Sentencia Penal 214/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 441/2025 de 31 de julio del 2025

PRIMERO.- 1.- La acusación particular personada en este causa en nombre y representación de D. Alberto recurre la sentencia de fecha 15/1/2025, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, por la que se absuelve al encausado Jose Luis de los delitos societarios por los que fue acusado.

Los motivos sobre los que se articulan el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento, Criminal, se refieren exclusivamente a la vulneración del principio acusatorio que determina la nulidad de las actuaciones al generar indefensión a la acusación particular, a quien se dice que no se le ha permitido ejercer la acusación sobre unos hechos contenidos en el auto de transformación en Procedimiento Abreviado dictado con fecha 21 de septiembre de 2021, los cuales se calificaron provisionalmente por la acusación particular como delito de insolvencia punible. Y se solicita que se revoque la sentencia apelada decretando la nulidad de actuaciones hasta el mismo momento del acto del juicio oral, a fin de que por la Jueza de lo Penal se permita dentro del margen fáctico definido en el auto de transformación de Procedimiento Abreviado de fecha 21 de septiembre de 2021 probar, debatir e incluso acusar por los hechos detallados en dicha resolución que la parte apelante considera incardinables en un delito de insolvencia punible, con imposición de las costas procesales.

La cuestión ahora planteada en el recurso de apelación ya lo fue como cuestión previa en el juicio oral, resolviendo la juzgadora a quo, previa audiencia de las partes, su inadmisión y argumentó que el auto de transformación en Procedimiento Abreviado de 21 de septiembre de 2021 recoge que los hechos son constitutivos de un delito societario y no económico y por la acusación particular se recurrió únicamente el sobreseimiento de D. Carlos Jesús, pero no respecto a la no inclusión del delito económico. Y posteriormente se dictó el auto de apertura del juicio oral de fecha 15 de octubre de 2021 por el delito societario y donde literalmente recoge " No ha lugar a incluir el delito de insolvencia punible toda vez que archivo la presente por ese delito "

2.- Se alega por la parte apelante que en la querella interpuesta se calificaron inicialmente los hechos denunciados como constitutivos de un delito de insolvencia punible del art 259 .6ª C.P. y el auto de transformación en Procedimiento Abreviado de fecha 21 de septiembre de 2021 recoge, entre otros hechos que " Jose Luis fue nombrado liquidador en el año 2017 tras la Junta de fecha 25 de mayo de 2017 en la que se acordó la disolución de la sociedad sin dar a conocer el estado financiero y económico de la misma a los socios y sin haber confeccionado inventario ni balance de la sociedad, no poniendo en conocimiento de los socios el estado de la liquidación".

Sostiene la parte apelante que en el escrito de conclusiones provisionales formulado por la acusación particular, se calificaron los hechos objeto de acusación dentro del marco de los hechos imputados en el auto de transformación de diligencias previas en Procedimiento Abreviado como constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 259.6º C.P. que castiga a quien a ". quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente,..6ª. Incumpla el deber legal de llevar contabilidad,., o 8º. ..incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo. Y que el auto de apertura del juicio oral de fecha 15 de octubre de 2021 recoge, entre otros aspectos que ". No ha lugar a incluir el delito de insolvencia punible toda vez que archivó la presente por este delito" , pero no cabe interponer recurso contra tal resolución, excepto en lo relativo a la situación personal del acusado. Y en el acto del juicio oral, la acusación particular alegó como cuestión previa la vulneración del principio de acusación y la indefensión provocada a esa parte, por no haber sido permitido por la juzgadora a quo acusar por este delito ni intentar probar o debatir sobre los hechos relativos a este ilícito penal, argumentos que fueron desestimados, y ante los que se interpuso la oportuna y respetuosa protesta.

Las parte apelante aduce que no cabe limitar a esa parte la prueba y discusión de unos hechos contenidos en el auto de transformación a Procedimiento Abreviado y mucho menos, limitar o impedir calificar tales hechos como un delito que la acusación considera totalmente encajable en ese comportamiento. Como recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "el contenido limitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas", pero el juez instructor, al poner fin a la instrucción con el dictado del auto, no asume la función de las acusaciones a la hora de tipificar los delitos. Y dicho auto no vincula respecto a la calificación jurídica que las partes estimen oportunas.

SEGUNDO.- I.- Es cierto como sostiene la parte apelante y ha venido señalando esta Audiencia Provincial en otras ocasiones, que el auto de transformación de Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 2014, expone que: "como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3, el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11)".

También hemos de mencionar la STS 2ª, número 371/2016, de 3 de mayo que señala : «El motivo nos obliga a recordar cual es la función del auto de "transformación" a que se refiere el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Cabe recordar aquí lo que ya establecimos en nuestra STS nº 836/2008 de 11 de diciembre , esa resolución parte de dos presupuestos: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva delinciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada y b) determinación de los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto, un hecho punible. No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en abstracto, sino porque es la persona a la que aquellos hechos "se le imputan", tal como reza el art. 779.1.4ª. De tal suerte que, en relación a otros hechos -punibles en expresión del art. 779, o justiciables, conforme a la expresión del art. 733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - diferentes, esa persona ya no es (ni puede ser) imputada. [...] El contenido antes indicado pasa a ser inequívocamente de obligada inclusión. La determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, es ahora de expresión ineludible. También es ineludible que las partes acusadoras, todas ellas, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación. Esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza».

También entra en juego el principio acusatorio, el cual aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 ) 168/1990 , 47/1991 y STS 14 febrero 1995 y10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en resoluciones de esa Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 de noviembre de 1996, del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». . STS núm. 1590/1997, de 30 de diciembre

Como decimos, la determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos en el auto de transformación a Procedimiento Abreviado, es de expresión ineludible, como es ineludible que las partes acusadoras se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación. Esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática, nadie puede ser acusado sobre un hecho si antes un órgano jurisdiccional no lo autoriza.

II.- Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta procede analizar el supuesto sometido a nuestra consideración :

1.- El auto de fecha 21/9/2021 ( folio 381) por el que se acordó la continuación de Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado recoge los hechos imputados al querellado Jose Luis, relatando que fue " liquidador desde el año 2017 y anteriormente administrador mancomunado junto al querellante hasta el 29 de enero de 2015 en el que se nombra como administrador único a Carlos Jesús, quien lo acepta en fecha 24 de mayo de 2017, de la entidad mercantil TEACTE SL, entidad tenedora de bienes muebles, en particular de participaciones sociales en otras entidades mercantiles, sin causa legal ha negado o impedido al querellante, socio que ostenta la titularidad de participaciones que representan el 5,14% del capital social de la entidad, el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, al no someterse a aprobación a la Junta General de Socios las cuentas anuales desde el 31 de diciembre de 2010.

Así mismo tampoco presentó las cuentas anuales para los ejercicios 2018 y 2019, ni sometió a aprobación en Junta, incumpliendo sus obligaciones legales de administrador, tampoco entregó la información necesaria a los AUDITORES nombrados por el Registro Mercantil a petición del hoy querellante, en concreto a Eloy nombrado el día 4 DE JUNIO DE 2019 para el ejercicio 2018.

Jose Luis fue nombrado liquidador en el año 2017 tras la Junta de fecha 25 de mayo de 2017 en la que se acordó la disolución de la sociedad sin dar a conocer el estado financiero y económico de la misma a los socios y sin haber confeccionado inventario ni balance de la sociedad, no poniendo en conocimiento de los socios el estado de la liquidación.

Conforme al informe pericial el administrador obró conforme a derecho en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la posible concurrencia de situación legal de disolución de la compañía del artículo 363.1 de la Ley de Sociedades del Capital. Tras la formulación de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016 se comprobó la concurrencia del desequilibrio patrimonial, la administración convocó la Junta de Socios el 24 de mayo de 2017 en el despacho del notario don Antonio Navarro Pascual de Riquelme para tratar la situación de la empresa y la adopción de una ampliación del capital en la suma de 169.000 euros o disolución de la sociedad, con nombramiento de liquidador en su caso, tras la deliberación y votación se aprobó la propuesta de acordar la disolución de la entidad, cese del Administrador único y nombramiento de Liquidador único"

Y en virtud de la resolución antes mencionada, se acordó la continuación de las Diligencias Previas por los tramites del Procedimiento Abreviado por si los hechos investigados respecto a D. Jose Luis fueren constitutivos de un presunto delito societario. Y de otra parte, en la misma resolución se decretó el sobreseimiento provisional de la causa respecto del investigado D. Carlos Jesús. Se ha de señalar que la acusación particular, hoy apelante, interpuso contra dicha resolución recurso de apelación en el que se cuestionaba únicamente el sobreseimiento acordado respecto del investigado D. Carlos Jesús, siendo el recurso de apelación desestimado por auto fecha 30/1/2023 dictado por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial en el Rollo de Apelación nº 1275/2021 ( F. 246 y ss Tomo II).

2.- La acusación particular , hoy apelante, presentó escrito de conclusiones provisionales ejerciendo acusación ( F 406 Tomo I ) por un delito societario ( arts. 290 y 293 C.P.) y un delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo (259.1, 6º y 259.1, 8º del Código Penal) . Sin embargo, como decimos los hechos sobre los que hayan podido versar las Diligencias Previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que el auto de Procedimiento Abreviado de fecha 21/9/2021 lo determine, y no sobre otros diversos, y el auto de Procedimiento Abreviado no imputó al Sr. Jose Luis hechos que fueran encuadrables en un delito de insolvencia punible del art. 259 C.P. , respecto de los cuales el Juzgado Instructor no acordó la continuación del procedimiento y denegó la apertura de juicio oral. Se le imputaron hechos que se concretan en negar e impedir, en su condición de administrador, al querellante socio que ostenta la titularidad de participaciones que representan el 5,14% del capital social de la entidad, el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, al no someterse a aprobación a la Junta General de socios las cuentas anuales desde el 31 de diciembre de 2010. Así mismo que no presentó las cuentas anuales para los ejercicios 2018 y 2019, ni las sometió a aprobación en Junta incumpliendo sus obligaciones legales de administrador, tampoco entregó la información necesaria a los auditores nombrados por el Registro Mercantil a petición del hoy querellante, Sr. Eloy nombrado el día 4 de junio de 2019 para el ejercicio 2018. Y que el encausado fue nombrado liquidador en el año 2017, tras la Junta de fecha 25 de mayo de 2017 en la que se acordó la disolución de la sociedad, sin dar a conocer el estado financiero y económico de la misma a los socios y sin haber confeccionado inventario ni balance de la sociedad, no poniendo en conocimiento de los socios el estado de la liquidación.

Tales hechos no tendría cabida en el delito de de insolvencia punible el art. 259 del Código Penal que castiga a quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las conductas descritas en el citado precepto. Dicha situación de insolvencia preexistente o inminente de la entidad mercantil TEACTE SL. y la ejecución de actos en fraude de sus acreedores por parte de su administrador, hoy encausado, no se describen en el auto de transformación a Procedimiento Abreviado.

La Sala Segunda del Alto Tribunal en su STS 589/2020, 10 de Noviembre de 2020 se pronuncia en los siguientes términos sobre el tipo penal indicado: " El delito del actual art. 259 -antiguo 260.1- puede ser cometido tanto por aquel que provoca o agrava la insolvencia que preexiste y determina la declaración del concurso, como por quien, una vez declarado el concurso, ejecuta actos en fraude de acreedores que intensifican la situación de insolvencia que está siendo objeto de tratamiento jurisdiccional en el ámbito civil. Dicho con otras palabras, la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconsursal. Pero también puede adquirir un carácter intraconcursal o postconcursal (vid. STS 494/2014, de 18-7).

La conducta típica contemplada en el antiguo art. 260.1, consistía en que un sujeto que ha sido declarado en concurso causa o agrava dolosamente la situación de crisis económica o la insolvencia que ha sido objeto de declaración concursal (en el tipo se encuentra implícita una vinculación entre la insolvencia y el auto de declaración concursal) y con independencia de que el delito concursal se encuentre configurado como un delito de lesión patrimonial, no es la gravedad ni las características de la lesión las que deben determinar la calificación penal, puesto que el eje del injusto reside en la conducta que causa o agrava dolosamente la insolvencia o la crisis económica, hasta el punto que la actual redacción del art. 259 del CP que sustituye al tipo del art. 260CP, lo que describe son una serie de conductas realizadas en una situación de insolvencia actual o inminente. El nuevo tipo penal castiga por un lado la relación de estas conductas por sí mismas de forma específica e introduce en el núm. 9 del art. 259 una general que expresa "realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio del cual se oculte la situación real del deudor o su actividad empresarial".

1.4.- Ahora bien, en el delito de insolvencia punible la declaración del concurso es el hito cronológico final, es decir, es la meta del discurrir comisivo que tipifica ( STS 760/2015, de 3-12). De ahí que se afirme ( STS 40/2008, de 25-1) que la progresión delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de acreedores) dirigidos todos ellos a una insolvencia generalizada del deudor, que se causa o agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaración de quiebra (actualmente concurso) declarado judicialmente. En el plano objetivo del injusto la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconcursal ( STS 494/2014, de 18-6).

(...)1.6.- Objetivamente se requiere que el comportamiento del autor sea la causa de una situación de crisis o insolvencia del deudor, resultado que pueda imputársele a aquél, porque haya dado lugar ilícitamente al riesgo de tal situación con derivado perjuicio para las posibilidades de satisfacción del crédito de terceros contra el deudor, tanto si se determina ese resultado, como si el producido meramente agrava la crisis o insolvencia de otro origen.

- Subjetivamente se requiere que la imputación derive del actuar doloso del sujeto, un dolo que puede mostrarse genéricamente como consciencia y voluntad referidas al resultado de la crisis o insolvencia y no solamente a otro resultado inmediato del acto. La relación entre ese elemento subjetivo y el perjuicio de los acreedores no ha de manifestarse necesariamente como directamente encaminado a la causación de éste, pues nada impide que el incremento del riesgo se deba a un dolo eventual. Pero, ya como directo, ya como eventual, el dolo ha de referirse a la producción de la insolvencia y a su consecuencia, el fracaso de las pretensiones de cobro por los acreedores. Es decir, el elemento subjetivo, doloso, ha de abarcar lo que se puede considerar un doble resultado: insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor, sin que aparezca exigible un específico elemento subjetivo tendencial de causar perjuicio a los acreedores ( STS 756/2014, de 28-10).(...)"

Nada de ello se recoge en los hechos descritos en el auto de Procedimiento Abreviado de fecha 21/9/2021 dictado en el procedimiento que nos ocupa, por lo que no tendría cabida la acusación por delito de de insolvencia punible ( art. 259 del Código Penal) , no pudiendo prosperar la pretensión impugnativa ejercida en el recurso de apelación interpuesto .

3.- Se ha de añadir que la pretensión del apelante tampoco ha de prosperar por cuanto por auto de fecha 15/10/2021 se decretó la apertura de juicio oral contra D. Jose Luis ( folio 425 Tomo I) en virtud de la acusación formulada por delitos societarios, señalando expresamente el auto mencionado que " no ha lugar a incluir el delito de insolvencia punible toda vez que archivo la presente por ese delito". La parte apelante no interpuso recurso alguno contra la denegación de la apertura de juicio oral por delito de insolvencia punible, siendo recurrible dicha resolución aun cuando no lo sea la resolución que sí decreta la apertura de juicio oral. Es más la acusación particular presentó escrito solicitando la corrección y/o subsanación de error del auto de fecha 15/10/2021 - sin formular la interposición de recurso alguno como decimos-, y mediante dicho escrito ( F. 437 Tomo I) e interesó que subsanción del error en relación a la mención que se realiza en el auto de 15/10/2021 de las penas interesadas en el escrito de acusación por delitos societarios.

Por providencia de fecha 12/11/2021 ( F. 460 Tomo I) se denegó por el Juzgado de Instrucción nº1 de Santa Cruz de Tenerife la corrección / subsanación del error solicitada, razonando la instructora que el auto de Procedimiento Abreviado se dictó por negar o impedir a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes, cuya solicitud de pena se encuentra incluida en el auto de apertura de juicio oral pero no así por falsear las cuentas anuales u otros documentos, lo cual no estaba incluido en el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, frente al que la parte querellante interpuso recurso de apelación que reiteramos se centró únicamente en el sobreseimiento de la causa decretado respecto del investigado Carlos Jesús. Tampoco consta recurrida por la parte apelante la resolución del Juzgado instructor sobre la denegación de la apertura de juicio oral por delito societario por falseamiento de cuentas anuales.

Se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

A la vista de lo anteriormente expuesto, no se aprecia la vulneración alguna del principio acusatorio ni infracción de normas procesales o derechos fundamentales que determinen la nulidad de actuaciones interesada por la parte apelante,

Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a los apelantes, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

FALLO