas por los agentes de policía, no sustentadas en meras conjeturas sino en hechos evidenciables, no siendo de extrañar que las personas que confidencialmente hicieron dichas manifestaciones a los agentes ,no quisieran que constase en su declaración .

No advertimos, por tanto, objeción sustantiva alguna a la validez y licitud del auto que autorizaba la intervención de las comunicaciones telefónicas, el cual se ajusta a las exigencias legal y jurisprudencialmente exigibles .

2.2- El letrado de Rogelio hizo suyas las alegaciones vertidas por el letrado de Jenaro y a su vez planteó la nulidad del auto de 26/11/2015 que acordó la intervención del teléfono de su cliente y de sus prorrogas posteriores, sin que hubiera ningún dato objetivo, solo conjeturas. Así como el Auto de 20/01/2016 que acordó la entrada y registro en su domicilio. También denunció la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por infracción del art. 324 de la LECRim , pues el 16/02/2016 se alzó el secreto de las actuaciones y el plazo de instrucción terminaría a los 6 meses el 16/08/2016, declarada la complejidad de la causa, por un plazo de 18 meses, el plazo terminaría el 16/08/2017 dictándose en fecha 22/09/2017 auto de prorroga y en fecha 11/02/2019 auto de continuación por los tramites del procedimiento abreviado.

Respecto a la nulidad del auto que autorizó la intervención telefónica del Sr. Rogelio, en primer lugar indicar que es de fecha 23/11/2015 ( folio 718). Auto que denuncia su defensa se acordó solo por conjeturas, al igual que sus prorrogas. Al respecto iniciar que en dicho auto la instructora detalla en el Fundamento de Derecho Quinto cuales son los indicios que llevaron a la instructora a autorizar la intervención, que consistieron en que constaba que Jenaro era usuario de varias líneas de teléfono, que estaban intervenidas, entre ellos los números de seguridad "B", NUM046 cuya intervención se acordó por auto de 26.10.15, y el NUM047, cuya intervención se acordó por auto de 18.11.15. Jenaro fue quien hizo el día 24/10/15 la recarga del saldo de la línea NUM046, y el día 28/10/15 envió al número NUM048, un mensaje "hola, mi trabajo estara listo en dos semanas", respondiendo el interlocutor de éste último ese mismo día "Ok, quando tudo pronto me indica con antecedência para encontrar da". Este mismo mensaje se lo volvió a enviar a Jenaro el día 3/11/15 a las 15:45:47 horas, y a las 15:45:50 le envió otro diciendo "ta buena para los dos".

Los días 12 y 16 de noviembre de 2015, el individuo portugués envió un mensaje de texto al número de teléfono intervenido NUM046, en los que interroga a Jenaro por si está preparado para realizar, se entiende que se refiere, a la transacción de sustancia estupefaciente. Le indica que necesita saberlo cuanto antes (Ola estas prunto? Estou livre en lá próxima semana. Necessito saber", "lo rapido"). Ese mismo día Jenaro le envía un mensaje diciendo "hola, estoy listo, pero creo que es mejor esperar. tu que dices?". El portugués le envía el día 18/11/15 un mensaje diciéndole que está todo loco en la frontera ("Estai tudo loco na frontera"). En esas fechas los agentes , que conocían el aumento de control policial en las fronteras interiores de la Unión Europea a raíz de los atentados en París del día 13/11/15, intuyendo de dichos mensajes que la posible transacción de sustancia estupefaciente que están preparando se llevará a cabo a través de la frontera, de ahí que Jenaro le diga que es mejor esperar.

El día 19/11/15 Jenaro vuelve a enviar un mensaje al individuo Portugués, en el que le dice que cuando pase por Madrid que le llame y hablan de nuevos trabajos (hola amigo, llamame cuando pasas por Madrid para comer, hablamos de nuevos trabajos). El otro le responde el mismo día a las 18:46:52 "Ok, te digo dia antes de passar Madrid. Para este numero", y a las 18:48:29 horas le vuelve a mandar otro mensaje "Menor que tenha peso do que servilletas", al que Jenaro le responde con un OK. Al parecer se estaría refiriendo al peso de servilletas, lenguaje encubierto del que inferir que se estaban refiriendo a la forma de realizar el transporte de la sustancia estupefaciente.

En base a los contactos mantenidos entre Jenaro y el individuo portugués, y ante la probabilidad de que Jenaro esté tratando de aprovisionarse de un cargamento de cocaína para distribuirlo en la ciudad de Albacete y en la Isla de Ibiza de cara a las Navidades, y ante la posibilidad de que el proveedor de dicha sustancia pudiera ser el mencionado individuo portugués usuario del número de teléfono + NUM048, se autorizó la intervención de dicho número de teléfono, la cual únicamente se materializará cuando dicho individuo utiliza dicho terminal telefónico en territorio español, algo que puede suceder cuando esté de viaje a Madrid para reunirse con Jenaro. Es por tanto evidente que no se trataba de meras conjeturas sino que el hecho de comunicarse con Jenaro a través de un terminal que solo destinaban a ese fin , así como del contenido de la conversación, no se sustentaban en meras conjeturas sino en datos evidenciables.

En los autos sucesivos sucede lo mismo. Se fundamentan tanto en el contenido de las conversaciones obtenidas en previas intervenciones como en los seguimientos efectuados, destacando la Sra. Jueza de Instrucción, por ejemplo en el auto de 11/12/2015, que los seguimientos evidenciaban la necesidad de las intervenciones, al poner de manifiesto la dificultad de realizarlos sin hacer sospechar a los investigados. El auto de 15/01/2016 insiste en la necesidad y utilidad de la medida, destacando que en él se refleja el resultado de las investigaciones y se explica perfectamente la necesidad y utilidad de las nuevas intervenciones interesadas, evidenciando además el control que el Juez estaba llevando a cabo sobre la investigación policial. Medida cuyo cese se acordó por Auto de 26/01/2016.

No se ven razones para decretar la nulidad interesada.

Respecto a la nulidad del Auto de 20/01/2016 que acordó la entrada y registro en su domicilio, se limita a indicar que se predica no solo por el hecho de ser consecuencia natural de la nulidad de las intervenciones telefónica, sino que la misma existe con independencia de cual sea la decisión sobre la nulidad de las intervenciones, pero sin indicar nada más.

El art. 18.2º de la Constitución proclama el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio salvo en caso de delito flagrante, consentimiento de su titular o entrada con resolución judicial motivada, resolución ésta que deberá evaluar la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la inmisión en la esfera de privacidad que el domicilio representa.

La entrada y registro en un domicilio es, por tanto, una medida restrictiva de derechos fundamentales, uno de los más preciados, la inviolabilidad del domicilio, que eleva nuestra Carta Magna a derecho fundamental y le otorga la protección que la misma dispensa a los derechos recogidos en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título Primero. Por lo que, en concordancia con tal valor, solo está legitimada la intromisión en tal derecho si resulta proporcional en su triple vertiente y está justificada.

La proporcionalidad es un juicio de valor entre los bienes jurídicos en juego; de un lado, el derecho fundamental y, de otro, la necesidad de actuación del ius puniendi del Estado para salvaguardar o preservar otros bienes jurídicos, decidiendo si, en el caso concreto, procede autorizar la entrada domiciliar solicitada.

El juicio de proporcionalidad debe tener en cuenta la gravedad de los hechos, la pena aparejada a los delitos que esos hechos integran, así como la solidez de los indicios presentados.

Por otro lado, la necesidad hace referencia a la ausencia de otra forma menos gravosa de conseguir los vestigios incriminatorios que se pretenden obtener.

Finalmente, la idoneidad se conjuga como diligencia de instrucción apta e idónea a los fines interesados.

Además, El Tribunal Constitucional, en los supuestos en que se ha pronunciado en materia de restricción o limitación de derechos en la fase de instrucción del proceso penal, nos ha recordado, de forma reiterada, que el canon de la conformidad constitucional de la motivación de las decisiones judiciales que habilitan la restricción de derechos fundamentales es más estricto que el canon de motivación exigido como garantía inherente al derecho a la tutela judicial, ya que si la conformidad con éste exige únicamente la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, la de aquél requiere además que dicho razonamiento respete el contenido constitucionalmente garantizado del derecho fundamental afectado ( SSTC 44/1997 , de 10 de marzo, y 14/2000 , de 17 de enero , por todas).

Y, en particular respecto a la resolución que acuerda la entrada y registro, dice el T.S. en sentencia de fecha 19 de febrero de 2019, en la que trae a colación el criterio sentado por el T.C: ( STC 14/2001 , de 1 de Marzo , 239/1999 , de 20 de diciembre () y 136/2000 , de 29 de mayo ) " la doctrina constitucional ha determinado cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. Sobre la motivación que exige esta resolución, explica el Tribunal Constitucional que "... esa motivación, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982 , de 15 de octubre () ; 13/1985 , de 31 de enero ; 151/1997 , de 29 de septiembre ; 175/1997 , de 27 de octubre ; 200/1997 , de 24 de noviembre ; 177/1998 , de 14 de septiembre ; 18/1999 , de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995 , de 11 de diciembre () ; 290/1994 ; ATC () 30/1998 , de 28 de enero ).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una "noticia criminis" alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999 () y 136/2000 ).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999 , de 5 de abril () ; 166/1999 , de 27 de septiembre ; 171/1999 , de 27 de septiembre y 8/2000 , de 17 de enero )."

En base a todo ello, la suficiencia y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la inviolabilidad del domicilio, de una parte, y el ius puniendi del estado , por otra) y ello, a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas del razonamiento lógico y del entendimiento de la medidas restrictivas de derechos en esta fase del proceso como algo de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 , FJ 3; y 33/1999 , FJ 3).

Pues bien, en este caso, el referido Auto de 20/01/2016 ( folio 1064) no autorizó la entrada y registro en ningún domicilio ni local del Sr. Rogelio, pues lo hizo respecto de los domicilios de Jenaro, Alejandro, Ernesto, Cecilio, Primitivo, Enma, Felipe, Epifanio, Millán, Eulalio y Ricardo. Auto cuya nulidad ha sido también planteada por las defensas de Eulalio y Millán, al considerar que está fundamentado en meras conjeturas.

Dicho Auto indica como de las investigaciones realizadas consistentes en intervenciones telefónicas, vigilancias, seguimientos y consultas en bases de datos policiales, permitieron obtener una serie de indicios de la actividad delictiva de tráfico de droga desarrollada por una compleja organización criminal que adquiría la sustancia estupefaciente en la provincia de Albacete, supuestamente cocaína y marihuana, para posteriormente distribuirla por diferentes puntos de la geografía española, principalmente Albacete y la isla de Ibiza. Jenaro, sería el líder, que controla personalmente las funciones del resto de miembros del grupo, en lo que a la actividad de tráfico de drogas se refiere utilizando teléfonos de seguridad, denominados a lo largo de la investigación como "B". Con cada teléfono "B" contacta exclusivamente con un único miembro de la organización. Rogelio, es un camionero portugués el cual estaría trasportando sustancia estupefaciente desde la provincia de Albacete hasta Europa, y en base al contenido de las conversaciones intervenidas y los controles y comprobaciones realizadas, se consideraba que Jenaro estaba organizado una entrega y transporte de sustancia estupefaciente. En oficios precedentes, figura que Jenaro se fue de vacaciones a Tailandia en diciembre de 2015. Antes de marcharse, Jenaro y Rogelio, según se detectó en las conversaciones intervenidas, habían acordado organizar un transporte para finales de enero de unos "150 cajones", deduciendo que se referían a 150 kilogramos de sustancia estupefaciente. Así, el día 15 de enero de 2016 se produjeron comunicaciones entre Jenaro y Rogelio, quedando ambos en verse, indicándole expresamente Jenaro que "también hay una carga preparada para ti". Rogelio le pregunta que cuando va allí, y Jenaro le responde en mensajes separados: "llego a Lisboa a las 15,55 h hora de aquí", "domingo". Ese mismo día, a las 12.52 horas Jenaro recibió la llamada de un hombre desconocido de origen portugués, al que Jenaro le dice que llega el domingo a las cuatro de la tarde, y que va en avión. El otro le dice que lo estará esperando, respondiendo Jenaro que se marcharía al día siguiente. De la sucesión de llamadas mantenidas ese día, cuyo contenido obra reflejado en el oficio, se constata que Jenaro le confirma al camionero portugués que va a ir a Lisboa a reunirse con él. El viaje lo realizará el día 17 de enero, aterrizando en Portugal a las 15:55 horas. Lo más significativo es que Jenaro le confirma al camionero portugués que "también hay una carga preparada para él".

Se comprobó que ese mismo día 15 de enero, por la tarde, Jenaro voló desde Valencia hasta la Isla de Ibiza, donde pasó el sábado. El domingo tomó un vuelo desde Ibiza hacia Lisboa, haciendo escala en Madrid. El día 17 de enero de 2016, estando en Lisboa, a las 20.44 horas, envió un mensaje ("Hola ,me podriias recoger tu manana en el aeropuert y d despues ir a ver al señor d las fresas.?") para que le recogiese en el aeropuerto de Madrid. Por las observaciones telefónicas se detecta que el camionero portugués, Rogelio, ya está en España. En concreto, según posicionamientos geográficos del teléfono móvil, desde las 3 de la madrugada del día 19/01/16 se encuentra en la localidad de Villarrobledo (Albacete), donde pese a los intentos tendentes a su localización, no se detectó su presencia en dicha localidad. A las 12:47 horas del 19/01/16 Rogelio envía a Jenaro los mensajes "Ola ainda es possible que em una tienda de chinos me compressão 2 c", y "ables de TV de HDMI com 1 metro e médio cada?". Jenaro le responde "ok". Posteriormente a las 14.03 horas Rogelio le envía otro mensaje "Estoi llegando", y a las 14.17 horas " Passa por ondeEstoi e marcho contigo". Jenaro le pregunta si sabe llevar. Rogelio le responde "Si me marcho e me preparo para entrar". Sobre las 14:20 horas, funcionarios policiales observan cómo llega a la Nave del DIRECCION001, un camión, con matrícula portuguesa NUM012, conducido por un individuo que resulta ser el tal Rogelio. A las 14.46 Jenaro le llama y le pregunta donde está. El otro le dice que por detrás. Jenaro le dice que va a por él y lo acompaña a un sitio. Sobre las 15:50 observaron los agentes la llegada de Jenaro conduciendo su vehículo a la nave del DIRECCION001. El camionero deja estacionado el camión en las inmediaciones y se monta en el vehículo con Jenaro. Ambos se dirigen al domicilio de este último, quedándose el camionero en la calle. Jenaro accede al domicilio y a los 5 minutos vuelve a bajar y se marcha con el camionero de vuelta a la nave. Una vez allí introducen la cabeza del camión en la nave y se encierran durante más de dos horas. Sobre las 18:30 se observa por los agentes como se abre la puerta de la nave, saliendo primero el camión, el cual es interceptado por los funcionarios actuantes.

En la primera inspección superficial del camión se encuentran varias decenas de bolsas de marihuana y de hachís envasadas al vacío, ocultas en el interior de la cabina del mismo, sin poder precisar en eses momento el peso de dicha sustancia, si bien se suponía que , por el tiempo que ambos individuos han permanecido en el interior de la nave, oculto en el fuselaje del camión se encontraría más sustancia estupefaciente.

Por tanto, aparece debidamente justificado y motivado en el auto la existencia de indicios para acordar la medida, pues no podemos exigir una certeza para una diligencia de entrada y registro, sino tan sólo indicios, puesto que precisamente para que esos indicios se conviertan en certezas se practican dicho tipo de diligencias, con el fin de comprobar definitivamente el delito, encontrando sus efectos. Indicios que, además, eran bastante sólidos, puesto que a la estancia inicial de Jenaro en Ibiza y su posterior traslado a Lisboa, mantuvo conversaciones con Rogelio y dos días después se presenta con su camión en la nave del DIRECCION001, donde contacta con Jenaro y ambos se dirigen juntos al domicilio de Jenaro, para después volver a la nave, siendo entonces cuando el portugués introduce el camión en el interior de la nave, donde permanece cerca de dos horas y cuando sale el camión y es interceptado por los agentes, se haya en su interior bolsas de marihuana y hachis envasadas al vacío, por lo que la probabilidad de que la droga proviniera de la vivienda en cuestión no era desdeñable, y así se razonó en el auto, exponiendo los hechos principales del oficio, y argumentando porque podían encontrarse en dicha vivienda más efectos del delito y porque la medida era idónea, necesaria y proporcionada para el esclarecimiento de un delito de tanta gravedad y la dificultad de conseguir elementos de prueba que de otro modo no podrían obtenerse. Se desestima por ello la nulidad de dicho auto.

Respecto a la tercera cuestión previa planteada por la defensa del Sr. Rogelio , que denunció la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por infracción del art. 324 de la LECRim, pues el 16/02/2016 se alzó el secreto de las actuaciones y el plazo de instrucción terminaría a los 6 meses el 16/08/2016, declarada la complejidad de la causa, por un plazo de 18 meses, el plazo terminaría el 16/08/2017 dictándose en fecha 22/09/2017 auto de prorroga y en fecha 11/02/2019 auto de continuación por los tramites del procedimiento abreviado, indicar que, tal y como se adelantó oralmente debe ser desestimada, pues los plazos previstos son procesales, por lo que el efecto de su trascurso no genera consecuencias sustantivas, sino meramente procesales ( AAP de Granada 43/20 de 4 de febrero y AAP de León 141/20 de 11 de febrero, entre otros) y el Tribunal Supremo ha venido a reafirmar esa naturaleza procesal en la STS 66/21 de 28 de agosto. En todo caso, la consecuencia sería que las diligencias acordadas tras el trascurso del plazo procesal no serían validas, pero en el presente procedimiento ninguna diligencia de instrucción se practicó fuera de dicho plazo. Así se dictó auto de incoación en fecha 11/09/2015, en fecha 16/02/2016 se alzó el secreto de las actuaciones. Por auto de 11/03/2016 se declaró compleja la causa, fijando el plazo de 18 meses para la instrucción, Mediante escrito de fecha 30/08/2017 el Ministerio Fiscal solicitó se acordase nueva prórroga por un nuevo plazo de 18 meses, prorrogándose el plazo de duración de la instrucción por Auto de 22/09/2017. No consta que tras la prórroga se acordase practicar de diligencias de instrucción, pues todas las actuadas ya estaban acordadas antes del vencimiento del plazo de 18 meses fijado por Auto de 11/03/2016 , el que se produjera su recepción tras la expiración del mismo no afecta a su validez, las únicas que no serían validas serían las acordadas con posterioridad al trascurso del plazo procesal y en el presente caso, con posterioridad a dicho plazo no se acordó ninguna diligencia de instrucción, solo se dictaron autos resolviendo la petición de nulidad de actuaciones planteada por la defensa del Sr. Jenaro, sobre la entrega de los vehículos intervenidos, venta anticipada, libertad de Jenaro, Felipe y Epifanio, así como sobre el planteamiento de cuestión de competencia, dictándose en fecha 22/09/2017 auto planteando cuestión de competencia ante la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo que fue resuelto por Auto de 17/01/2018 que acordó atribuir la competencia al Juzgado de Albacete .

2.3- El letrado de Felipe hizo suyas el resto de cuestiones planteadas por las defensas y a su vez planteó la nulidad del auto de 14/08/2015 que acordó la intervención del teléfono de su cliente, al no haber serios indicios para autorizarla, tratándose de una investigación prospectiva. En segundo lugar denunció la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por infracción del art. 324 de la LECRim. Como tercera cuestión planteó la nulidad del análisis de las sustancias intervenidas a su cliente por infracción de la cadena de custodia, pues desde la fecha del acta de aprehensión hasta el acta de recepción pasan 15 días, además en el resultado analítico aparecen varias cantidades y sustancias que no existen.

Respecto a la nulidad del auto de 14/08/2015 que acordó la intervención del teléfono de su cliente, lo primero que debe aclararse es que el Auto en cuestión fue dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Javier en las DP 797/2015, posteriormente inhibidas al Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, que dictó en fecha 11/09/15 auto acordando la intervención , grabación y escucha telefónica del teléfono nº NUM049 del que es usuario Felipe y posteriormente por Auto de 23/09/2015 se volvió a acordar pero dirigiéndose el oficio a otra compañía, dado el cambio de portabilidad de la línea de Orange España SA a Vodafone España SAU. En el Auto que acordó la intervención se plasman los indicios que fueron apreciados en base a la investigación cuyo resultado figura en el Oficio de 13/08/2015. La motivación que al respecto contiene el auto es que uno de los teléfonos tipo "B" utilizados por Jenaro es el que utiliza para llamar al nº NUM049, que está en Ibiza, caracterizándose las conversaciones por la ambigüedad , la utilización de frases entrecortadas y por la alusión constante a hechos conocidos por ambos a los que no se refieren explícitamente. Si comprobamos el oficio y el contenido de las conversaciones mantenidas entre Jenaro y el teléfono en cuestión, es fácil poder deducir que no hablan del trabajo de reparaciones o reformas, que es a lo que se refiere Felipe, pues no existiendo relación profesional entre ambos, no tiene sentido que le informe en la conversación del día 6/08/2015 de que iba ir al chalet, "a rematar 4 pegotitos de silicona, aaa... lo del chalet de Ernesto" y ese mismo día Jenaro le envía a otros de los investigados, Ernesto, un mensaje diciéndole " ya lo tienes allí", o cuando el día 1/08/2015 es Felipe quien llama a Jenaro y éste último le dice... " entonces cuando les pare la policía pueden estar tranquilos no?" y Felipe le contesta que " de puta madre, que el tío le ha estado contando 4 historias y que trabaja en la UDYCO, en la droga y to". Indicios delictivos en cuanto a un posible delito de tráfico de estupefacientes que no son meras conjeturas, como afirma la defensa, por lo que la petición de nulidad debe ser desestimada.

Respecto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por infracción del art. 324 de la LECRim, como ya hemos indicado los plazos previstos son procesales, por lo que el efecto de su trascurso no genera consecuencias sustantivas, sino meramente procesales y no consta que ninguna las diligencias de instrucción se hubieran acordado una vez vencido el plazo de instrucción, ni se indica por el letrado a que diligencias se refiere cuando plantea la cuestión.

En cuanto a la cadena de custodia de las sustancias, efectivamente, como refiere el Ministerio Fiscal, aunque no hay previsiones normativas sobre la cuestión, la jurisprudencia refiere que no cualquier irregularidad determina la invalidez de las conclusiones analíticas ni del estado de lo intervenido, ni de que esto se corresponda con el objeto de la pericia, lo que solo tendrá lugar en caso de dudas derivadas de datos objetivos o motivos fundados de sospecha de que el cuidado de las piezas de convicción o intervenidas no sean realmente las finalmente examinadas o peritadas, lo que en el caso no se advierte tras examinar las referencias policiales y del Área de Sanidad a las sustancias aprehendidas en la entrada y registro que afectó al Sr. Felipe .

Así, se observa cómo obra al folio 2061 y ss. acta de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio sito en DIRECCION009 de Sant Miquel de Balanzat ( Ibiza) el día 20/01/2016 donde se detalla las sustancias entregadas voluntariamente por el investigado, que pesaron en la báscula aportada, que no era de precisión, consistente en sustancia vegetal verde 84,4 gr, sustancia vegetal verde 198,4gr, 128 pastillas blancas y 5 trozos de pastilla blanca, 3 trozos de sustancia vegetal marrón 2,98 gr, así como la sustancia hallada en el registro: 3 trozos de sustancia vegetal marrón 8,89 gr, sustancia vegetal verde hallada en un bote de cristal 2,91 gr, sustancia vegetal verde en el interior de un bote de tabaco de 5,34gr y 2 pastillas blancas., 5 pastillas blancas envueltas en plástico transparente, sustancia marrón 0,25 gr, sustancia marrón en un trozo de cartón 1,48 gr, expresando también la intervención de otros efectos, como por ejemplo, 4 teléfonos móviles, constando identificados los agentes de policía que lo llevan a cabo, y al folio 1991 el acta de aprehensión de sustancias extendida a las 17:47 h del mismo día 20/01/2016 por los agentes NUM034 y NUM050. Al folio 3393 figura el acta de cadena de custodia y recepción y al folio 3409 la fecha , hora y funcionario que realizó el hallazgo y custodia, la recepción en depósito en Jefatura y en Sanidad . Al folio 3415 el acta de recepción en el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Palma de Mallorca donde se detalla que las sustancias intervenidas a Felipe son la numeradas del 12 a la 23, así como obra a los folios 3443 al 3446 el análisis de las sustancias llevado a cabo en el Área de Sanidad, donde consta como fecha de recepción el 8/02/2016 y si analizamos el resultado analítico de las sustancias numeradas del 12 al 23 resulta que se trata de una bolsa con cogollos 74,16 g cannabis, una bolsa con cogollos secos 179,28 g cannabis, 128 comprimidos blanco 43,31 gr MDMA con una riqueza del 35,7; 3 trozos de sustancia solida marrón 2,749 gr resina de cannabis, 3 trozos de sustancia solida marrón 8,96 gr resina de cannabis, una bolsita de tabaco y hierba mezclados 1,61 gr cannabis, una bolsita con cogollos secos 4,1 gr cannabis, 2 comprimidos blancos 0,64 g MDMA con una riqueza del 33,7; 5 comprimidos blancos 1,67 g MDMA con una riqueza del 32,9; 123 trocitos de cartón donde no se detecta sustancia sometidas a fiscalización, un envoltorio con sustancia beige 0,045 g MDMA y un envoltorio de papel con sustancia beige, 0,044 g MDMA, por lo que no hay motivo para dudar de que la sustancia que se analiza, pesa y examina es la intervenida por la fuerza actuante y aprehensora en la entrada y registro donde se incautan las sustancias litigiosas, y derivadas del atestado procedente y de la Fuerza Pública realmente instructora del caso presente.

En definitiva, procede desestimar la ruptura de la cadena de custodia denunciada por la defensa. Este tribunal, por todo lo razonado anteriormente, no tiene ninguna duda de que las sustancias estupefacientes analizadas fueron las halladas en poder del Sr. Felipe, no advirtiendo error alguno , si bien aún en el caso de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

2.4.- El letrado de Eulalio se adhirió a las cuestiones previas planteadas por las otras defensas y planteó a su vez dos cuestiones previas: - :- Vulneración del derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ) y vulneración del secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) impugnando el Auto de 23/10/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete por falta de motivación suficiente al estar fundamentado en meras conjeturas y las prórrogas acordadas . - Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ) impugnado el Auto de 20/01/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete y la diligencia de entrada y registro practicada en la misma fecha en el domicilio sito en DIRECCION012 de Sant Carles de Peralta, de Santa Eulalia dŽes Riu, por fundamentarse en meras conjeturas.

Respecto a la nulidad del auto de 23/10/2015 que acordó la intervención del teléfono de su cliente, indicar que la instructora plasmó los indicios que fueron apreciados en base a la investigación cuyo resultado figura en el Oficio NUM051, siendo que de las conversaciones intervenidas a Jenaro, se observó que Eulalio era a una persona cercana a aquel, con el que solía mantener frecuentes citas personales cuando Jenaro estaba en la isla de Ibiza. Ejemplo de ello son las conversaciones que tuvieron el día 14/07/2015 a las 22:26:48 ( Jenaro recibe llamada de Eulalio, dice Jenaro que está aquí al lado en Santa Eulalia echando gasolina, el otro le dice que cuando esté en la rotonda de San Carlos, le llama y le da dos indicaciones para llegar), el día 20/07/2015 a las 11:32:44 horas ( Jenaro llama a Eulalio y este le dice que está llegando y Jenaro le dice que vale), el día 20/07/2015 12:39:47 ( Jenaro recibe llamada de Eulalio y tras saludarse Eulalio le dice que si tarda mucho y Jenaro le dice que se va a Formentera e Eulalio le dice que era para hablar un minuto y Jenaro le dice que esta noche, Eulalio le dice que vale), el 23/07/2015 a las 14:36:11 horas ( Jenaro recibe llamada de Eulalio y Jenaro le dice que no está en casa, se entrecorta y Jenaro quiere quedar con él para tomar una caña y le dice que le escribe mejor).

En anteriores oficios policiales se aportaban indicios que apuntaban que Jenaro había hecho llegar desde Albacete a Ibiza cantidades indeterminadas de sustancia estupefaciente, las cuales habían sido transportadas por un camionero natural de Novelda (Alicante), llamado Mario. El primer envío detectado se realizó el día 9 de septiembre. El segundo tuvo lugar el día 29 de septiembre siendo la persona que recogió la maleta con la droga el investigado Millán. En el oficio, NUM051, se aportan indicios de un tercer envío de sustancia estupefaciente llevado a cabo el día 29.10.15, habiendo sido identificado en esta ocasión a Eulalio como receptor del mismo en Ibiza.

En el seguimiento de los movimientos realizados por Jenaro, los agentes comprobaron que el día 15 de octubre regresó a la península, aterrizando en Valencia por la mañana. Al día siguiente, el día 16.10.15, a las 12.25.16 horas, contacta con Mario, informándole de que ya está en Albacete ("escribeme. estoy en mi pueblo cvand vas a habanilla?"), al tiempo que le pregunta cuando va a viajar a Ibiza (habanilla). Mario le contesta a las 12.25.55 que va a ir el domingo, entendiendo que se refiere al 18 de octubre. Concretan a continuación una cita en persona el sábado 17 de octubre por la mañana en Novelda ( Jenaro dice "el sabado por la comida voy rock", Mario responde "voy un poco retrasad pero bien", Jenaro dice " osea mañana" y Mario responde "vale".

El sábado 17/10/15 a las 9.45 horas Jenaro envía a Mario un mensaje retrasando la cita ( "pasare despues d la siesta"). Antes de reunirse en persona, Mario envía a Jenaro a las 15.11 horas un mensaje "Traeme las llaves y papeles coche". A las 18.35 horas Jenaro le confirma a Mario la hora exacta de la cita con el mensaje "llego a las 8.. ok-?".

En el dispositivo de vigilancia establecido para comprobar dicho encuentro, el mismo tuvo lugar en torno al restaurante La Herradura de Novelda. Una vez reunidos, Jenaro y Mario se montaron en el vehículo de este último, conduciendo hasta la salida de la localidad. Sin llegar a apearse del vehículo, regresaron sobre sus mismos pasos y estacionan el vehículo detrás del de Jenaro, quien abrió el maletero de su vehículo y extrajo dos macutos , los cuales introdujeron en el maletero del vehículo de Mario. Tras dicha entrega Mario se dirigió a su domicilio, aunque no directamente, tal y como se refleja en el acta de vigilancia mencionada. Fue el lunes 19/10/15 cuando Mario embarcó en el puerto de Valencia con su camión SCANIA rumbo a la Isla de Ibiza. Jenaro estuvo pendiente de ello, y ese día a las 22.18 horas envió un mensaje ("Hola cariño, como estas?) a Mario cuando éste se encontraba en el Ferry seguramente para confirmar que todo había ido bien y no había tenido problemas con el embarque. Mario le confirmó con un O.k. a las 3.56 horas del día 20/10/15, que todo había ido bien una vez hubo llegado a casa de Jenaro. Los desplazamientos de Mario en la isla fueron controlados por los agentes que, tal como reflejan en las dos actas de vigilancia, vieron que Mario fue hasta la vivienda de Jenaro donde introdujo dos macutos negros, y al día siguiente la abandonó portando únicamente un macuto personal. Por la mañana, a las 8:06:02 del 20/10/15 Jenaro envió a Mario el siguiente mensaje "Deja la llave dond estaba", Mario le contesta a las 8:10 horas que "ya esta". Se entiende que Jenaro se está refiriendo a la llave de la casa, la cual esconde en una zona ajardinada de la vivienda.

Sobre las 13.00 horas de este día, observaron los agentes que llegó a la vivienda de Jenaro un individuo varón, el cual cogió unas llaves que estaban escondidas en las inmediaciones de la vivienda, accedió a ella y sacó un macuto negro. Dicho individuo conducía un vehículo todoterreno, color blanco, matrícula NUM052, cuyo titular, según datos obrantes en la DGT, es Eulalio, amigo de Jenaro. El macuto fue introducido en el interior del vehículo, marchándose del lugar. Estos son los indicios de que fue Eulalio quien entró en la casa de Jenaro en Ibiza y recogió el macuto negro. Indicios delictivos en cuanto a un posible delito de tráfico de estupefacientes que no son meras conjeturas, como afirma la defensa, por lo que la petición de nulidad debe ser desestimada

En síntesis por tanto, el Juzgado de Instrucción ha valorado los antecedentes de los entonces investigados, así como los contactos frecuentes habidos con Jenaro. Estos elementos se exponen en el auto en el que se autorizaron las observaciones, al que se remite el de prórrogas de fecha 13/11/2015; 11/12/2015 y 15/01/2016, y suponen la consideración de elementos válidos para generar una sospecha de la participación de los investigados en un delito contra la salud pública. Se trata de indicios suficientes para soportar la injerencia constitucional en el secreto de las comunicaciones, tal como ha valorado el TS, entre otras muchas, en ATS 838/21 de 23 de septiembre (Pte. Hernández García), ATS 170/2015 de 5 de febrero (Pte Jorge Barreiro) y STS 1074/2012 de 19 de diciembre (Pte Soriano Soriano).

También se plantea la nulidad del auto de fecha 20/01/2016 que acordó la entrada y registro del domicilio del Sr. Eulalio, al considerar que se fundó en simples conjeturas. Analizando los indicios que se valoraron por la instructora se señalan como tales que del resultado del intervención telefónica de los teléfonos de Jenaro y de las vigilancias realizadas resultó que fue Eulalio quien recogió dos macutos en la vivienda de Jenaro en Ibiza el día 20 de octubre de 2015. Macutos que habían sido entregados previamente por Jenaro a Mario en Novelda, llevándolos éste último a la isla de Ibiza. Aparece debidamente justificado y motivado en el auto la existencia de indicios para acordar la medida, pues como ya hemos indicado no podemos exigir una certeza para una diligencia de entrada y registro, sino tan sólo indicios, puesto que precisamente para que esos indicios se conviertan en certezas se practican dicho tipo de diligencias, con el fin de comprobar definitivamente el delito, encontrando sus efectos. Indicios que, además, eran bastante sólidos, y así se razonó en el auto, exponiendo los hechos principales del oficio, y argumentando porque podían encontrarse en dicha vivienda más efectos del delito y porque la medida era idónea, necesaria y proporcionada para el esclarecimiento de un delito de tanta gravedad y la dificultad de conseguir elementos de prueba que de otro modo no podrían obtenerse. Se desestima por ello la nulidad de dicho auto.

2.5.- El letrado de Millán hizo suyas las impugnaciones del resto de letrados en cuanto favorezcan a su representado y planteó dos cuestiones :- Vulneración del derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ) y vulneración del secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) impugnando el Auto de 13/10/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete por falta de motivación suficiente al estar fundamentado en meras conjeturas y la prorroga acordada . - Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ) impugnado el Auto de 20/01/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete y la diligencia de entrada y registro practicada en la misma fecha en el domicilio sito en DIRECCION010 de Ibiza por fundamentarse sobre la base de meras conjeturas.

En el Auto de 13/10/2015 que acordó la intervención del teléfono NUM053 perteneciente a la compañía telefónica VODAFONE ESPAÑA S.A.U., utilizado en sus comunicaciones por Millán, se detalla como, en relación a Mario, camionero residente en la localidad alicantina de Novelda, que estaría transportando hasta la isla de Ibiza la sustancia estupefaciente entregada previamente por " Jenaro", empleando para ello camiones de su propiedad, su teléfono NUM054 fue intervenido mediante auto de 28 de septiembre. En el oficio NUM055 se informaba que Jenaro y Mario a través de los teléfonos "B" de ambos acordaban una nueva cita para el martes día 29 de septiembre. A través de la observación del mencionado número de teléfono, Jenaro envió a Mario un mensaje de texto el 29/09/15 a las 9.55 horas en el que le dice "11 en rock", respondiéndole Mario a las 9.58 horas "Vale". Rock es un lugar que ha sido identificado y ubicado por los agentes; se trata de un almacén de material de construcción Roque, sito a escasos metros del restaurante la Herradura, lugar donde ambos se reunieron el día 24 de septiembre.

A raíz de estas comunicaciones, se llevó a cabo un dispositivo de vigilancia. De la vigilancia y seguimiento efectuado destacan los investigadores varios aspectos, de los que dejan constancia en las actas de vigilancia de los días 29 y 30 de septiembre. Previo a la cita con Mario el día 29/09/15, Jenaro efectuó una parada en una nave sita en el DIRECCION001, de Chinchilla Montearagón (lugar donde el día 25/09/15 había ido hasta en tres ocasiones). Desde allí fue directamente a Novelda, donde se reunió con Mario en el restaurante la Herradura. Jenaro entregó a Mario una maleta, tipo troley, color negra, que sacó del maletero de su vehículo. Mario llevó la maleta en su vehículo y la introdujo en el camión SCANIA, matrícula NUM056. Sobre las 21:00 horas del día 29, Mario llegó a la isla de Ibiza, dirigiéndose directamente a la casa de Jenaro (en la DIRECCION003 de Ibiza), donde introdujo la maleta que éste le había entregado. En la mañana del día 30, Mario abandonó el domicilio de Jenaro, donde pasó la noche, dejando la maleta en el interior del domicilio, ya que salió portando sólo una bolsa de deporte negro y un paraguas. Sobre las 10:50 horas los agentes observaron a Millán acceder con el vehículo Ford Street K, azul, matrícula NUM057, a la urbanización de Jenaro, saliendo de la misma pasados escasos minutos. En la llamada que Mario realizó a Jenaro ese día 30/09/15 a las 9.56 horas, le dice a "eso ya está ahí vale?". Tras esta confirmación, se interceptó ese día, a las 10:15:57 horas, una llamada saliente del teléfono NUM038 de Jenaro, en la que éste contacta con su amigo Millán. Mantienen una conversación en la que en un momento dado, Millán le dice "Entonces, dime qué?, Jenaro le contesta " Anda la hostia, que con la lluvia se jode todo, se jode el cloro, se jode la piscina, ... por si te puedes pasar. te he puesto un mensaje", Millán le responde "Vale, vale perfecto, lo entiendo todo yo". Al final de la conversación Millán le dice "Vale, vale, te escribo luego después cuando lo haya hecho todo". Informan los agentes que en los teléfonos intervenidos no se detectan ni el mensaje mandado por Jenaro a Millán ni el que le devuelve este último para confirmarle que había hecho, por lo que se deduce que la comunicación entre ambos se produce a través de teléfonos "B" o vía whatsapp. Los agentes pudieron comprobar en la vigilancia efectuada que media hora después de recibir el mensaje, Millán fue a casa de Jenaro, donde permanece escasos minutos. Ejemplo de ello son las conversaciones mantenidas entre ambos días previos a la entrega de la maleta (llamadas del 8/09/15 a las 13:25 horas, del 21/09/15 a las 12:13 horas en la que quedan en escribirse, sin que se detecte después ningún intercambio de mensajes entre ambos, deduciéndose que utilizan teléfonos "B" para intercambiar la información sensible).

Existían por tanto indicios y no meras conjeturas para deducir que Jenaro hizo llegar sustancia estupefaciente desde la provincia de Albacete hasta la Isla de Ibiza, siendo el receptor de dicha sustancia Millán, , siendo por ello fundamental para la investigación acordar la intervención del teléfono número NUM053 usado por dicha persona.

Respecto a la prórroga acordada con posterioridad, tras las correspondientes peticiones policiales, y por los motivos que se especifican en los mismos, se dictan los autos de prórroga de 13/11/2015;11/12/2015 y 15/01/2016, los que tampoco consideramos que estén ausentes de motivación, si tenemos en cuenta que el TC (SS. 146/1990 y 171/2002 ) viene admitiendo la motivación por remisión o aliunde, porque la misma permite conocer las razones en las que se ha basado la decisión judicial, satisfaciéndose con ello la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; como así también lo ha recordado nuestro Tribunal Supremo (SS. de 29/12/2000 , 25/6/2007 y 14/04/2009 ).

Por último se plantea la nulidad del auto de fecha 20/01/2016 que acordó la entrada y registro del domicilio del Sr. Millán , al considerar que se fundó en simples conjeturas. Analizando los indicios que se valoraron por la instructora se señalan como tales que del resultado del intervención telefónica de los teléfonos de Jenaro y de las vigilancias realizadas resultó que fue Millán, fue quien el día 30 de septiembre de 2015, tal como consta en las vigilancias policiales, recogió del domicilio de Jenaro en la Isla de Ibiza una maleta que el día anterior había dejado Mario. Maleta que había sido entregada previamente por Jenaro a Mario en Novelda, llevándola éste último a la isla de Ibiza. Aparece debidamente justificado y motivado en el auto la existencia de indicios para acordar la medida. Indicios que, además, eran bastante sólidos, y así se razonó en el auto, exponiendo los hechos principales del oficio, y argumentando porque podían encontrarse en dicha vivienda más efectos del delito y porque la medida era idónea, necesaria y proporcionada para el esclarecimiento de un delito de tanta gravedad y la dificultad de conseguir elementos de prueba que de otro modo no podrían obtenerse. Se desestima por ello la nulidad de dicho auto.

TERCERO.- Prueba de los hechos.

3.1.- La prueba incriminatoria determinante de la tenencia al menos (con fines de distribución) de la sustancia estupefaciente, por parte de Jenaro y Rogelio, viene constituida por la posesión inmediata de los 8.630,94 gramos de hachís con una pureza de un 12% y 22.507,08 gramos de marihuana con una pureza media del 15%, según los informes periciales no discutidos. Sustancias que estaban repartidas en 77 bolsas de plástico , envasadas al vacío, ocultas en el fuselaje del camión Renault matrícula portuguesa NUM012, que fue conducido por Rogelio hasta la nave industrial DIRECCION001 de Chinchilla de Montearagón, propiedad de Jenaro, permanecieron ambos acusados en el interior de la citada nave durante más de dos horas y al salir se produjo su detención, según refirieron en sus testimonios los agentes de policía que les detuvieron (por ejemplo, agentes PN NUM016 y NUM025). Además hallaron en el interior de la nave, donde había olor a marihuana, una máquina envasadora, restos de marihuana en el suelo, máquina para el sellado de bolsas, bolsas vacías y sustancias para eliminar los olores, como por ejemplo amoniaco y sustancias utilizadas para el corte como éter o amoniaco. Así como también encontraron, en el interior del vehículo Toyota Rav4 matrícula NUM013, que fue el utilizado por Jenaro para desplazarse a la citada nave, el día 19/01/2016, un envoltorio con 0,13 gr de MDMA. Los acusados se acogieron a su derecho a no declarar , no ofreciendo ninguna explicación sobre la posesión de tales sustancias. Por ello, la existencia de las sustancias intervenidas en el camión, que previamente había sido introducido en la nave por Rogelio , donde permaneció con Jenaro durante más de dos horas, evidencia su conocimiento y participación en la tenencia y tráfico de las indicadas sustancias, como también cabe inferirlo del contenido de las conversaciones mantenidas entre ambos los días inmediatamente anteriores. En concreto el agente PN NUM015 confirmó que el día 15/01/2016 Jenaro voló a Ibiza desde Valencia, donde pasó el fin de semana, para el domingo coger un vuelo hacia Lisboa con escala en Madrid, regresando el día 18 y el día 19 a las 14:03 horas Rogelio le dice a Jenaro que está llegando y a las 14:20h Rogelio llega a la nave del DIRECCION001, preguntándole Jenaro si sabe llegar, a lo que éste le contesta que sí, se marcha y se prepara para entrar.

También reconocen y declaran los agentes respecto a las sustancias que almacenaba en su vivienda Jenaro, sita en la DIRECCION000 de Albacete y en el trastero de dicha vivienda sito en la DIRECCION002, el día 20/01/2016 (16 pastillas de MDMA, 996,8gr de cocaina con una pureza del 66%), lo que confirman los agentes de policía que participaron en el registro de la vivienda, como son los agentes de PN NUM016 y NUM017, derivándose también la intención de venta a terceros de las indicadas sustancias no solo de las elevadas cantidades aprendidas y en su poder (que excluye su destino al consumo propio), sino del contenido de las conversaciones mantenidas por Jenaro con el resto de investigados utilizando para ello teléfonos conocidos como "b" que eran utilizados, cada uno para comunicarse con un individuo. En el registro de su domicilio se intervinieron 25 teléfonos móviles .

A Jenaro también le intervinieron los agentes de PN NUM015 y NUM017, , en la nave industrial DIRECCION001 del proyecto de reparcelación sector 13-2 del DIRECCION001 de Chinchilla, una bolsa que contenía 6 bellotas de resina de cannabis con un peso de 58,64 gr y una pureza del 19% y 493,17 gramos de cannabis con una pureza del 10%, una máquina envasadora, dos basculas de precisión, y una criba metálica .

Y en la vivienda que tenía en Ibiza, en la DIRECCION003, también declaran los agentes de PN comisaria de Ibiza NUM019 y NUM020 que efectuaron la entrada y registro el día 20/01/2016, que hallaron 0,943 gr de ketamina con una pureza del 86%, una pastilla de MDMA, 16 tabletas de resina de cannabis con un peso de 1546,82 gr y una pureza del 14% y 2418,1 gr de marihuana con una pureza del 15% repartida en diferentes bolsa de plástico ocultas por toda la vivienda.

Sustancias, todas ellas que estaban destinadas a la venta a terceros, pues de la tenencia de tal cantidad y variedad de sustancias estupefacientes, no cabe deducir que su destino fuera distinto al tráfico ilícito .

3.2.- Por otro lado, en cuanto a Felipe, que solo quiso contestar a las preguntas de su letrado, aseguró que no tenía nada que ver con las sustancias que se encontraron en el domicilio de Epifanio, sin dar ninguna explicación de las sustancias que fueron halladas en su domicilio, sito en la urbanización DIRECCION009 de Sant Miguel de Balanzat ( Ibiza), que consistieron en 128 pastillas de MDMA con un peso de 43,31 gr y una pureza de 35,7%, 2 comprimidos de MDMA con un peso de 0,64 gr y una pureza de 33,7%, un envoltorio con 0Ž045 gramos de MDMA con una pureza del 77Ž4%, un envoltorio con 0Ž044 gramos de MDMA, con una pureza del 76%, 2Ž749 gramos de resina de cannabis con una pureza de 44Ž7%, 8Ž96 gramos de resina de cannabis con una pureza del 36Ž5% y 257,45 gramos de cannabis con una pureza media del 20%, ( 74;16gr con una pureza del 30,4%, 179,28gr con una pureza del 18,7% y 4,01 gr con un pureza del 10,7%) que confirman los agentes de policía que participaron en el registro de la vivienda, como son los agentes de PN NUM032 y NUM034, derivándose también la intención de venta a terceros de las indicadas sustancias no solo de las elevadas cantidades aprendidas y en su poder (que excluye su destino al consumo propio), sino del hecho de reconocer solo el consumo de marihuana, a pesar de que realizado el análisis del cabello de 2 cm con fecha de recepción 21/07/2016 en el laboratorio, no consta la presencia de ninguna de las sustancias analizadas, lo que descarta el consumo repetido de las drogas analizadas en los 2-3 meses anteriores al corte del mechón enviado. Así como también resulta del contenido de las conversaciones y contactos continuos que mantenía con Jenaro cuando éste se desplazada a Ibiza, tal y como mantuvo el agente de PN NUM015 y resulta de la audición de las conversaciones, algunas de ellas realizadas en el plenario como la mantenida el día 11/09/2015 cuando le dice Felipe a Jenaro " es por no ir 2 o 3 veces , si te hace falta todo el dinero te lo llevo ya " y Jenaro le contesta "pásate el martes y no lo dejes" o el día 16/09/2015 cuando hablan de una fiesta en Amnesia y Jenaro le dice a Felipe "pareces nuevo de ir a la Amnesia" , así como por las conversaciones que Felipe mantiene con terceras personas, en concreto el día 21/09/15 con una tal Alicia donde le dice que no quedaba nada y ella le dice " lo último fatal" contestándole Felipe que lo que había eran los rescoldos, o la mantenida con un tal Rogelio el día 19/09/15 donde éste le dice a Felipe si le podía montar 5 ventanas a su prima Enma y cuando Felipe le habla de que le diga lo que mide Rogelio le contesta "gr" y como Felipe no lo entiende le deletrea " gramos", o la del día 10/09/2015 donde su interlocutor le die que le prepare eso y quedan en que se pase por su casa.

3.3 - Respecto a Millán fueron halladas en su domicilio, sito en DIRECCION010 de Ibiza, las siguientes sustancias, 7Ž54 gramos de resina de cannabis con una pureza del 36%, 192Ž32 gramos de resina de cannabis con una pureza del 19Ž8 % y 168Ž74 gramos de cannabis ( 4,35 gr de hierba seca picada con una pureza del 21,2%; 5,68 gr de cogollos secos con una pureza del 21,7% y 158,71 gr de cogollos secos con una pureza del 18,3% ) , que confirman los agentes de policía que participaron en el registro de la vivienda, como son los agentes de PN NUM032 y NUM034, derivándose también la intención de venta a terceros de las indicadas sustancias de las elevadas cantidades aprendidas en su poder, que excluye su destino al consumo propio y del contenido de las conversaciones y la relación que tenía con Jenaro, habiendo comprobado el agente de PN NUM020 que hizo la vigilancia del domicilio de Jenaro en Ibiza el día 30/09/2015, que Millán fue la persona que , tras recibir una llamada de Jenaro donde se utilizan palabras clave como que " con la lluvia se jode todo, por si te puedes pasar" a lo que Millán contesta " luego te escribo cuando lo haga todo", desplazándose Millán ese mismo día a casa de Jenaro , donde tras estar 2 o 3 minutos dentro de la casa salió con una maleta que coincidía con la que el día anterior llevó a la casa de Jenaro un camionero que hacia transportes a la isla, tal y como declaró el agente de PN NUM032 que efectuó la vigilancia , quien aseguró el bulto que se llevó Millán tenía las misma características que el que llevaba el camionero y que durante el tiempo que Millán estuvo en la casa de Jenaro no le vio hacer nada en la piscina. Camionero con quien estuvo Jenaro el día anterior en las proximidades del restaurante Herradura de Novelda, lugar donde le hizo la entrega del referido bulto, tal y como resulta de la vigilancia llevaba a cabo por el agente de PN NUM026, quien además añadió que antes de efectuar la entrega , Jenaro y el camionero dieron una vuelta a la manzana para detectar la presencia policial.

El acusado asegura que el día 30/09/2015 fue a casa de Jenaro a echarle cloro a la piscina y que salió de la casa con una maleta, porque Jenaro tuvo un accidente con la moto y casi se corta el cuello y como él tenía un tienda de motos, le dijo que se llevara todo para la tienda, porque no iba a utilizarlo más. No obstante y a pesar de intentar justificar así el hecho de llevarse la maleta, es relevante destacar que en la conversaciones que mantuvo con Jenaro el día 30/09/2015 a las 10:15 h, Jenaro le dice " ya he visto una moto para comprarme" lo que desmonta su versión en cuanto al contenido de la maleta que se llevó el día 30/09/2015 y que si bien no se intervino, ni se comprobó su contenido, es un indicio más de que se trataba del mismo bulto que el día anterior llevó el camionero a casa de Jenaro y que se trataba de sustancias estupefacientes introducidas por esa vía en la isla por Jenaro y de cuya distribución se encargaba Millán.

Respecto a la sustancia intervenida en su domicilio asegura que era para su consumo y el de su compañero de piso, Victorio. Sin embargo dicho testigo, que aseguró que la marihuana y el hachís intervenido era para consumo de los dos, reveló que en el mes de diciembre de 2015, por las vacaciones de Navidad, se marchó a Italia, ya que su padre estaba enfermo y no regresó hasta junio de 2016 y no supo precisar cuanta cantidad de sustancia habían comprado, ni cuanta quedaba cuando se marchó a Italia, tampoco sabía a quien había comprado Millán dicha sustancia , siendo por tanto evidente que la droga intervenida en casa de Millán el 20/01/2016 no era para el consumo de los dos, pues Victorio hacia casi un mes que se había marchado, ni era para el consumo de Millán, pues la cantidad aprehendida excede de la cantidad límite que se considera para autoconsumo (100gr para la marihuana y 25 gr para el hachís). Tampoco la explicación facilitada de que adquirió más cantidad para hacer acopio para el invierno se estima suficiente para acreditar que fuera destinada al autoconsumo, pues en esa época ,dada la menor afluencia de turismo, habrá más disponibilidad de sustancias que en la temporada de verano, periodo en el que además, dada la mayor demanda, su precio se incrementa. En cuanto al hecho de ser consumidor de cannabis en la fecha de los hechos, es revelador que la única prueba que aporta, además de su declaración interesada y la de su amigo, es un informe realizado por la psicóloga Sra. Julia en fecha 22/03/2022, elaborado tras la realización de test e inventarios, pero sin que conste que se realizara ninguna analítica. Informe donde recoge que Millán manifiesta ser consumidor de cannabis, que prueba a los 14 años y que hasta la actualidad fuma a diario marihuana y hachís , en la cantidad de 10 porros al día, a los 16 años empieza a abusar de las anfetaminas, los fines de semana, hasta los 33 años , sin que haya llegado a crear una dependencia a dicha sustancia, y también a esa edad comienza a abusar de la cocaina, hasta los 35 años, algunos fines de semana, y a pesar de un comportamiento adictivo de larga evolución ( 23 años de dependencia al cannabis) no existen antecedentes de tratamiento , ni se observa alteración del pensamiento y lenguaje, razonamiento ni psicomotricidad. Consumo de cannabis a diario, que no le causa graves problemas para poder llevar un estilo de vida centrado y normalizado. Por tanto si bien la perito psicóloga diagnostica un trastorno por dependencia de cannabis y por abuso de anfetaminas y cocaina, la realidad es que no existe prueba científica alguna que lo avale, ni alteración de sus facultades que lo refrende.

3.4- - La prueba incriminatoria del tráfico de sustancias estupefacientes ( cocaína, MDMA y cannabis ), que se declara probado respecto de Eulalio, viene constituida por el hallazgo, tras la entrada y registro llevada a cabo el día 20/01/2016, en su domicilio sito en el DIRECCION012 Santa Eulalia (Ibiza) de las siguientes sustancias: 1.358Ž871 gramos de cànnabis con una pureza media del 25% ( 1196,49 gr de cannabis con una pureza del 23,5%; 89,67 gr de cannabis con una pureza del 25,8%; 18,37 gr de cannabis con una pureza del 31,6%; 20,68 gr de cannabis con una pureza del 22%; 11,19 gr de cannabis con una pureza del 26,9% y 22,47 gr de cannabis con una pureza del 30,3% ) , 2Ž125 gramos de MDMA con una pureza del 34Ž5%, 8 comprimidos de MDMA con un peso de 2Ž991 gramos y una pureza del 33Ž5%, 6Ž591 gramos de cocaína con una pureza del 55Ž8%, 0Ž793 gramos de cocaína con una pureza del 67Ž2%, un comprimido de MDMA con un peso de 0Ž485 gramos y una pureza del 22Ž8%, 0Ž371 gramos de MDMA con una pureza del 79Ž3%, 0Ž975 gramos de MDMA con una pureza del 35Ž5%, un comprimido de MDMA con un peso de 0Ž459 gramos y una pureza del 47Ž1 %, 0Ž345 gramos de cocaína con una pureza el 70Ž6%, 32Ž39 gramos resina de cannabis con una pureza del 38Ž3%, 51Ž9 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 37Ž7% y 8Ž026 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 38Ž3%, que confirman los agentes de policía que participaron en el registro de la vivienda, como son los agentes de PN NUM032 y NUM034, derivándose también la intención de venta a terceros de las indicadas sustancias de las elevadas cantidades aprendidas en su poder, que excluye su destino al consumo propio y que también descarta el resultado del dictamen ( fol. 4100 y 4101) del IML de Albacete, tras la recepción del análisis del cabello de Eulalio, con fecha de recepción de muestras de 21/07/2016 ( cabello de 13 cm de longitud) donde tras realizar el análisis de drogas en dicha muestra no se detectó ninguna sustancia investigada, resultado negativo que permite descartar el consumo repetido de las drogas analizadas ( heroína, cocaina, ketamina, anfetaminas, cannabinoides y metadona) en un periodo de 6-7 meses anteriores al corte del mechón enviado.

El acusado asegura que el día 20/10/15 fue a la casa de Jenaro en Ibiza porque éste, a quién conocía por gente común de Ibiza, le alquiló una habitación durante unos meses y fue a recoger sus cosas, en compañía de su madre. Sin embargo el agente de PN NUM020 que realizó la vigilancia de la vivienda ese día aseguró que cuando Eulalio fue a la casa de Jenaro, en la vivienda no había nadie, y tampoco tenía llaves (lo cual el mismo admitió) cogiéndolas de entre la hierba donde estaban escondidas, permaneció escasos 5 minutos en el interior y salió, el con una mochila y la señora que le acompañaba con otra. Mochilas que eran unas bolsas de deporte de las mismas características que el día anterior llevó un camionero. Camionero que según el agente de PN NUM032 llegó esa misma madrugada, sacó un par de bultos de camión, rebuscó las llaves y entró en la casa y a la mañana siguiente salió llevándose una bolsa que no tenía nada que ver con las que llevó la madrugada a la casa.

Constatándose también operaciones de venta por teléfono, como la del 9/11/15 en la que un comprador le pide que le baje una botellita de agua, conversación que el acusado trata de justificar diciendo que se trata de un tal Lucas, que pone máquina de osmosis y es fontanero y era para analizar el agua antes de poner la máquina, y para ello aporta una factura fechada el 27/11/15 de una empresa " Depuralba" , factura en la que no aparece dato alguno referente a Eulalio, pues en la dirección de entrega figura Eladio y como dirección DIRECCION014 de Ibiza y el domicilio de Eulalio estaba en Santa Eulalia del Rio. Así como otra conversación el día 31/12/15 donde el interlocutor le dice " bájate con algo más" que trata de justificar diciendo que había una fiesta en Las Dalias y era para que llevara más bebida, pues hacían botellón, o la del día 27/10/15 donde Eulalio le dice a un chico si quiere pasar por casa y acuerdan ir Eulalio a la Repsol de Santa Eulalia , o las del día 2 y 5 /11/15 en la que queda con dos personas diferentes, con el primero para que pase por su casa a las 10.00 de la mañana y con la segunda para que la recoja para ir a su casa y darle esto.

CUARTO.- Calificación de los hechos.

Los hechos declarados probados constituyen los respectivos delitos contra la salud pública por los que acusa el Ministerio fiscal, por tenencia y/o tráfico de sustancia estupefaciente, como es la cocaína y el MDMA, sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal, y de otras como el cannabis y sus derivados que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el segundo inciso del referido artículo.

Los hechos referidos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias (entre otras, STS de 12.04.2000) que los sintetiza en los siguientes:

"a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, pero también tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE) , entre las que se encuentra, como es notoriamente conocido, la cocaína , el MDMA y el cannabis y sus derivados; y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS 21.12.1990), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida (de modo que la tenencia de una cantidad de drogas superior al propio del consumo en un periodo de varios días hace presumir lógicamente su destino al tráfico), la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 11.2.1987, 22.5.1987, 9.5.1988, 20.2.1989, 12.3.1989, 30.10.1989,

12.12.1989, 18.12.1989, 3.12.1990, y 3.7.1991).

En el caso, las sustancias ocupadas por la policía a los acusados resultó ser cocaína, (según los informes periciales, no cuestionados) con una pureza prácticamente del 66% en el caso de la intervenida a Jenaro , y del 55,8% la incautada a Eulalio , aparte de también de otras como cannabis, MDMA o ketamina (según los informes periciales, no cuestionados).

Informes analíticos, cualitativos y cuantitativos, que fueron ratificados en el plenario por la Jefa de la dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Valencia Sra. Florinda, respecto de las sustancias intervenidas en Albacete y por el funcionario NUM058 respecto de las sustancias intervenidas en Ibiza. Los informes de valoración de las sustancias intervenidas fueron ratificados por el agente PN NUM015.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art 1 número 5 del Titulo Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número 1 de la Constitución.

Y el propósito de su distribución a terceros se deriva de la cantidad de sustancia aprehendida, muy superior a la propia del consumo propio (tenencia para unos pocos días, entre 5 o 10), tanto en el caso de la cocaína, como del MDMA y del cannabis, además de las vigilancias e intervenciones telefónicas, ya referidas. Así como por el hecho de no constar ser los acusados consumidores de dichas sustancias.

En consecuencia, podemos afirmar que concurre en estos casos o hechos atribuidos a los distintos acusados tanto el elemento objetivo del delito representado por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, siendo las operaciones de venta los que de forma más evidente integran los actos de tráfico ilícito, como el elemento subjetivo que completa la tipificación del injusto, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo colaborador al favorecimiento o facilitación del consumo de otros mediante el tráfico de la sustancia prohibida en cuestión.

QUINTO.- No concurrencia del subtipo atenuado. Aplicación del tipo agravado de notoria importancia .

5.1-Los hechos cometidos por Eulalio y Millán no suponen la aplicación el subtipo atenuado del párrafo segundo del art 368, ni respecto al delito contra la salud pública por tenencia de sustancias que causan grave daño a la salud ( aplicable a Eulalio por la cocaina y el MDMA) , ni respecto de la tenencia por parte de ambos de cannabis, precepto según el cual "los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Ello en cuanto dicha norma responde, tal y como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley, a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad", señalando la reciente STS de 20 de septiembre de 2011 que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena, que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial. Como decía la STS 33/2011, de 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") que han de concurrir acumulativamente, como se deduce de la propia lectura del precepto y de la utilización de la conjunción copulativa "y" ( STS 147/2011, de 3 de marzo), aunque como señala o matiza la ulterior STS nº 412/2012, de 21 de mayo EDJ2012/109333 , "el precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad- y no la concurrencia de ambas ( Sentencias 32/2011, de 25 de enero EDJ2011/8456; 51/2011, de 11 de febrero EDJ2011/8459; y 448/2011, de 19 de mayo EDJ2011/99675, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación (...).

El primer presupuesto de la "entidad del hecho", debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011). Exponiendo la última de esta Sentencias que "Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las STS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la STS de 26 de julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011, también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada STS nº 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y la STS de 26 de diciembre de 2011, con cita de las STS 646/2011, de 16 te junio y 1330/2011, de 22 de noviembre, que es clara (su aplicación del subtipo atenuado) cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la tipicidad. Otras veces la jurisprudencia atiende para su aplicación a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran los actos de tráfico o distribución hasta la entrega final al consumidor (caso de la STS 32/2011 en la que se hace referencia "a supuestos du vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón de la venta al menudeo cuando posean escasa cantidad de sustancias, o en STS como las nº 1226/2011 de 17 de febrero y 887/2011, de 13 de junio, resolvió aplicar el precepto de que se trata a casos en que el objeto de comercio fue cocaína en cantidades de 28,19 gramos (del 25,5 y 60,4% de riqueza) y de 7,50 gramos (del 48,74% de riqueza), respectivamente.

El segundo presupuesto viene constituido por las "circunstancias personales del penado". Señala la STS 18.01.2012 con referencia a las STS 3/2011, de 25-5; 242/2011, de 6-4; 292/2011, de 13-49 yž380/2011, de 19-5, entre otras) que la reincidencia no impide la apreciación del subtipo atenuado; o que las circunstancias relevantes son aquellos rasgos de la personalidad que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar la individualización punitiva.

Añade también la jurisprudencia sobre el particular que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho: no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª). No es factible crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otro plano no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

Pero siendo necesaria la aclaración anterior, también hay que proclamar que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Y ese elemento es el usado con mayor frecuencia en la ya prolija jurisprudencia recaída en torno a este precepto pese a su vigencia no muy dilatada en el tiempo (no llega a dos años).

En lo atinente a las circunstancias personales del autor, sin embargo, el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable. Así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que militen en favor de la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente que se toma en otros muchos lugares del Código como orientación para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). Si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no revela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de "escasa entidad" procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo EDJ2012/48548 , " siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

La STS 76/2011, de 23.02, no aplicó el subtipo atenuado en casos de "actuación prolongada en el tiempo...suministró cocaína en distintas ocasiones".

La actividad delictiva atribuida a Eulalio y Millán , y declarada probada, no se limita a la tenencia de la sustancia hallada en su domicilio, sino que abarca los sucesivos y habituales actos de venta a terceros, directamente durante un periodo de tiempo (varios meses). No se limita a una o pocas ventas esporádicas ni puntuales, sino una habitualidad o frecuencia continuada durante meses al menos, lo que excluye la apreciación del subtipo atenuado invocado.

5.2- Aplicación del tipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5º del Cp a Rogelio. Al respecto indicar que los límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 gr si es cocaína; 2,5 kg para el caso del hachís; y de 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría).

El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual. Los 8.630,94 gramos de hachís y los 22.507,08 gramos de marihuana que le fueron intervenidos superan con creces la cantidad fijada para la aplicación del tipo agravado.

SEXTO.- Participación.

Son responsables, como autores directos, de dichos delitos los acusados Jenaro, Rogelio, Felipe, Millán e Eulalio, por su participación material y directa en los mismos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P.

SÉPTIMO.- Circunstancias agravantes, eximentes o atenuantes.

7.1- Se solicita por la acusación se aprecie, respecto de Jenaro, la agravante de reincidencia, al constar en la causa (ac. 2288) que fue condenado por la Sección 1ª de la Audiencia Nacional ( ejecutoria 49/2008) por sentencia firme de 18/12/20288 a la pena de 6 años y 1 día de prisión como autor de un delito contra la salud pública, habiendo obtenido la libertad definitiva en fecha 7/08/2011, por lo que en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados no había transcurrido sin delinquir el plazo de 10 años previsto en el art. 136 del Cp, por tanto siendo un antecedente penal computable, debe aplicarse la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Cp.

7.2- Se solicita por los acusados Eulalio, Millán y Felipe, la drogadicción e incluso la afección intelectiva o volitiva como supuestos de circunstancias eximentes o atenuantes, del art 20 o 21.1 y/o 2 CP.

La diferencia entre éstas últimas, ambas circunstancias atenuantes, no está en su graduación, pues no se trata de una misma afección con distintas intensidades, sino situaciones de hecho diferentes:

La prevista en el art 21.1 CP (muy relacionada con la circunstancia eximente del art 20.1 o 2 CP) contempla la atenuación punitiva, por ser menor la culpabilidad, en base a la afección parcial, aunque no plena (propia de la eximente del art 20.1 ó 2), del intelecto o voluntad del sujeto activo del delito al cometerse el delito; mientras que la del art 21.2 CP disminuye la responsabilidad cuando, sin necesidad de ninguna afección mental, el sujeto está motivado o compelido a delinquir para atender su grave adicción a drogas, estupefacientes, psicotrópicos, alcohol o sustancias de similar efecto.

En otras palabras, la eximente completa o incompleta atiende a los supuestos en los que la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está eliminada (eximente) o sensiblemente disminuida o alterada (atenuante), bien por alteración psíquica bien por estar bajo la influencia de dichas sustancias (por consumo reciente) bien por la gravedad de la adicción y de sus efectos cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, o bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad. En definitiva, ésta circunstancia atenuante incide en la afección (aunque no anulación) de la mente, a la imputabilidad, sea a la capacidad intelectiva sea a la volitiva, sea a ambas.

Y la atenuante de drogadicción (art 21.2) no atiende a la afección mental indicada (capacidad intelectiva o voluntad), sino a la motivación del sujeto al delinquir, en que el delito es un medio funcional o instrumento para atender la adicción; de modo que dicha circunstancia no precisa de la ingesta ni -conviene insistir- tampoco precisa de la afección de las sustancias indicadas en la mente o razón del autor del delito, sino que le "determina" en la decisión de delinquir, como medio para atender aquélla. La drogadicción no influiría física u orgánicamente sino finalística o "funcionalmente". Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 12.07.2006, nº 779, exige dicha atenuante, de un lado, que se haya acreditado una adicción grave, para lo cual ciertamente no basta con ser consumidor (sin más), y de otro, que el delito enjuiciado se relacione causalmente con dicha adicción. Y para mejor conocer los supuestos fácticos que motivaron la inclusión de ésta atenuante y que explica los casos de aplicación, la jurisprudencia (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 5.05.1998 EDJ 1998/2821) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción ( Sentencia 1192/1998, de 19.10 EDJ 1998/26886) a diferencia del art 20.2 y su correlativa atenuante del art 21.1 CP en que el acento se pone más bien en la afectación de las facultades anímicas.

En cualquier caso, la apreciación de toda circunstancia eximente o atenuantes exige su prueba (con iguales exigencias que se exigen respecto a los hechos enjuiciados a quien acuse); prueba ésta de circunstancias eximentes y atenuantes que corresponde a quien las invoca, esto es, a la Defensa.

7.3.- En el caso de Eulalio, fuera o no consumidor de estupefacientes, no se constata mínimamente que dicho consumo fuera intenso o grave de modo que se encontrara precisamente privado de intelecto o voluntad ni al adquirir la cocaína, MDMA y cannabis ni al transportarla ni al distribuirla, como tampoco que para atender su consumo, que no consta fuera grave como exige el art 21.2 CP, se viera compelido de modo relevante a la realización del tráfico descrito en los "hechos probados", que dada la cantidad y variedad de sustancias se trataba de actos dirigidos a su lucro personal y no a la atención del indicado consumo. En todo caso realizado análisis del cabello en fecha 21/07/2016 ( cabello de 13 cm de longitud) no se detectó ninguna sustancia investigada, resultado negativo que permite descartar el consumo repetido de las drogas analizadas ( heroína, cocaina, ketamina, anfetaminas, cannabinoides y metadona) en un periodo de 6-7 meses anteriores al corte del mechón enviado.

7.4.- También invoca dichas circunstancias Millán , sin embargo no se aprecia prueba suficiente de que el consumo que invoca fuera relevante, al menos en la época en que tienen lugar los hechos, ni para apreciar una afección psíquica, ni plena ni en algún modo en grado determinante, ni tampoco que el mismo fuera la causa de la venta de cannabis objeto de enjuiciamiento, en la importante cantidad de 199,86 gr de resina de cannabis y 168,74 gr de cannabis.

Como ya se dijo, no es suficiente el mero consumo para apreciar ninguna atenuante, menos aún eximente.

Así, como ya hemos analizado, el informe realizado por la psicóloga Sra. Julia en fecha 22/03/2022, se recoge que Millán manifiesta ser consumidor de cannabis, que prueba a los 14 años y que hasta la actualidad fuma a diario marihuana y hachís , en la cantidad de 10 porros al día, a los 16 años empieza a abusar de las anfetaminas, los fines de semana, hasta los 33 años , sin que haya llegado a crear una dependencia a dicha sustancia, y también a esa edad comienza a abusar de la cocaina, hasta los 35 años, algunos fines de semana, y a pesar de un comportamiento adictivo de larga evolución ( 23 años de dependencia al cannabis) no existen antecedentes de tratamiento , ni se observa alteración del pensamiento y lenguaje, razonamiento ni psicomotricidad. Consumo de cannabis a diario, que no le causa graves problemas para poder llevar un estilo de vida centrado y normalizado. Dicho Informe ya descarta por sí solo la concurrencia de circunstancia eximente o atenuante ninguna. En todo caso sobre dicho consumo, no se precisa si era mínimamente relevante o grave y determinante para realizar dichos hechos como medio para procurarse su consumo, máxime cuando reconoce dicho acusado que tenía ingresos importantes de su trabajo personal con los que podría atender dicho consumo sin necesidad de traficar o delinquir.

7.5-Tampoco cabe apreciar la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Cp respecto de Felipe, pues no se aprecia prueba suficiente de que el consumo que invoca fuera relevante, al menos en la época en que tienen lugar los hechos, pues realizado análisis del cabello en fecha 9/08/2016,(folio 4097), cabello de 2 cm de longitud, no se detectó ninguna sustancia investigada, resultado negativo que permite descartar el consumo repetido de las drogas analizadas ( heroína, cocaína, ketamina, anfetaminas, no pudiendo determinar la presencia de cannabis por no disponerse de suficiente cantidad de muestra) en un periodo de 2-3 anteriores al corte del mechón. Tampoco se ha acreditado se viera compelido de modo relevante a la realización del tráfico descrito en los "hechos probados", pues dada la cantidad y variedad de sustancias que le fueron intervenidas ( 128 pastillas de MDMA; 2,79 gr de resina de cannabis y 259,15 gr de cannabis, entre otras), se trataba de actos dirigidos a su lucro personal y no a la atención del indicado consumo.

7.6.- Circunstancias eximentes o atenuantes: Dilaciones indebidas.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (reconocido de forma expresa en el art 24.2 de la Constitución Española y también en el art 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959, y específicamente en el art 21.6 CP como circunstancia atenuante del delito), no se infringe por el mero hecho de que se rebasen los plazos procesales, por lo que ello por sí solo no supone la concurrencia de la circunstancia atenuante indicada: es preciso que exista un retraso injustificado y de importancia con relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

Y la precisión de cuál es el tiempo razonable de un proceso es una decisión "abierta" o indeterminada, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al Estado (policía, instructor, órgano jurisdiccional, al propio funcionamiento defectuoso o infraestructura estatal del servicio, etc), y si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7.03.2007, en sintonía con otras, refiere que ha de tenerse en cuenta el tiempo de paralización, aún sin paralización cuando es excesivo en relación con circunstancias como la complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de procesos de iguales o similares características, conducta procesal del litigante, actividad o pasividad del órgano jurisdiccional, etc.

En esta última Sentencia, por ejemplo, se considera que ha habido dilaciones indebidas cuando un proceso por delito de sencilla tramitación o sin complejidad dura más de dos años, o más de un año desde la calificación de los hechos hasta su enjuiciamiento, o cuando transcurren cuatro meses de espera en algún plazo que está previsto que sea de días. En el ámbito de las Audiencias Provinciales, se ha apreciado dilaciones indebidas en el transcurso de 3 años desde la comisión del hecho hasta su enjuiciamiento (St Aud Provincial de Madrid, 27.04.2009); o 10 meses de paralización sin causa (Sent Aud Provincial de Almería 24.04.2009); o 15 meses de tardanza en notificar la calificación al acusado (Aud Provincial de La Coruña, 17.04.2009); o paralización de 9 meses (Aud Provincial de Pontevedra, Pontevedra 1.04.2009).

Las disfunciones o demoras debidas a motivos estructurales de la Administración de Justicia -aunque no haya dejación, desidia o negligencia personal del quehacer de algún funcionario o autoridad judicial- no excluyen la posible concurrencia de "dilaciones indebidas" que no deba soportar el afectado o acusado.

En cuanto al cómputo del tiempo, debe tenerse en cuenta desde la imputación o desde la adopción de medidas contra el investigado, pues lo que se reprocha al Estado con dicha atenuación al acusado o condenado es el gravamen que le supone a él la duración del proceso, pues éste constituye una suerte de "pena natural" de modo que si éste se desconoce o conocido el investigado no sabe del proceso, no sufre dicho gravamen. Y ello por cuanto el fundamento de la atenuación es, tal como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo nº 832/2014 de 12.12.2014 (JUR 2015, 3352) la pérdida de derechos, como el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones inexplicables.

En el caso presente, ha de considerarse que se han producido dilaciones indebidas en la tramitación del proceso al menos desde el fin de la instrucción en febrero de 2019 y la presentación del escrito de calificación por el Ministerio Fiscal en marzo del 2021, no desde la apertura de juicio oral en marzo del 2021 , si hubo de aportarse después los escritos de defensa y no se recibió la causa en éste Tribunal hasta febrero de 2022, pero sí cuando habiéndose tramitado una posible conformidad entre las partes y dando resultado negativo se señaló para juicio en septiembre de 2023 , con una posterior suspensión por enfermedad de tres letrados de la defensa y nuevo señalamiento para junio de 2024, en cualquier caso por causas no imputables a los acusados.

Sin embargo en todo caso se ha celebrado el juicio en 2024, más de tres años desde la apertura de juicio oral, dilación relevante que supone la atenuante de dilaciones indebidas, pero no que deba considerarse cualificada, reservada para supuestos de dilaciones superiores a 6 años o más y en el presente caso la dilaciones apreciadas no alcanzan esa duración .

OCTAVO. - Responsabilidad civil derivada del delito/s.

Tampoco se desprende de los hechos ni de su naturaleza, al tratarse de un delito de peligro abstracto, por lo que ni se invoca ni se aprecia responsabilidad civil ninguna, salvo la aceptada por Cecilio que se fijará en ejecución de sentencia.

NOVENO.-Procede imponer la pena legalmente prevista, de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga ( art 368 inciso primero del Cp), y de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga ( art. 368 inciso segundo del Cp) .En caso de la notoria importancia del art. 369,5 del Cp la pena prevista es la superior en grado en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga, que tratándose de sustancias que no causan grave daño a la salud será de 3 a 4 años y 6 meses de prisión.

Respecto a Jenaro, como autor de un delito del art. del art. 368 inciso primero del Cp, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22,8 del Cp y la atenuante del art. 21,6º del Cp, en atención a su relevante participación en los hechos, así como respecto de la droga intervenida en el camión con matrícula portuguesa NUM012, la cantidad de droga con la que traficó y el tiempo continuado durante el cual traficó, se considera procede imponerle la pena de 5 años de prisión y multa de 300.000€, y demás penas accesorias.

A Rogelio, como autor de un delito del art. 368 inciso segundo y 369,5º del Cp, en atención a que la cantidad de droga intervenida 8.630,94 gr de hachís y 22.507,08 gr de marihuana, cantidades que exceden considerablemente de la prevista como notoria importancia que para la marihuana son 10kg y para el hachís 300gr , al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas se impone en la mitad inferior, por lo que procede imponer le la pena de 3 años y 9 meses de prisión y 400.000€ de multa con 6 meses de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago y accesorias legales.

A Felipe como como autor de un delito del art. 368 inciso primero del Cp, al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas se impone la pena en la mitad inferior, por lo que procede imponerle la pena de 3 años y 6 meses de prisión y 10.000€ de multa con 4 meses de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago y accesorias legales.

A Millán, como como autor de un delito del art. 368 inciso segundo del Cp, al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas se impone en la mitad inferior, por lo que procede imponerle la pena de 1 año y 2 meses de prisión y 3.000€ de multa con 2 meses de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago y accesorias legales.

A Eulalio, como como autor de un delito del art. 368 inciso primero del Cp, al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas se impone en la mitad inferior, por lo que procede imponerle la pena de 3 años y 6 meses de prisión y 24.000€ de multa con 4 meses de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago y accesorias legales.

DECIMO.-Comiso.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127, 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procederá decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, en caso de que no estuviera ya materializado, así como del resto de efectos intervenidos que constaran, directamente, relacionados con los hechos, dando al dinero, igualmente incautado, el destino legal.

Respecto al comiso de los vehículos, el Ministerio Fiscal ha interesado que se acuerde respecto de los vehículos intervenidos, sin más detalle , constando que alguno de los intervenidos son propiedad de terceros respecto de los que se acordó el sobreseimiento y que fueron entregados a sus propietarios en concepto de depósito. Por tanto, solamente procede acordar el comiso del camión marca Renault , matrícula portuguesa NUM012, ya que se ha acreditado que era directamente el vehículo trasmisor de la droga, y tenía oculto en su fuselaje y porque ante la cantidad de la droga era necesario su uso.

El vehículo Toyota matricula NUM013 fue entregado a Alejandro en virtud de auto de 22/12/21 al haberse acordado el sobreseimiento provisional respecto a él.

Respecto al vehículo Audi A5 matrícula NUM037 que tras ser intervenido fue entregado en depósito a Virgilio y el vehículo Renault matrícula NUM011 propiedad de Ricardo, no se va a acordar el comiso , aún a pesar de que ambos han sido condenados por el delito de tráfico de drogas ya que este comiso, cuando no se trata de bienes de especial valor, y si por el contrario de uso corriente, y tampoco se ha acreditado que sean directamente el vehículo trasmisor de la droga, bien por tener un habitáculo especial para trasportar droga, o bien porque ante la cantidad de la misma sea necesario su uso, sino que nos encontramos hoy en día con un elemento más de uso diario y habitual sin que constituyan coches de lujo y que pueden haber sido adquiridos por su valor no necesariamente del dinero obtenido con la droga al no figurarle a estos dos condenados ningún otro bien o signo externo de riqueza, no procede el comiso interesado, citando la STS de 4-2-2013 que recoge " en efecto, en la sentencia 397/2008, de 1 de julio , se argumenta, siguiendo el criterio de resoluciones precedentes, que el art. 374 no puede interpretarse aislado de la regla general del art. 128, que autoriza a los tribunales a no decretar el comiso o decretarlo parcialmente cuando los instrumentos o efectos del delito sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad del delito. De modo que no procede el comiso del vehículo cuando el uso para el transporte de la droga fue un elemento accesorio en el modo de comisión y no existe proporcionalidad en la medida. Por ello, matiza más adelante esa resolución, cuando el vehículo no es utilizado de forma insustituible como instrumento para la ejecución del delito y no se trata de una operación de transporte lo que es imputado, no usándose aquel como lugar de ocultación de la droga sino como medio normal de transporte y desplazamiento, y la cocaína, por su volumen y peso, es llevada encima por el acusado sin necesitar el auxilio del vehículo, que no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, lo razonable es entender que el uso del automóvil para el transporte de la sustancia es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito. La posesión física de la droga no convierte sin más en instrumento del delito el uso que del coche pueda hacer en cualquier momento el acusado, pues la pudo haber transportado de cualquier otro modo, incluso sin ningún vehículo."

Y en la sentencia 1274/2009, de 18 de diciembre , se afirma que el vehículo será instrumento, útil o medio para cometer el delito cuando su utilización para este fin sea específica, por obedecer el turismo en cuestión a características o aplicaciones especiales; pero no cuando se utiliza como medio de transporte personal, y no para transportar, almacenar u ocultar la droga ( SSTS 314/2007 de 25-4 ).

UNDECIMO .- Costas.

Tal como se deriva del art 123 del Código Penal, se imponen las costas a los acusados condenados.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,