Sentencia Penal 262/2025 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 96/2025 de 04 de octubre del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, y 369.1.5º del C.P.

Y no son constitutivos de otro delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en grado de tentativa, del que se acusaba a Ambrosio.

SEGUNDO.-La relación fáctica que antecede resulta de la valoración en conciencia de la prueba practicada, como indica el artículo 741 de la L.E.Cr.

En este sentido, se ha de señalar que la apreciación en conciencia del material probatorio en modo alguno puede dar amparo a la discrecionalidad o arbitrariedad judicial, pues las facultades otorgadas por el citado precepto conllevan la obligación de examinarlo según las reglas del criterio racional, es decir, en atención a la lógica, y expresar motivadamente dicho proceso valorativo en la sentencia que se dicte. En palabras de la sentencia del T.S. de fecha 26 de marzo de 2019: "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988).

TERCERO.-Antes de proceder al examen de la prueba que ha dado vida al relato fáctico anteriormente expuesto, debemos resolver la impugnación formulada por las defensas sobre la cadena de custodia.

En el escrito de defensa del Sr. Roque ya se impugnaba la cadena de custodia, exponiendo que existía ruptura de la misma una vez retirado el paquete, de igual forma que también se denunciaba la imposibilidad de realizar pericial contradictoria sobre la sustancia intervenida, no ajustándose lo actuado a parámetros de legalidad constitucional, ordinaria, ni requisitos jurisprudenciales, resultando nulas tales diligencias.

En relación a la pericial contradictoria, ya se acordó en el auto de admisión de prueba la práctica de dicha pericial, con el resultado que obra en autos, por lo que ninguna razón le asiste a la parte en sus alegatos.

Y en lo atinente a la cadena de custodia, lo primero que hay que decir es que no basta impugnarla sin más para que la misma pueda prosperar y se le prive de valor probatorio, sino que hay que señalar y determinar las razones por las que dicha impugnación se ha formulado y por qué se duda de su fiabilidad. De manera que estaríamos ante una impugnación de carácter retórico, genérica, sin esgrimir ni detallar en qué paso o qué momento ésta se ha podido romper o por qué se duda de que la misma no se haya llevado a cabo correctamente y conforme a los protocolos establecidos.

No obstante, en el momento de elevar las conclusiones provisional a definitivas, sí se ha detallado por la defensa de Silvio los motivos de dicha impugnación, a la que se han adherido el resto, alegando que, a la vista de las declaraciones testificales de los agentes, se duda si el paquete de la droga se volvió a dejar en la bolsa en la que fue hallada o si se cambió por un señuelo, como una piedra, o no. También se aduce que no se sabe si al paquete se le hizo alguna incisión.

En relación a la cadena de custodia, el T.S. tiene establecido, SSTS núm 75/2023 de 9 de febrero y núm. 513/2018, de 30 de octubre , con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 20 de julio ; 1045/2011, de 14 de octubre ; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril ,"el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye."

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 ).

Por otra parte, es doctrina reiterada la que afirma que, "en un recto entendimiento, la infracción de los protocolos administrativos que regulan estas actuaciones o la simple irregularidad de la cadena de custodia, no vulnera ningún derecho fundamental. La cadena de custodia no es un presupuesto de validez, sino de fiabilidad, pues no es un fin en sí mismo, sino que tiene valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas y hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez "( SSTS 715/2014, de 3 de noviembre o 795/2014, de 20 de noviembre ).

Las meras irregularidades o defectos formales, como la falta de constancia del número de las diligencias o el mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis, "constituyen disfunciones de tipo más bien burocrático, que, en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen por qué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad" ( STS 339/2013, de 20 de marzo ).El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente sobre la regularidad de la cadena de custodia, que la mera infracción de los protocolos establecidos sobre recogida de muestras y análisis no justifica la existencia de una ruptura de la cadena de custodia ni conlleva la nulidad de la prueba ( SSTS 714/2016, de 26 de septiembre ;o 679/2019, de 23 de enero de 2020 )".

Pues bien, examinadas las actuaciones y los testimonios vertidos por los agentes, no surge duda alguna de que la droga intervenida fue la depositada y analizada, al margen de la contradicción que se advierte en el atestado sobre si el paquete fue de nuevo introducido en la bolsa donde fue hallado por el agente que se disponía a retirar el dispositivo o no. Contradicción que fue suficientemente aclarada por los agentes que depusieron en el plenario con número de identificación NUM007, NUM008 y NUM009, afirmando que la droga se retiró de la bolsa cuando fue hallada, dejándola de nuevo en el lugar pero sin la misma. Así se hace constar en la Diligencia de Exposición de hechos obrante al folio 6 del atestado: "Que una vez retirado el paquete con la cocaína, se deja la bolsa de basura en la que iba en el mismo lugar y se monta un dispositivo de vigilancia por las inmediaciones". Aclarando el agente NUM010 que lo que obra al folio 2: "De nuevo, los mismos Agentes de USECIC vuelven a colocar el paquete, dentro de la bolsa de basura, en el mismo lugar donde lo habían encontrado, y se monta un dispositivo de vigilancia por las inmediaciones", es un error y lo correcto es lo que reza en dicha Diligencia de Exposición que aparece en el atestado al folio 6, cuyo contenido es el trascrito. Por tanto, ha quedado suficientemente aclarado en el juicio que la afirmación que se hace al folio 2 del atestado es un error, siendo lo correcto lo que obra posteriormente, habiendo sido claros y contundentes todos los agentes que han depuesto en que la droga se retiró de la bolsa, bolsa se volvió a dejar en el mismo lugar sin la referida sustancia.

En lo atinente a la cadena de custodia de la droga intervenida desde que fue hallada hasta su entrega en las dependencias de la Subdelegación del Gobierno para su análisis, obra en el atestado, folio 63 a 69, Diligencia haciendo constar la apertura del paquete, los envoltorios y el pesaje, igual que constan las hojas de custodia del mismo con la identificación de los agentes de recepción de la sustancia y custodia, traslado y entrega al área de sanidad, hoja de remisión para su análisis y acta de recepción en el Área de Sanidad, Subdelegación del Gobierno de España. Por lo que ninguna irregularidad se advierte en la misma, habiéndose respetado plenamente el iter seguido hasta su análisis. Debiendo concluir que la droga analizada, y cuyo resultado obra en autos, es la que se halló en la autovía el día 7 de septiembre, motivando la incoación de este procedimiento.

De igual forma, que no supone vulneración alguna de la cadena de custodia que uno de los agentes afirmara o dudara sobre si el paquete tenía alguna incisión o no, porque lo relevante es que consta perfectamente explicada la apertura del paquete, su pesaje, custodia y entrega, atestado que ha sido ratificado por los agentes que intervinieron en la elaboración del mismo.

En definitiva, pese a las impugnaciones efectuadas, la cadena de custodia del paquete fue respetada y el informe de análisis de la sustancia intervenida es plenamente fiable y se corresponde con la sustancia que había sido lanzada a la cuneta de la autovía desde el vehículo en el que viajaban los acusados _ Silvio y Roque.

CUARTO.-Desestimadas las cuestiones formales alegadas, y siendo validas todas las pruebas practicadas, estamos en disposición de pasar a abordar el contenido de las mismas y su suficiencia en orden a desvirtuar la presunción de inocencia.

Conforme a los principios expuestos, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, declaraciones de los acusados y testigos, las razones esgrimidas por la acusación y la defensa, así como el resto de pruebas practicadas, la Sala considera que han quedado probados los hechos determinados en el relato histórico de esta resolución.

En efecto, examinemos las pruebas que nos llevan a tal conclusión, no sin antes centrar el objeto de debate, que ha quedado circunscrito, fundamentalmente, a su autoría, puesto que no hay controversia sobre el hallazgo de la droga el día 7 de septiembre de 2023 por los agentes de policía que estaban retirando el control que habían dispuesto en la autovía A-31, a la altura de la salida 65, sin perjuicio de que este hecho también ha quedado plenamente acreditado por los testimonios vertidos por los agentes de la guardia civil que llevaron a cabo la aprehensión de la sustancia intervenida, testimonios, de cuya veracidad no hay razones para dudar, habiendo sido persistentes, claros, contundentes, expuestos sin ambigüedades ni contradicciones, amén de estar corroborados con el hallazgo de la droga aprehendida.

Centrado el debate en los términos expuestos, procedamos a examinar, en primer lugar, las pruebas que nos llevan a la conclusión de que los dos acusados Roque y Silvio fueron los que trasportaban la droga que fue arrojada la noche del día 6, en sus últimas horas o primeros minutos del 7 de septiembre, antes de las 00:30, que fue cuando los agentes retiraron el dispositivo, y, en segundo lugar, quién fue a recogerla a la mañana siguiente.

A.-En cuanto al primer hecho, la participación de Roque viene dada por su propia declaración en el plenario, afirmando en este acto, que si bien él fue a Madrid para llevar a Silvio porque tiene una tienda de electrodomésticos y le ofreció 200 euros para que lo llevara, aceptándolo porque le ayudó a encontrar trabajo y estaba agradecido, y por esa razón le hacía favores, además, necesitaba el dinero. Dice también que él sabía que Silvio siempre lleva varios teléfonos y el personal lo llevaba apagado. En Madrid aparcó en una plaza, Silvio se fue y como no llegaba lo buscó y esperaron hasta las 9 de la noche y le dijo que pusiera su GPS para salir de Madrid. Su familia le llamó a él preguntando por Silvio porque él tenía apagado su móvil. Sigue diciendo que cuando vino al coche no vio que trajera nada, pero cuando pasaron DIRECCION006, le dijo que estaba la Guardia Civil y él le contesto que no pasaba nada, pero Silvio le dijo que llevaba un paquete de droga, que se arrimara al camión que iba delante, y tiró la bolsa. Siendo en ese momento cuando se enteró de la droga.

También avala su declaración el dato de los posicionamientos BTS de su teléfono, que lo ubican en Madrid ese día sobre las 21.15 horas.

Luego, tenemos prueba de que él fue a Madrid y de que trajo la droga en su coche, ahora bien, debemos preguntarnos si también contamos con prueba para atribuirle que sabía que la persona que le acompañaba llevaba la droga y que el viaje a Madrid fue para adquirirla.

Roque niega tal conocimiento, afirmando que llevó a Silvio a Madrid para hacerle un favor, ya que le estaba agradecido porque le había ayudado a encontrar trabajo, y porque le ofreció 200 euros por hacerlo, pues estaba necesitado de dinero, pero lo llevó para adquirir unos electrodomésticos, desconociendo que había adquirido droga.

Sin embargo, su declaración no es creíble en este extremo por varias razones. La primera, porque el viaje a Madrid es en el plenario la primera vez que lo reconoce, y habiendo declarado una primera vez en instrucción donde dio una versión totalmente inverosímil: que cuando se iba a su casa a dormir se había encontrado por casualidad a un amigo, un conocido, Nicolas, y le dijo que había tirado dinero y que si iba a recogerlo le daba el 30%. Y habiendo declarando una segunda vez en la que dice que lo anterior no es cierto y que va a decir la verdad, omite toda referencia al viaje a Madrid, afirmando en contradicción con lo expuesto en el plenario, que se enteró de lo del paquete esa misma mañana cuando iban a trabajar, que Silvio le dijo que se diera la vuelta que anoche venía de Madrid y tiró un paquete, y solo sabía lo que le contó cuando salieron a la autovía.

Es decir, si fuese cierto que le llevó a Madrid no a por la droga, sino para recoger electrodomésticos, y que él no sabía nada de la misma, en esta segunda declaración lo hubiera dicho así. Sin embargo, es en el plenario, seguramente porque conoce los resultados enviados por las compañías de telefonía respecto a los posicionamientos de sus móviles, que lo ubican en Madrid, cuando afirma que sí hizo ese viaje, pero que desconocía que Silvio fuera a comprar droga, que se enteró de ello cuando vieron el control de la Guardia Civil y tiró el paquete, lo que entra en contradicción, como decimos, con lo que había manifestado en su segunda declaración en instrucción aseverando que se enteró de la droga la misma mañana que fueron a recogerla cuando le dijo en la autovía que se diera la vuelta que iban a recoger un paquete.

Por tanto, ninguna credibilidad merece ese alegato de que desconocía que iba a recoger droga, cuando aparece ex novo en el acto del juicio oral, cuando ya había hecho una segunda declaración en instrucción afirmando en ese momento decir entonces la verdad frente a su primera declaración.

En segundo lugar, y a más abundamiento, no es verosímil, ni obedece a la lógica que fueran a Madrid a recoger electrodomésticos en un coche de esas características y no en una furgoneta, sin precisar ni detallar de qué electrodomésticos estamos hablando y si finalmente los recogió o no. Máxime cuando, además, Silvio dice tener carnet de conducir y no necesitar chofer.

Y en tercer lugar, casa mal y no resulta coherente que si él no sabía nada de la droga hasta esa misma mañana y nada le vinculaba con la misma, tuviera interés en encontrarla, hasta tal punto de decirle a Ambrosio que se bajara a buscarla.

En definitiva, no resulta creíble que no supiera que el viaje a Madrid no tuviera por finalidad que Silvio adquiriera la droga.

En relación a Silvio, su participación en los hechos resulta acreditada por la declaración del coacusado Roque, pues este afirma en el plenario, como también lo había hecho antes en la segunda declaración prestada en instrucción, que su primera declaración la hizo por indicaciones de Silvio, le ofreció 30000 euros, se puso a llorarle y a pedirle por favor que se echara la culpa. Y añade que a Ambrosio también le dijo que qué era lo que había declarado, que se echaba la culpa Roque, que los demás quedaban libres y que dijera que todos iban durmiendo. No siendo cierta la misma y pidiendo declarar después. Afirmando en esta declaración lo ya relatado. Considerando creíble La Sala la versión prestada en el plenario en relación a la participación de Silvio en los hechos, al ser coincidente con lo manifestado por el coacusado Ambrosio: que Silvio le dijo que declarara que él iba durmiendo, que Roque se iba a echar la culpa y los iban a soltar a todos; Además de ser más lógica y verosímil que la prestada en un primer momento que carecía de visos de verosimilitud, puesto que no resulta conforme a las reglas de la lógica o la experiencia que alguien tire dinero y que le diga a un conocido, al que encuentra por casualidad, que vaya a recogerlo a cambio de darle el 30%. La doctrina constitucional, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal. (EDL 1882/1)

Ciertamente, se trata de la declaración de un coacusado, no obstante, concurren en la misma los requisitos jurisprudenciales para tenerla como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Requisitos que no son otros que la ausencia de móviles de enemistad, venganza o autoexculpatorios (subjetivo), y una corroboración mínima en relación con la participación del otro acusado en los hechos que se consideran probados (objetivo).

Así, en primer lugar, no se advierte un ánimo espurio o de animadversión hacia él, puesto que ninguna enemistad tenía con Silvio, todo lo contrario, dice que estaba agradecido de él porque le ayudó a buscar trabajo, y por eso le hacía favores. Ni tampoco sus palabras le exculpan a él de toda responsabilidad, pues si bien dice que no tuvo participación alguna en la adquisición del paquete de droga en Madrid, solo lo llevó para comprar electrodomésticos, y en este extremo si es autoexculpatoria, a lo que la Sala no le ha dado credibilidad, sigue afirmando que cuando Silvio lo arrojó a la cuneta de la autovía sí se lo dijo y al día siguiente fueron a buscarlo, siendo consciente que iban a hacerse con un paquete de cocaína, por lo que el ánimo exculpatorio pierde virtualidad en esos extremos.

Y, en segundo término, dicha declaración cuenta con corroboración suficiente, como es el hecho de que Silvio fuera a visitarlo a prisión 8 veces, teniendo solicitadas otras 4 visitas más, desde su ingreso hasta diciembre que cambió su declaración, hecho documentado por el informe emitido por Instituciones Penitenciarias obrante al acontecimiento 238 del expediente digital, pues su amistad no era de tan íntima para ir a visitarlo con esa asiduidad, teniendo una explicación más lógica en el acuerdo al que dice Roque que habían llegado, máxime cuando constan ingresos en su cuenta que se corresponden con fechas próximas a sus visitas en prisión, ingresos que, aunque no aparezca el nombre de la persona, sí corrobora lo que dice Roque que le hacía visitas e ingresos de dinero en cumplimiento del acuerdo al que habían llegado, constando un ingreso a la cuenta de su pareja en el que sí obra que lo hizo él.

Datos que suponen una corroboración objetiva y suficiente para darle solidez y aval de credibilidad.

En definitiva, dicha declaración deviene en prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia, de conformidad con la jurisprudencia. Dice el alto Tribunal, por ejemplo, en su sentencia de fecha 7 de junio de 2019:

"Recordábamos en la sentencia núm. 774/2017, de 30 de noviembre , la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que las declaraciones incriminatorias de coimputados "carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena" ( SSTC 34/2006, de 13 de febrero () ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio ).

En la sentencia de fecha 24 de mayo de 2018 reza: "En este extremo en cuanto al valor de la declaración del coimputado, esta Sala tiene declarado SSTS. 577/2014 de 25 de marzo, 960/2016 de 20 diciembre, 120/2018 de 16 de marzo () , consciente de que tal testimonio, solo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3 () , 132/2002 de 22.7, 132/2004 de 20.9), ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 () ; 84/2010 de 18.2; 1290/2009 de 23.12) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo () y STS nº 1330/2002, de 16 de julio () , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 () , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) () en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo () ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 () , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 () y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998) (EDJ 1998/14947) , dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 () , 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004)".

Recapitulando, en el presente caso no se advierten móviles espurios, pues ambos se llevaban bien, trabajaban juntos y Roque le debía favores, luego ninguna razón hay para imputarle hechos que no fueran ciertos. Tampoco existe una finalidad totalmente autoexculpatoria porque, en todo caso, él reconoce que lo llevó a Madrid, si bien afirma desconocer que lo hizo para comprar droga, no resultando creíble la misma en este extremo, como ya hemos analizado, y, en todo caso, se incrimina al reconocer que fue a recoger el paquete al día siguinte sabiendo que era droga.

De igual forma, está corroborada, pues afirma que le dijo que se echara la culpa a cambio de dinero y vemos como existen sucesivas visitas a la cárcel seguidas de ingresos en su cuenta, aunque no aparezca quién los hace, y uno en la de su pareja que sí lo hace Silvio.

Tampoco podemos pasar por alto la declaración del otro coimputado, Ambrosio, igualmente incriminatoria, respecto de la que es predicable las mismas circunstancias que a la de Roque, habiendo realizado dos declaraciones distintas en instrucción, pero coincidiendo lo manifestado en el plenario con lo que ya había dicho en Comisaría y con la segunda declaración prestada, explicando la razón o motivo de esta primera declaración y que coincide con lo manifestado por Roque, por lo que resulta creíble el motivo aducido para efectuarla en esos términos cuando, además, antes de que Silvio hablara con él había dicho otra cosa.

Pues bien, Roque asevera que el día 7 iba de copiloto y escuchó a Silvio decirle a Roque que se diera la vuelta que iban a recoger una bolsa, Roque se dio la vuelta y ellos dos hablaban de ir a recoger la bolsa que había tirado la noche anterior. Roque se dio la vuelta y al llegar al sitio frenaron, se bajaron del coche los dos y le dijeron que se bajara él, no le dijeron el contenido y él buscó la bolsa, saltó la valla y con su móvil miró y entonces salió la Guardia Civil y le dijo que dejara ahí la droga y fue entonces cuando él se enteró.

Por tanto, consideramos que la declaración del coacusado Roque, coincidente con la del también acusado Ambrosio al afirmar este que Silvio le dijo a Roque que se diera la vuelta para recoger la bolsa que había tirado la noche anterior, constituyen prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que como verdad interina de inculpabilidad acompaña a dicho acusado, Silvio.

En conclusión, respecto del primer hecho, resulta imputable tanto a Silvio como a Roque. Al primero, al ser la persona que fue a adquirir la droga y, por tanto, propietaria de ella. Y al segundo por colaborar con él llevándolo hasta Madrid para hacerse con ella y trasportarla hasta Albacete. No así a Ambrosio, porque ninguna prueba lo involucra en este viaje: ni en que fuera de ocupante en el vehículo, ni que tuviera algún otro tipo de participación en el mismo.

B.Respecto del segundo hecho, es decir, cuando fueron a recoger el paquete previamente arrojado desde el vehículo en el que viajaban Silvio y Roque, la participación en el mismo de ellos dos resulta clara y plenamente acreditada.

Así, la intervención de Roque es evidente y ha resultado plenamente acreditada, porque él mismo lo reconoce, afirmando que Silvio le dijo que dieran la vuelta y él lo hizo, que fuera a por el paquete de la droga. Al llegar se bajó Silvio, también bajó Ambrosio y él le dijo a Ambrosio que lo buscara. Luego, reconoce que desvió la trayectoria introduciéndose en la vía de servicio para recoger la droga.

En relación a Silvio, también resulta plenamente acreditada por la declaración de los otros dos coacusados. Y si bien él niega cualquier participación en el hecho más allá de ir en el vehículo porque iban a trabajar, afirmando que él iba en la parte de atrás y no se bajó del vehículo en ningún momento, los otros iban durmiendo y el día de antes no viajó a Madrid, que él esos días estaba atendiendo al niño porque su mujer estaba en el extranjero, negando haberle ofrecido a Roque ningún trato para exculparse. Sin embargo, dicha declaración no puede tener más valor que el meramente exculpatorio, resultando mucho más creíbles las declaraciones de los otros dos acusados que coinciden en que Silvio también le dijo a Ambrosio que bajara a buscar el paquete. Así se lo dijo Ambrosio a los agentes de la guardia civil de forma espontánea, afirmando que había sido Roque y Silvio quienes le pidieron que lo recogiera. Lo que corrobora el agente NUM007 al exponer que le oyó decir a Ambrosio que se bajó del vehículo porque Roque y Silvio se lo habían dicho. Y así lo reitera en el plenario, siendo contundente al afirmar que escuchó a Silvio decirle a Roque que se diera la vuelta para recoger la bolsa, Roque se dio la vuelta, ellos dos hablaban de la bolsa que había tirado la noche anterior, Roque se dio la vuelta, y al llegar al sitio frenaron, se bajaron del coche y le dijeron que se bajara él, no le dijeron el contenido, y él buscó la bolsa, saltó la valla y con su móvil miró y entonces salió la Guardia Civil y le dijeron que dejara ahí la droga, y fue en ese momento cuando él se enteró de la droga.

Además, habiendo resultado acreditado que él fue quién se hizo con la droga en Madrid, de lo que cabe la razonable inferencia de que era suya, como hemos expuesto anteriormente, la conclusión que se colige de tal premisa es que al día siguiente cuando fue al lugar donde la arrojó, su finalidad no era otra que recogerla.

En lo atinente a Ambrosio, ha quedado plenamente acreditado que él se bajó a recoger el paquete, pues él mismo lo reconoce y así resulta del testimonio de los agentes que efectuaron la vigilancia del mismo, ahora bien, él niega saber qué era lo que había dentro del paquete. Dice, como hemos expuesto, que se enteró cuando se lo dijo la Guardia Civil, y Roque afirma que le dijo que buscara una bolsa, pero no le dijo más. Es decir, no le reveló su contenido.

Ciertamente, no hay prueba directa de que supiera lo que había en el paquete, la pregunta que debemos hacernos es si la hay indirecta o indiciaria, igualmente hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Y la respuesta que damos a tal pregunta es que los indicios o hechos bases existentes no arrojan la suficiente consistencia para determinar, según las reglas de la lógica y la experiencia, que él supiera que el paquete contenía cocaína.

Y es que los únicos indicios contra él es que se dieron la vuelta en la autovía, desviando su trayectoria habitual para ir a trabajar; que hablaban de recoger un paquete que habían lanzado la noche anterior; y que le dijeron que se bajara a buscarlo. De manera que si bien se le pudo representar que el contenido del mismo era algo ilícito, en modo alguno podemos concluir de estos hechos que él ya supiera que lo que tenía que buscar era droga y que esa droga era cocaína y en cantidad de notoria importancia. Esta es una posibilidad, pero no más probable que la contraria, y en este escenario la inferencia es demasiado abierta, en palabras del T.S en su sentencia de fecha 19 de febrero de 2019, plenamente atinente al caso: "en esas condiciones la prueba indiciaria no tiene potencialidad para derrotar la presunción de inocencia al no alcanzar las cotas de suficiencia de su carácter concluyente que reclama una sentencia condenatoria. Es una deducción compatible con el cuadro indiciario con que se cuenta. Pero no es la única posible. Son imaginables otras hipótesis con, al menos, el mismo grado de probabilidad."

Y siendo esa su única participación en los hechos, bajarse del coche y buscar una bolsa con un paquete, sin saber el contenido del mismo, por lo que no había dolo en su conducta, no existiendo prueba alguna de que él tuviera intervención en el viaje a Madrid para adquirir la droga, ni de que fuera el propietario de la misma, la conclusión que se alcanza es su absolución al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia que le acompaña como verdad interina de inculpabilidad.

QUINTO.-Acreditados los hechos en los términos expuestos en relación a los otros dos acusados, por cuanto respecto de Ambrosio procede su absolución, la siguiente cuestión a tratar es su subsunción en la norma penal.

A.Dice el artículo 368 del C.P: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

Del propio tenor literal del precepto se colige que la mera tenencia preordenada al tráfico integra la conducta descrita en el art. 368 C.P., como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, con la referencia "o las posean con aquellos fines", se está tipificando la conducta de tenencia de drogas con finalidad de tráfico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo o tenencia, acreditable por prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al tráfico a terceras personas, normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión.

La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia negativa en la salud de las personas, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración, tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico.

Son requisitos del tipo penal, a tenor del citado precepto y de la jurisprudencia que lo interpreta, sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000, los siguientes:

"1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión. Elemento que ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas."

En relación al elemento subjetivo del tipo, dice la sentencia de fecha 7 de junio de 2019: " Conforme señalamos en la sentencia núm. 635/2012, de 17 de julio , "... el elemento subjetivo del delito tipificado en el artículo 368 consiste en la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia que constituye el objeto de la acción y en la conciencia de que la conducta realizada en relación con dicho objeto contribuye a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal por terceras personas. En lo que se refiere a la conciencia de los efectos nocivos de la sustancia objeto del tráfico, resulta suficiente el conocimiento propio de la esfera del profano, ya que nos encontramos ante un delito común, que puede ser cometido por cualquiera, y en consecuencia la responsabilidad como autor no precisa específicos conocimientos médicos."

Pues bien, a la luz de la citada jurisprudencia, en el presente caso concurren los citados requisitos.

Así, en primer lugar, ha resultado acreditado que la sustancia intervenida por los agentes era del acusado Silvio, habiendo participado Roque en la adquisición de la misma llevando a Silvio hasta Madrid para hacerse con ella y posteriormente desviando su trayectoria en la autovía cuando iban a trabajar para buscarla. Y, en segundo lugar, también se ha probado, mediante la prueba pericial practicada, que se trataba de una sustancia estupefaciente prohibida, que causa grave daño a la salud, contempla en la Lista I del Convenio de 1961. Por tanto, concurren los elementos objetivos del tipo penal.

También concurre el elemento subjetivo del tipo, es decir, que la finalidad de la droga intervenida era su destino al tráfico ilegal.

A estos efectos, debemos decir que el elemento subjetivo del tipo pertenece a la conciencia, a lo arcano o psique de la persona, por lo que hay que inferirlo de hechos objetivos y externos que resulten acreditados. Dicho de otro modo, solo a través de inferencias o presunciones puede ser afirmado al ser deducido de datos exteriores objetivos, que, una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones que llevan a determinar la finalidad perseguida por el autor.

La jurisprudencia ha señalado como indicios de la preordenación al tráfico, además de la cuantía de la sustancia aprehendida, la forma de posesión, la tenencia de instrumentos o material para su elaboración y distribución, los medios económicos del acusado y hallazgo de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual, entre otros.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, son hechos objetivos de los que se infiere su preordenación al tráfico los siguientes:

1.La cantidad de droga intervenida, 1003,29 gramos con una pureza de 88,3%, que excede con mucho de la cantidad que la jurisprudencia entiende como destinada al consumo propio.

Así, indica en Sentencia num. 1020/2009, de 9 de octubre (), en relación con el tráfico de cocaína, "La doctrina de esta sala invocada por el Ministerio Fiscal en su oposición a ambos motivos,( SS. de 17 de julio de 2007 , y 6 de junio de 2005 viene señalando la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. "La doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida; el consumo diario presunto del poseedor; y la cantidad que se considera de razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días (S. 17 de junio de 2004). Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo y está objetivamente preordenada al tráfico por superar las previsiones de consumo de un drogadicto ( SS 13 de marzo de 2003; 1 de julio de 2004).

"En general se atiende al consumo para tres a cinco días, aplicando para cada día la cantidad o dosis ordinaria según la droga de que se trate( SS 9 de octubre de 2002; 12 de junio de 2003), llegando excepcionalmente algunas Sentencias a admitir en ciertos casos como compatible con la posesión no preordenada al tráfico, un acopio para diez o doce días como máximo ( SS 26 de octubre 1992, 8528 ); 17 junio 2004).

En el caso de la cocaína el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de enero de 2001 estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína ( SS 237/02 de 18 de febrero, 2970 ); 715/02 de 19 de abril ; 178/03 de 22 de julio, ); 424/03 de 1 de septiembre, 6414 ); 1453/04 de 16 de diciembre , entre otras muchas), y en algunas sentencias se considera como dosis diaria de consumo de cocaína la de dos gramos ( SS de 1 de septiembre (, 4 de abril y 12 de junio de 2003)".

Por lo expuesto, la Jurisprudencia viene considerando que el máximo de droga que puede poseerse para el autoconsumo, y a partir de la cual puede inferirse la finalidad al tráfico, se encuentra entre los 7,5 y los 10 gramos, llegando en ocasiones algunas sentencias, más excepcionalmente, a hablar de consumo de entre diez y doce días.

Por tanto, la cantidad de droga intervenida, aunque la consideremos para los dos, excede con mucho de lo que se entiende jurisprudencialmente para el consumo propio.

Pero, es más, en cualquier caso, es difícil colegir que lo sea para el autoconsumo, cuando ni siquiera han alegado este extremo, ni se ha acreditado que sean consumidores, habiendo negado, incluso, la premisa mayor, que sea suya o saber que iba a Madrid a adquirir droga, en el supuesto de Roque.

2. Aparte de la droga intervenida, existen otros datos de los que inferirlo, cuales son: la actitud adoptada al observar el control de la Guardia Civil en orden a deshacerse de la droga arrojándola por la ventana, hecho revelador de que no era para el consumo, puesto que todo toxicómano sabe que el autoconsumo no está penado, y, por tanto, nada tiene que ocultar. STS de 5 de junio de 1997.

3. Otras circunstancias a valorar es la capacidad adquisitiva de los acusados en relación al valor de la droga intervenida. Sentencias del T.S. 19 de junio de 2009 y 18 de noviembre de 2010.

En el presente caso, aunque ambos trabajaban, pero el alto valor económico de la droga intervenida, 61235 euros, además, dice Roque, que aceptó el viaje a Madrid por 200 euros porque necesitaba el dinero porque tiene varios hijos, impide inferir que contaran con recursos suficientes para adquirirla para consumirla ellos, sino que su destino no podía ser otro que su venta.

De manera que, todos los hechos anteriormente expuestos, cantidad de droga intervenida, actitud adoptada ante los agentes y falta de recursos económicos suficientes para su adquisición para sí mismos, permiten inferir, según las reglas de la lógica y la experiencia, que la sustancia incautada estaba preordenada a la venta a terceros. Y alcanzada esa conclusión, lleva implícito el conocimiento de que su venta a terceros causa un daño a la salud pública, pues nada se alega o prueba en relación a circunstancias especiales en los acusados para no tener conciencia de esos extremos notorios y que pertenecen al conocimiento común de todo ciudadano medio.

Por consiguiente, concurren los dos elementos del tipo penal objeto de acusación.

B.Además, estamos ante el tipo agravado por la cantidad de droga incautada, notoria importancia, artículo 369.1.5ª del C.P: "Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior".

Según el Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, que sigue vigente a la fecha, el umbral de la notoria importancia se sitúa en 750 gramos para la cocaína. Bien es cierto que dicha cantidad ha de determinarse teniendo en cuenta únicamente el porcentaje de pureza, es decir, la cantidad de principio activo que contiene la sustancia una vez hemos eliminado las sustancias de corte, a excepción del hachís y sus derivados en los que el porcentaje de pureza es irrelevante y se tiene en cuenta solo el peso ya que el hachís y sus derivados son productos vegetales presentados en estado natural y en los que las sustancias activas, el THD, está incorporado a la propia planta.

El cálculo de dichas cantidades se realizó a través de un estudio del Instituto Nacional de toxicología donde se determinó para cada sustancia la cantidad a partir del cálculo de 500 dosis de consumo diario.

Pues bien, en el presente caso, la cantidad intervenida de cocaína asciende a 1003,29 gramos, con una pureza de 88,3 %, lo que arroja un resultado de 885,90 gramos de cocaína pura, por lo que, aun teniendo en cuenta el margen de error para la determinación de la misma que puede ser de un 5% hacia arriba o hacia abajo, partiendo de que lo sea hacia abajo, al ser lo que favorece al reo, sigue siendo superior a la referida cantidad de 750 gramos.

Por tanto, es de aplicación la agravante de notoria importancia.

SEXTO.-Del referido delito son responsable en concepto de autor Silvio y Roque, por su participación material y directa en el mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P.

Y es que, en lo que a Roque se refiere, su conducta debe ser calificada también de autoría, en la modalidad de cooperador necesario, aunque él no fuera quien adquirió la droga, pero los actos desplegados por él, aceptando llevar a Madrid a Silvio para adquirirla, trasportándola hasta Albacete, acudiendo al día siguiente a buscarla al lugar donde fue arrojada la noche anterior, constituyen actos esenciales para la comisión del delito, que deben encuadrarse en la autoría, pues, como dice el Alto Tribunal en su Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2022: "el delito de tráfico de drogas, tipificado en el artículo 368 y siguientes del Código Penal , describe de forma muy amplia la conducta típica por cuanto constituyen delito no sólo los actos de cultivo, elaboración o tráfico de esa clase de sustancias sino cualquier acto que "de otro modo promueva, favorezca o facilite" el consumo ilegal de las mismas. Los verbos nucleares son tan amplios que resulta difícil establecer supuestos de complicidad.

A título de ejemplo, se ha considerado contribución esencial, sancionable a título de autor, la aportación de una embarcación para el transporte y desembarco de la droga ( SSTS 558/2022, de 8 de junio y 282/2017, de 6 de noviembre).

SÉPTIMO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se alega por la defensa de Roque la atenuante de haber colaborado con la justicia.

A )Dice al artículo 21.4 del C.P: "El haber procedido el culpable, antes de conocer el procedimiento judicial que se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La sentencia del T.S nº 438/2021 de 20/05/2021, resume la jurisprudencia sobre esta atenuante: << La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; 318/2014, de 11-4 ; 541/2015, de 18-9 ; 643/2016, de 14-7 ; 165/2017, de 14-3 ; 240/2017, de 5-4 ; 114/2021, de 11-2 , partiendo de que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ),que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( ST SSTS. 1063/2009 de 29.10 )".

Dice también la sentencia del TS de fecha 16 de enero de 2018:

"La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio () ; 755/2008 de 26 de diciembre; 508/2009 de 13 de mayo () ; 1104/2010 de 29 de noviembre () ; 318/2014 de 11 de abril () ; 541/2015 de 18 de septiembre () ; 643/2016 de 14 de julio () ; 165/2017 de 14 de marzo () o 240/2017 de 5 de abril () , entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP () que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Record aba la STS 427/2017 de 14 de junio () , con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre () ; 240/2012, de 26 de marzo () ; 764/2016 de 14 de octubre () ; 118/2017 de 23 de febrero () ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad".

A la luz de la jurisprudencia expuesta, en el presente caso en absoluto concurren los presupuestos para aplicar tal atenuante, faltando tanto el requisito cronológico como el material.

En primer lugar, no es cierto que el acusado procediera antes de tener conocimiento de que el procedimiento que se dirigía contra a confesar el delito a las autoridades, sino que se dirigió mucho tiempo después de iniciarse el procedimiento, acontecimiento 494.

Y, en segundo lugar, cuando lo hizo, ni confesó los hechos, por cuanto no ha reconocido el delito, existiendo hasta tres versiones distintas, pues la segunda vez que prestó declaración en instrucción tampoco coincide con lo expuesto en el plenario, ni tampoco en este acto reconoce toda su participación, pues del viaje a Madrid, cuyo hecho era evidente al ubicarlo en dicha ciudad los posicionamientos BTS, niega tener conocimiento de que su finalidad fuera la adquisición por Silvio de la droga que finalmente fue hallada por la Guardia Civil. Ni, finalmente, tuvo una colaboración relevante para el descubrimiento de los hechos, sino que aporta datos defensivos, en tanto que aduce que la droga no era suya sino de Silvio, y los escritos dirigidos a Fiscalía y a la Guardia Civil diciendo que quería colaborar lo son en el mismo sentido: informar que el paquete era de Silvio y no suyo.

B.Concurre la agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del C.P., en Roque.

Así, examinada la hoja histórico penal, resulta que fue condenado por sentencia firme de fecha 12 de febrero de 2015, por un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, a la pena, entre otras, de 4 años y 6 meses de prisión, pena extinguida el día 21 de abril de 2018, y en virtud de sentencia firme de fecha 12 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, a la pena de dos años de prohibición de aproximación y comunicación por la comisión de un delito de violencia de genero cometido el día 13 de diciembre de 2020, por lo que dichos antecedentes no son cancelables conforme al artículo 136 del C.P., y tratándose de la comisión del mismo delito el primero de ellos, es de aplicación la referida agravante.

OCTAVO.-En cuanto a la pena a imponer, en relación a Silvio, debemos partir del marco penológico siguiente:

El tipo básico, que se castiga en el artículo 368, párrafo primero, del C.P., establece la pena de prisión de tres a seis años, pero como estamos en el supuesto agravado del artículo 369.1.5ª del C.P., la pena de prisión a imponer es de 6 a 9 años.

Como quiera que no concurren agravantes ni atenuantes, de conformidad con el artículo 66.1.6ª del C.P., la pena ha de imponerse en la extensión que se estime adecuada teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y la mayor o menor gravedad del hecho. Circunstancias que, como reza el T.S. de fecha 26 de marzo de 2019 : "En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

Considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad."

Pues bien, a tenor de estos parámetros, consideramos que la dosimetría concreta de la pena debe quedar fijada en 7 años de prisión, pues si bien la cantidad de droga intervenida no es muy superior a la que determina la aplicación de la agravante de notoria importancia, su comportamiento, implicando a terceros, en primer lugar a Roque para ir a Madrid a fin de adquirirla, y posteriormente utilizar el medio de trasporte empleado para ir a trabajar, con otros empleados de la empresa, para recuperarla, implica un plus de reproche que determina no imponer la pena en la mínima extensión, considerando que 7 años es proporcional a los hechos y las referidas circunstancias.

En lo atinente a la multa, al oscilar el abanico penológico del tanto al cuádruplo, consideramos que, en correlación a lo ya expuesto, debe imponerse en la solicitada por el Mº Fiscal, 90000 euros.

En cuanto a Roque, partiendo de que la pena tipo, al tratarse de notoria importancia, va de 6 a 9 años de prisión, y como quiera que concurre la circunstancias agravante de reincidencia, a tenor del artículo 66.1, 3ª del C.P., la pena ha de imponer en la mitad superior, esto es, de 7 años, 6 meses y 1 día a 9 años. Al no apreciar circunstancias de las que inferir que es merecedor de un reproche penal mayor, no siendo el propietario de la droga, si bien ha realizado actos propios de autoría, como es llevar hasta Madrid a su propietario, trasportarla hasta Albacete e ir a la mañana siguiente a buscarla, consideramos que la dosimetría concreta debe quedar fijada en la mínima de 7 años, 6 meses y 1 día y en multa de 122.500 euros.

NOVENO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 C.P.) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P.) que pudiera haberse irrogado.

En el presente supuesto, no procede fijar responsabilidad civil alguna al no haberse solicitado, ni existir daños o perjuicios que indemnizar.

D ÉCIMO.-Por mandato del artículo 123 del C.P. y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito.

En concreto, procede la condena a 1/4 de las mismas a cada uno de los condenados, al haber sido absuelto uno de los acusados del otro delito objeto de acusación. Criterio que es el seguido por nuestra jurisprudencia, por ejemplo, entre otras, en la sentencia del T.S. de fecha 6 de mayo de 2021 reza: "el reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al número de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados por ese delito ( SSTS 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 ; 379/2008, de 12 de junio o 1132/2011, de 27 de octubre , entre otras). Por último, también hemos indicado que para el pago de las costas hay que estar al número de hechos enjuiciados y no a sus calificaciones jurídicas ( STS 520/2006, de 10 de mayo .

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y demás de aplicación