PRIMERO.-Estima la defensa de las acusadas, condenadas en la instancia como autoras de un delito de usurpación de bien inmueble, que los hechos no constituyen tal delito, pues el principio de intervención mínima del Derecho Penal permite esta clase de tutela judicial solamente frente "aquellas ocupaciones inmobiliarias que conlleven un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado"; alega que "la posesión protegida en el orden penal no se corresponde con el derecho de poseer que se deriva de la titularidad del inmueble, sino con la posesión inmediata o disfrute efectivo del inmueble" y que no consta, desde la adquisición del edificio por la denunciante, que "la vivienda haya sido utilizada en forma alguna por la propietaria, se haya anunciado en venta o arrendamiento".
La cuestión planteada ha dado lugar a diversas respuestas en la llamada jurisprudencia menor.
Así, en el sentido defendido por las recurrentes, la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 714, de 27 de noviembre de 2024, argumenta en los siguientes términos en un asunto en que la denunciante también era SAREB, S.A.:
"el derecho de propiedad no puede ser interpretado de forma absoluta e ilimitada, sino de acuerdo a la función social que le delimita, de acuerdo con las leyes, art 33.2 CE .
La STC nº 37/1987 de 26 de marzo , que se cita en la resolución impugnada, desarrolla este concepto afirmando que la referencia a la «función social» como elemento estructural de la definición misma del derecho a la propiedad privada o como factor determinante de la delimitación legal de su contenido pone de manifiesto que la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de este derecho como mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el bien objeto del dominio reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las Leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos o intereses de terceros o del interés general. Por el contrario, la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Por ello, la fijación del «contenido esencial» de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes.
Tal delimitación del contenido del bien jurídico protegido "derecho de propiedad" impide su interpretación de forma extensiva, debiendo exigirse a aquellas conductas que pretenden subsumirse en la acción típica, además de una lesión a la utilidad individual del titular del derecho, una afectación mínima a esta función social de la propiedad.
En el mismo sentido, merece citarse la Sentencia 173/2015 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona . Este nivel de análisis parte de la trascendencia del bien jurídico protegido por la norma penal para delimitar su ámbito de actuación, como fuente de legitimidad. Afirma esta resolución: "la tutela penal que se pretende otorgar no puede identificarse exclusivamente con un genérico ius possidendi que se deriva de la titularidad de la cosa. La posesión penalmente protegida sólo puede ser la del titular inmediato esto es la que se deriva del ius possesionis la que da contenido efectivo al derecho subjetivo de goce y disfrute actual de la cosa. De ahí que para que la norma penal pueda entrar en juego, el acto perturbatorio deba reunir determinadas condiciones de intensidad, tanto objetivas como subjetivas".
Y como consecuencia de tal premisa argumental, concluye del siguiente modo, que se comparte en esta resolución: "No podemos aceptar, desde elementales exigencias hermenéuticas en la interpretación y aplicación de los tipos penales, que cualquier perturbación posesoria justifique la puesta en marcha de los mecanismos penales de protección. Evidentes criterios de adecuación reclaman que la acción perturbadora reúna determinadas notas de antijuricidad, de contrariedad al derecho, de intensidad cuantitativa y cualitativa, que deben medirse en relación directa con el daño y la alteración causada a un estatus posesorio actual que viene determinado por el ejercicio del ius possesionis que ostenta su titular.
Sin dicho esfuerzo de delimitación nos enfrentaríamos a la indeseable situación en la que concurrirían espacios de protección superpuestos, el civil y penal, que comprometería los deseables niveles de racionalidad pragmática, sistemática y ética a los que debe responder todo ordenamiento jurídico. ¿Cuáles son esos niveles de lesividad que debe reclamarse a la acción perturbadora para justificar la reacción penal contemplada en el tipo del artículo 245.2 CP ?
Como apuntábamos, el acto perturbador debe interferir de manera mensurable y relevante en el ejercicio actual, material e inmediato de los derechos posesorios que ostenta el titular, en particular el de goce de la cosa y el de aprovechamiento de sus frutos y rentas. Es el contenido objetivo del derecho lo que debe resultar lesionado. La ocupación penalmente relevante debe equivaler en su resultado antijurídico no sólo a un acceso a la posesión, como describe el artículo 438 CC , sino a una exclusión del legítimo titular del ius possesionis a su actual disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo. Perturbaciones transitorias o que recaigan sobre cosas o inmuebles sobre las que su titular no ejercite efectiva y actualmente los derechos de disfrute que se derivan del derecho a poseer no merecen ser penalmente castigadas.
El Código Penal no puede estar al servicio de exclusivos intereses recuperatorios de la posesión de la cosa cuando el titular del derecho posesorio, ius possidendi, durante un periodo significativo de tiempo no lo ha ejercido en términos materiales y directos, sin perjuicio, obviamente, de las facultades de exclusión y de recuperación posesoria que le ofrecen el Código civil y las leyes procesales".
Por el contrario, de acuerdo con la sentencia nº 279, de 24 de octubre de 2024, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, "no cabe restringir el ámbito del tipo penal a los supuestos en los que el titular dominical del inmueble esté disfrutando de su posesión inmediata o de hecho, pues ello implicaría exigir un elemento del tipo no previsto legalmente, con el efecto, no querido por el legislador, de dejar al margen de la protección penal las conductas de ocupación de aquellos inmuebles que no se estén poseyendo de forma inmediata en el momento de la ocupación, pese a que generan un grave menoscabo en el bien jurídico protegido, en la medida en que suponen un ataque frontal al ejercicio de una facultad tan básica o esencial del derecho de propiedad como es la de poseer de hecho el inmueble del que se es titular".
En esta misma línea, indica la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia de Toledo nº 191, de 9 de octubre de 2024, que "debe tenerse presente que el legislador ha querido dar protección penal con este precepto, de forma acumulada a la protección civil, a la posesión del propietario para que pueda ejercer las facultades que le confiere su derecho de dominio; así, es cierto que la posesión constituye una situación fáctica que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil , y que más recientemente le ha dotado de una nueva herramienta, cual es el procedimiento previsto en el artículo 250-1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pero a este amparo de carácter civil, el legislador de 1995 ha sumado una protección penal, definiendo como delito la conducta del artículo 245.2 del Código Penal , sin distinguir además la condición del propietario -persona física o jurídica-; por ello el hecho de que la vivienda objeto de la ocupación no constituya morada del denunciante no excluye la concurrencia del tipo penal que nos ocupa".
Y en cuanto a la alegación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, recuerda la sentencia nº 359, de 24 de septiembre de 2024, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba que este principio "no lo es de interpretación del derecho penal, sino de política criminal y se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal.
Por ello, esta misma Audiencia (en la Sentencia de 9 de mayo de 2014, ROJ: SAP CO 527/2014 ), ante la cuestión, suscitada por la Defensa, parte de la premisa de que la respuesta que ofrece al respecto nuestro ordenamiento jurídico es indudable, puesto que el artículo 245, 2 del Código con toda claridad establece el castigo de la conducta consistente en introducirse en un inmueble desocupado, de ajena propiedad, sin la voluntad de su titular, elevando al rango de comportamiento punible dicha acción contra el derecho a la propiedad privada, según el cual nadie puede ser privado de sus bienes y derechos, sino por las causas legalmente establecidas.
No se trata tanto de que la infracción penal coexiste con una serie de normas de índole civil que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo hayan de entenderse incluidas en el tipo las conductas mas graves e intolerables, debiendo de acudirse en los demás supuestos al Derecho privado, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado, sino de que el legislador ha atribuido la categoría de acción punible a la de quienes, como en el caso presente ha hecho la acusada, toman posesión de un inmueble desocupado, pero sin título jurídico alguno para hacerlo, ni el consentimiento, siquiera tácito, de su legítimo titular, a sabiendas de ello"(en igual sentido, S. AP. Madrid, Secc. 29ª, nº 407, 30 de octubre de 2024).
Un repaso de las bases de datos de jurisprudencia menor acerca del delito de usurpación de bien inmueble con SAREB, S.A. como denunciante nos ofrece el panorama discrepante que acabo de exponer someramente.
La solución pasa por acudir al Tribunal Supremo, conforme dispone el artículo 1.6 del Código Civil ("la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho").
Y traemos la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 432/2024, de 17 de mayo:
"2. El artículo 245.2 CP castiga a quien "que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses".
La redacción del precepto, incluida la penalidad prevista, ha permanecido invariable desde su incorporación al CP 1995 como figura novedosa, con la consideración entonces de delito menos grave, que varió a raíz de la reforma operada en el CP por la LO 1/2015, que suprimió las faltas e incorporó al texto penal, en la mayoría de los casos como sucesores de aquellas, los delitos leves. Categoría que alcanzó el tipo penal que ahora nos ocupa por efecto de lo previsto en el artículo 13. 4 -inciso segundo- en relación con el artículo 33.3 j ) y 33.4 g) del CP .
Son escasas las ocasiones en las que esta Sala de casación se ha pronunciado sobre los presupuestos de aplicación del controvertido artículo 245.2 CP , lo que no es ajeno al hecho de su consideración como delito leve. Lo hizo con amplitud la STS 800/2014, de 12 de noviembre , citada por la mayoría de las resoluciones que desde su fecha se han pronunciado sobre la aplicación del mencionado precepto, y que invoca también el recurso. Y recientemente lo ha hecho la STS 373/2023 de 18 de mayo , reproduciendo en esencia la doctrina marcada por aquella, con alguna modulación. Este contexto reclama un especial esfuerzo interpretativo, que conjugue los principios que inspiran el derecho penal con los valores en conflicto.
3. La STS 800/2014 afirmó a partir de la ubicación sistemática del artículo 245 que "Los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995 , constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.
En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito".
Es decir, la usurpación protege el patrimonio inmobiliario en su conjunto, lo que abarca el disfrute pacífico de los bienes inmuebles, esto es, la ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión, el dominio o cualquier otro derecho real u obligacional sobre los mismos. De esta manera el artículo 245 ofrece a su titular un instrumento de defensa penal que refuerza la protección administrativa y la tutela civil posesoria.
Esta primera afirmación permite salir al paso de las propuestas que excluyen con carácter general la protección en función de la quien ostente la titularidad del bien comprometido, especialmente si se trata de personas jurídicas con ánimo de lucro, un planteamiento que excede de la previsión legal, confrontando de esta manera con el principio de legalidad, garantía de uniformidad en la aplicación de la ley.
4. El precepto ha permanecido inalterable en su descripción típica desde su incorporación al Código en el año 1995, ya lo hemos resaltado, por lo que tiempo ha tenido el legislador, de haber sido ese su interés, para introducir excepciones en la protección que el precepto configura, sin haber acometido cambio alguno. Cosa distinta es la concurrencia en los hechos de los elementos que conforman la antijuridicidad material que reclama todo comportamiento definido como delito, además de aquellos que sustentan la base de la culpabilidad, todo ello ponderado desde el prisma de proporcionalidad.
Sintetiza la STS 800/2014 , a la que se remite también la 373/2013, los elementos que el delito de ocupación pacífica de inmuebles requiere:
El primero de ellos "a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia".
Lo que deja al margen de este precepto para reconducirlos a otras figuras, aquellos casos en los que el inmueble al que se accede integre el concepto de morada, en los que la protección penal se canaliza a través de los delitos de allanamiento previstos en los artículos 202 y ss CP . Existe una nutrida jurisprudencia que aquilata tal concepto. Así hemos dicho que el concepto de morada como equiparable a domicilio no coincide en términos estrictos con la noción de este efectos administrativos o civiles, sino que abarca todo espacio en el que se ejerce la privacidad, en el que se despliega en toda su amplitud el derecho a la intimidad personal y familiar, inmune a injerencias externas. De esta manera se incluyen en el ámbito de protección del artículo 202 CP como morada y en consecuencia quedan fuera del precepto que nos ocupa, no solo la vivienda habitual, sino también las destinadas a usos vacacionales o segundas residencias, aptas para ser ocupadas por sus titulares o quienes estos autoricen (entre otras STS 954/2022, de 13 de diciembre , y las que en ellas se citan.
Prosigue en su descripción la STS 800/2014 "b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.
c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.
d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa.
e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada".
En consecuencia, no se considerarán típicas las perturbaciones posesorias sin vocación de permanencia, extremo que deberá analizarse en casa supuesto. Tampoco aquellas inocuas para el bien jurídico protegido, como las que afectan a inmuebles abandonados, en el buen entendimiento de que el hecho de que una vivienda se encuentre deshabitada y desatendida, con el consiguiente deterioro, no significa que esté abandonada en el sentido jurídico de derelicción, único que la convertiría en res nullius, carente de un dueño cuyos derechos posesorios pudieran vulnerarse contra su voluntad. Otra cosa es el análisis que cada situación demande desde la perspectiva del dolo a través del error, o aquellos elementos que puedan incidir en distintos aspectos de la culpabilidad, como con la generalidad de los tipos penales.
En lo que concierne a la voluntad contraria a la ocupación por parte del titular del bien, hemos de diferenciar las distintas modalidades que el precepto prevé. Una cosa es el acceso al inmueble, en el que la voluntad contraria equivalente a la falta de autorización se presume de todo aquel que adopta medidas de protección que preserven el bien. En esta lógica, no puede negarse la voluntad contraria, aun presunta, en relación a aquellos inmuebles que permanecen cerrados y protegidos, hasta el punto el acceso a su interior requiere el forzamiento. Distinto es el supuesto en el que el inicial consentimiento del titular al acceso y ocupación, desaparece ulteriormente. Tales casos requerirán una expresa constancia de la oposición de aquel a la permanencia materializada a través de un requerimiento de abandono. Hacemos nuestro el siguiente fragmento de la STS 373/2023 de 18 de mayo "Resulta irrelevante, por otro lado, que los propietarios de las fincas efectivamente ocupadas no hubieran requerido en momento alguno al acusado para que procediera a dejarlas libres y expeditas, a disposición de aquéllos. Ciertamente, el artículo 245.2 del Código Penal , --en paralelo a la técnica reguladora del allanamiento de morada--, contiene dos modalidades comisivas, a saber: la ocupación del inmueble o el mantenimiento en el mismo contra la voluntad de su titular. Por descontado, la primera de ellas en absoluto requiere la existencia de requerimiento ninguno para que el sujeto activo se abstenga de proceder a la ocupación de lo ajeno, a la manera de una suerte de contrapeso del presunto consentimiento general de lo contrario. Dicho requerimiento o manifestación expresa de voluntad sí se precisará, en cambio, en la segunda de las modalidades, en la medida en que quien se mantiene en el inmueble contra la voluntad de su dueño, forzosamente ha de ser debido a que hasta ese momento lo hacía con la voluntad o aquiescencia de éste. Dicho de otro modo: si la ocupación, ya inicialmente, no resultó consentida por el titular del inmueble, el posterior mantenimiento en ella del sujeto activo contra la voluntad de su dueño, --voluntad que nunca tuvo a su favor--, resultaría sobreabundante para colmar las, ya perfeccionadas, exigencias típicas".
De otro lado, el que sea necesario conocer a efectos de completar la tipicidad, la ausencia de consentimiento del titular del derecho perturbado, exigirá que así se constante por cualquiera de los medios admisibles en derecho en el correspondiente proceso, pero no supedita la tipicidad a presupuestos procesales como previa denuncia o querella, que el precepto no reclama".
Esta jurisprudencia del Tribunal Supremo y las sentencias de las Audiencias de Cádiz, Toledo, Córdoba y Madrid antes citadas (entre otras) sirven por sí solas para rechazar la primera alegación del recurso y a sus razonamientos me remito para evitar inútiles reiteraciones. La función social del derecho de propiedad, constitucionalmente consagrada y destacada por la citada sentencia de la Audiencia de Barcelona, no basta para eludir la consecuencia de la concurrencia de los elementos del tipo penal.
Es cierto, como hace valer la defensa, que en la Audiencia Provincial de Álava hay precedentes (p.ej. la sentencia nº 128, de 21 de mayo de 2019, citada en el recurso) que se adhieren al criterio expuesto por la Audiencia de Barcelona (seguido por otras Audiencias), pero no creo que pueda mantenerse lo argumentado en la misma tras la jurisprudencia indicada del Tribunal Supremo, ni en cuanto al requerimiento formal de abandono del inmueble, ni en cuanto a la posesión efectiva y directa del dueño, como requisitos de aplicación de la norma, ni en cuanto a la interpretación del tipo penal conforme al principio de intervención mínima.
SEGUNDO.-El alegato sobre la ausencia de requerimiento de desalojo ha sido correctamente respondido por la Magistrada a quoy a sus argumentos podemos añadir la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 373/2023, de 18 de mayo, transcrita por la sentencia que cito nº 432/2024, de 17 de mayo. Consecuentemente, no ha lugar a atender a un supuesto error de las acusadas sobre un consentimiento implícito, error no acreditado por otro lado, siendo de ellas la carga de la prueba.
En cuanto a la vocación de permanencia, con acierto indica la juzgadora de instancia que al menos pueden demostrarse seis meses de ocupación, lo cual es bastante permanente, nada de ocasional o esporádico, a parte del empadronamiento, que deja la voluntad de permanecer meridianamente clara.
Que el Ayuntamiento las dejara empadronarse en el inmueble no hace prueba de un error excluyente de la culpabilidad penal. Como he indicado, es constante la jurisprudencia que atribuye al acusado la carga de acreditar su error (v.gr. S. TS. nº 908/2021, de 24 de noviembre) y la primera prueba de ese supuesto error y consecuente ausencia de dolo es la propia declaración del acusado y, si el acusado no acude al juicio, que haya incurrido en error es mera suposición de su abogado, legítima herramienta de defensa que, en este caso, las encausadas han dejado inútil.
También obtiene suficiente contestación en la sentencia del Juzgado el alegato sobre la inhabitabilidad y abandono del edificio, con razonamientos que hago propios por vía de remisión. Y añado, volviendo a la sentencia del Tribunal Supremo nº 432/2024, de 17 de mayo, que "el hecho de que una vivienda se encuentre deshabitada y desatendida, con el consiguiente deterioro, no significa que esté abandonada en el sentido jurídico de derelicción, único que la convertiría en res nullius, carente de un dueño cuyos derechos posesorios pudieran vulnerarse contra su voluntad".
En fin, meritorios son los esfuerzos argumentativos de la defensa, pero no logra persuadirme de que la juzgadora de instancia ha incurrido en un error en la valoración de las pruebas ni en un error en la aplicación del derecho, lo que me lleva a rechazar el recurso.
TERCERO.-De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a las apelantes las costas de la alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
