Sentencia Penal 280/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 179/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la representación procesal del acusado Blas contra la sentencia nº202/24 de fecha 16/05/24 dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Málaga, en la que se condena al mismo, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238.2º y 3º y 240 del Código Penal, alegando:

1º.-Error en la valoración de la prueba con quebranto del principio de pesunción de inocencia, al entender que, de las pruebas testificales practicadas en la vista y en lo que concernía a la autoría del acusado, solamente la de la testigo Dª Andrea podría tener la consideración de testigo directo e inmediato de los hechos presuntamente acaecidos ya que los restantes serían simplemente testigos de referencia en cuanto a dicha autoría. Y que la aludida testifical de Dª Andrea apuntó al acusado por ser una persona conocida en el pueblo y por eso lo reconoció y en las circunstancias en las que se desarrolló el hecho delictivo, pudo haber existido una confusión pues ningún otro elemento externo otorgaría credibilidad al testimonio de esa testigo.

2º.-La indebida aplicación del artículo 21.6º CP en lo que afectaba a la atenuante de dilaciones indebidas apreciada, por considerar que habría de habérsele conferido la condición de muy cualificada, ya que los hecho ocurrieron en enero de 2020 y hasta la celebración del juicio han transcurrido más de 4 años, habiéndose visto el juicio oral suspendidos hasta en 3 ocasiones por circunstancias ajenas a la voluntad del apelante.

Por ello, de manera principal instó que la sentencia fuera revocada y se dictara otra respecto de su representado y, subsidiariamente, se dictara resolución apreciando la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas cualificas procediéndose a rebajar la pena impuesta en un grado.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida al considerar que no se había producido ninguna infracción del artículo 741 LECr. ya que el juez a quo realizó en sus fundamentos de derecho una explicación detallada, exhaustiva y motivada de las razones que llevaron a alcanzar su convicción de condena, sobre la base además de prueba testifical que impediría que este Tribunal pudiera revisarla.

SEGUNDO.-En la medida de que la impugnación de la parte apelante se sustenta en la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC 33/2.000, de 14 de febrero y 171/2.000, de 26 de junio), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 87/2.001, de 2 de abril y 1/2.006, de 16 de enero), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC 127/1.990, de 5 de julio, 93/1.994, de 21 de marzo y 87/2.001, de 2 de abril). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC 150/1.989, de 25 de septiembre y 120/1.998, de 15 de junio), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC 127/1.990, de 5 de julio, 93/1.994, de 21 de marzo y 87/2.001, de 2 de abril).

Del mismo modo, dado que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene también recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quemplenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium"( SSTC 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95, entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius"( SSTC 15/87, 17/89 y 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo",pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quemse halla en idéntica situación que el Juez a quo ( SSTC 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo",de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quemno puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutoria, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC 170/2.002, de 30 de septiembre, 197/2.002, 198/2.002 y 200/2.002, todas de 28 de octubre, 230/2.002, de 9 de diciembre, 41/2.003, de 27 de febrero, 68/2.003, de 4 de abril, 118/2.003, de 16 de junio, 10/2.004, de 22 de marzo, 50/2.004, de 30 de marzo, 112/2.005, de 9 de mayo, 170/2.005, de 20 de junio, 164/2.007 de 2 de julio, 78/2.008, de 11 de febrero, 49/2.009, de 11 de febrero y 118/2.009, de 18 de mayo), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del artículo 24 de la Constitución Española, que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 324/2.005, de 12 de diciembre, 24/2.006, de 30 de enero, 90/2.006, de 27 de marzo, 3/2.009, de 12 de enero, 21/2.009 de 26 de enero, 119/2.009, de 18 de mayo y 170/2.009, de 9 julio entre otras).

TERCERO.-Tomando como referencia las anteriores consideraciones jurisprudenciales y entrando ya en el examen de la sentencia recurrida, centrando al mismo tiempo el debate, el mismo ha versado no acerca de la realidad de la comisión del delito objeto de condena y de la concurrencia de sus elementos típicos, cuestiones que no se discuten, sino en la negación de la autoría del robo por el que el recurrente fue condenado, cometido en el interior de un turismo marca Peugeot 206 con matrícula NUM000, propiedad de Higinio, el cual se encontraba estacionado en la calle Antonio Machado de Alhaurín de la Torre al que se accedió a través de la fractura del cristal de la ventanilla trasera derecha.

En el presente caso debe insistirse que la convicción del Juzgador "a quo"se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva cuales fueron las declaraciones testificales de Higinio, Andrea y de los agentes de la Guardia Civil NUM001 y NUM002 cuyo contenido detalla, al igual que la del propio acusado, respecto de las cuales la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones, en consonancia con los restantes medios probatorios que hubieran podido ser tenidos en cuenta para el dictado de la sentencia, sean acordes a las reglas de la lógica, pues como se ha dicho no goza el órgano "ad quem"de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria.

Y en este estado de cosas, tal y como analiza de forma pormenorizada y perfectamente detallada la controvertida sentencia en su fundamento de derecho 2º, no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente.

Como expresa dicha sentencia, centrando la atención en el único aspecto que se ha negado de los hechos, la participación del acusado, "...ninguna duda ofrece la testifical de Andrea explicando cómo vio al acusado salir del vehículo y como no tiene ninguna duda porque es conocido del pueblo, sin que exista motivo alguno para dudar de la citada testigo cuando es la misma versión que ofrece de forma inmediata a su padre, explicando a éste que no quiso salir por miedo al acusado al que perfectamente conocía y es la misma versión que ofrece de forma inmediata a los agentes de la Guardia Civil...".

En este sentido transcribimos las afirmaciones puestas en boca de tal testigo, señalando que "...se encontraba en su casa, que el coche estaba enfrente de la puerta, que ella vio a Blas, que escuchó un porrazo y vio a Blas robando en el coche. Sigue explicando como ella lo vio perfectamente porque es un hombre conocido del pueblo, que lo vio dentro del coche manipulando, que estaba ubicado en la puerta trasera del coche y ella espera y cuando se va ve perfectamente quien es y llama a la Guardia Civil, que al principio estaba agachado dentro y cuando sale lleva una pieza del coche...".

Asimismo, como del mismo modo recoge la resolución censurada, el propietario del turismo, como así expresó ya en su denuncia, refirió que su hija, Andrea, le manifestó que no quiso salir por temor a la apersona que vio cometiendo el robo porque lo conocía perfectamente, que lo vio por la ventana, que escuchó un ruido, se asomó y vio a este señor dentro del coche trapicheando. Y uno de los agentes policiales que acudieron al lugar de los hechos significó que la chica les dijo que había visto a uno del pueblo muy conocido que se llama Blas " Ganso".

Cierto es que el acusado no ha reconocido en ningún momento su intervención ni se ha hallado en su poder objeto alguno de los sustraídos, pero también lo que es que esa testigo en el juicio volvió a ser contundente en su relato, aseverando la autoría del acusado, explicando como lo vio cometiendo los hechos y explicando su reconocimiento, reseñando que le vio perfectamente la cara y supo quien era porque lo conoce del pueblo y que esa percepción la pudo plasmar justo cuando ya salía del vehículo y se marchaba con una pieza en la mano.

Y ese resultado probatorio debe considerarse suficiente, como así se considera en la instancia, para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente Sr. Blas en orden a considerarlo autor de los hechos que han sido objeto de juicio, habiendo el Juzgador de instancia seguido un hilo conductor en su exégesis acorde con los cánones de la lógica y apto para sustentar una hipótesis razonable sobre el que justificar la condena.

En resumidas cuentas, frente a lo que se manifiesta en el escrito impugnatorio, basta el visionado de la grabación del acto del juicio oral para comprobar que el Magistrado a quosí que dispuso de una precisa actividad probatoria de cargo, no siendo negada la realidad del acto de desapoderamiento mediante el uso de fuerza en el interior de un turismo, para atribuir ese ilícito penal al acusado por la testifical directa de Andrea, que vio como ejecutaba los hechos y lo reconoció desde ese mismo momento perfectamente.

Su testimonio, como el del resto de los testigos, han sido valorados racionalmente por el Juzgador de instancia y desde la inmediación, sin que esta Sala, que no ha percibido directamente esa prueba, pueda variar una convicción como la reflejada en el hecho probado.

Por tanto, atendido lo expuesto, es decir, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, procede desestimar el recurso interpuesto en este punto y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.-Por último, analizando la pretensión opositora subsidiaria y que pretendía que fuera aplicable como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que fue tenida en cuenta por el Juzgador con la condición de simple, observamos que los argumentos proclamados para invocar la apreciación de esa atenuante en tal grado se plasman en el recurso sin más al hecho de que la causa tardara en enjuiciarse más de cuatro años y que durante ese período, sobre todo cuando la causa estaba ya en espera de la celebración del juicio, el mismo se suspendió hasta en tres ocasiones (27/10/21 sin que este hecho fuera imputable al acusado.

La doctrina jurisprudencial es clara al respecto al manifestar que la expresión constitucional dilaciones indebidas constituye un concepto jurídico indeterminado, por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho en términos absolutos no puede identificarse con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales, ni resulta violado en todos los casos.

Así, señala la STS 1345/11, de 14 de diciembre, con remisión a otras sentencias, que el concepto de "dilaciones indebidas " es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Si bien semejante derecho no debe equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, ello no debe obviar el derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

El Tribunal Supremo viene señalando ( SSTS 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6º del Código Penal.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a).- la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b).- los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c).- la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d).- el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y e).- la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Debemos señalar que el reclamante no explicita ni acredita cual es en definitiva el perjuicio irrogado por la sedicente dilación indebida extraordinaria siendo tal presupuesto necesario para la admisión de la pretensión si es que como se pretende se pide su consideración como muy cualificada. La sentencia de instancia ya explica en su FD 3º porque aplica dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como simple, pero en ningún caso sería base suficiente como para apreciar dilación indebida extraordinaria pues, pese a lo que se refiere en el recurso, desde la fecha de los hechos en enero de 2020 a la celebración del juicio el 16/05/24 han transcurrido poco más de cuatro años, no persistiendo objetivamente un fundamento cualificado de atenuación al ser ese período inferior al que la Jurisprudencia viene considerando para aplicar el carácter cualificado de la atenuante.

La STS de 22/02/24 destaca, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril, respecto a la duración total del proceso, que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso; en la Sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación; en la Sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración; en la Sentencia 39/2007, de 15 de enero, por un plazo que alcanzó un total de 10 años ; o de 15 años en la Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero, que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990. Unos plazos que son de referencia relativa, en la medida en que esta duración venga más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamiento. Criterios que en este caso difieren de lo sucedido.

No podemos negar que esa sentencia de 22/02/24 alude a otra ( STS 388/2016, de 6 de mayo) que destaca que la Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración y, así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años , en esas mismas condiciones.

Pero la pretensión opositora carece de base y tergiuuversa tal doctrina jurisprudencial porque nunca se ha producido en este caso una paralización de tal índole, tan siquiera cuando los autos llegan al Juzgado de lo penal el 27/04/21 y se desarrolla el juicio el 16/'5/21.Incluso invoca que la conducta desarrollada por el acusado fue obstaculizadora, pero tal aseveración tampoco es del todo cierta. Analizando el transcurrir de los autos observamos que la primera convocatoria se fijó para el 27/10/21 a efectos de una posible conformidad, que descartada determinó que el nuevo juicio, ya contradictorio, se convocara para el 11/07/22, que hubo de ser suspendido ante la anunciada incomparecencia de una testigo por enfermedad, dándose nueva fecha para el 20/03/23. Obvia la defensa en su recurso que finalmente no se celebró el juicio entonces por su solicitud de suspensión por esa misma parte, decidiéndose su celebración para el 21/02/24 que también se suspendió por renuncia de la dirección letrada a la asistencia al acusado pocos días antes, aspecto que también se omite en el escrito impugnatorio. Finalmente el juicio se convoca y celebra el 15/05/24, contando ya el acusado entonces con designación de abogado de oficio.

Por tanto, no podemos sino dar por reproducidos los argumentos que el órgano judicial de instancia expresó en su fundamento de derecho 3º para justificar la apreciación de la circunstancia atenuante pretendida como simple y no como muy cualificada.

QUINTO.-Conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 del mismo texto legal.

No apreciada temeridad ni mala fe procesal en la interposición del recurso, se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,