Sentencia Penal 54/2025 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 458/2024 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor de un delito contra la intimidad, delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7 del Código Penal, sin circunstancias modificativas, a la pena de ocho meses de prisión, entre otras. Le absuelve del también imputado delito de malos tratos.

Estima el Sr. Magistrado a quoen la sentencia, tras una extensa valoración de la prueba practicada, que ha sido acreditada la difusión por el acusado de imágenes de contenido íntimo de la denunciante, entonces su esposa que, captadas con su consentimiento, fueron incorporadas a sitios web por el denunciado sin el conocimiento ni el consentimiento de la denunciante Milagros.

Sobre la licitud de la prueba de cargo, aspecto nuclear para el recurso, como veremos, el Sr. Magistrado de la instancia señala que la defensa, ya desde su escrito de calificación provisional, la ha venido cuestionando, con invocación de la teoría de los frutos del árbol envenenado.

Para la defensa del acusado la investigación adolece de vicio de nulidad por haberse obtenido las pruebas del presunto delito denunciado por la Sra. Milagros de manera flagrantemente ilícita, puesto que la propia denunciante reconoce sin pudor en su denuncia inicial, en las sucesivas ampliaciones formuladas respecto de la misma y en su declaración en sede judicial que "debido a que Epifanio se encontraba dormido la dicente cogió el teléfono sin éxito ya que se cortó la llamada al descolgar. Que en ese momento el teléfono se quedó abierto pudiendo la dicente comprobar cómo había una página (...)"; sostiene de este modo la defensa que la propia denunciante reconoce haber encontrado las pruebas que aporta a la policía mediante una vulneración del derecho a la intimidad del acusado consagrado en el artículo 18 de la Constitución.

Pero el Sr. Magistrado de la instancia no acoge esa alegación de nulidad de la prueba, al considerar que la denunciante Milagros no actuó con la intención de preconstituir prueba, sino que se trató de un hallazgo accidental o casual. La jurisprudencia, a la hora de valorar la procedencia de la exclusión de pruebas, distingue según que la injerencia en un derecho fundamental se realice por funcionarios policiales o por particulares y en el caso de estos últimos, se da distinto enfoque, distinguiendo el supuesto de que se actúe sin perseguir la preordenación probatoria del supuesto en que el particular se convierte en un instrumento al servicio de los agentes de la autoridad. Cita el Juzgador en apoyo de esta tesis las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2015, de 17 de septiembre de 2.020, de 27 de junio de 2.018, así como el auto de la Sala Civil y Penal del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla, de fecha 24 de enero de 2.023, así como las que en ellas se citan.

SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba.

Sostiene el recurso que ninguna duda suscita que la denunciante Milagros accedió al contenido del móvil de su entonces marido y comprobó en ese momento todas las carpetas e imágenes que figuraban en la página web Xhamster. Ese contenido fue fotografiado por la denunciante y posteriormente entregado a la policía.

Igualmente incuestionable es que los pantallazos hechos por la denunciante en ese momento del contenido del teléfono móvil del acusado, y que entregó a la Policía cuando denunció, es la prueba inicial y única de la que se deriva absolutamente la totalidad de la investigación realizada. Así lo confirma la agente de policía nº NUM000.

A partir de tales premisas, el recurso estima error en la valoración del carácter casual del hallazgo por la denunciante de dicho material, y considera que, lejos de tal azarosa casualidad, el hallazgo es resultado de una verdadera búsqueda deliberada y voluntaria con la única intención de recopilar pruebas para denunciar a su ahora ex marido, entendemos que en aras a utilizarlo en el procedimiento de divorcio.

Sostiene el recurso que el acusado o estaba dormido en el momento en que la denunciante Milagros cogió su dispositivo y, que no fue despertado para preguntarle si estaba conforme con que ella lo mirase. Consta acreditado también que el acusado había implantado una contraseña de seguridad en su teléfono para restringir el acceso a su contenido y que sólo se podía desbloquear con una clave pin. Hechos, todos ellos, que han sido reconocidos tanto por el denunciado como por la propia denunciante, quien ha declarado que no conocía la clave del teléfono de su marido. De manera que el acceso al teléfono móvil del acusado fue sin su consentimiento y vulnerando su intimidad, ya fuera para atender una llamada (cuya existencia no reconoce el recurrente) o por simple curiosidad.

En cuanto a la supuesta llamada que Milagros dice intentó coger, el recurso niega que se produjera, o al menos que la denunciante pudiera escucharla, porque el teléfono del acusado se encontraba en modo avión(tal y como se observa en los pantallazos facilitados a la policía por la propia denunciante).

Además, el recurso sostiene que es incoherente el relato de la denunciante. El teléfono móvil no se queda desbloqueado por recibir una llamada tampoco resulta acogible que Milagros se limitara a ver lo que había en la pantalla de inicio "desbloqueada" y dejara el móvil pasados escasos segundos sin tocarlo. No es creíble la manifestación de la denunciante según la cual no entró en el dispositivo, porque estaba abierto y yo vi la foto, yo no me puse a buscar en su dispositivo ni hice nada en su dispositivo".Pero el examen del folio 306 (capturas de pantalla que la denunciante aportó con su denuncia), se evidencia que Milagros navegó en la página web, accedió a diferentes pantallas y carpetas, pues además de ser varios los pantallazos aportados con distinto contenido (lo que prueba que se accedió a diferentes pestañas), ninguno de ellos corresponde con lo referido por el plenario, (que solo vió una sola fotografía mía desnuda).

Junto a lo anterior, el recurso estima que la mayor prueba de la intención de la denunciante se extrae de su conducta posterior, pues grabó una conversación con el acusado. No es razonable pensar que a una persona que acaba de descubrir "por casualidad" unos hechos de esta naturaleza se le ocurra grabar la reacción de su marido al contarle el hallazgo, sino no es porque actuó con el propósito de encontrar pruebas de los hechos. Es por ello que el recurrente sostiene en su escrito que en la madrugada del 14 de mayo de 2020, Milagros accedió al móvil de Epifanio, hizo fotos a la pantalla de su dispositivo y grabó la conversación que mantuvo con él, todo ello con la única intención de recopilar prueba, prueba que de hecho aportó a la policía junto con la denuncia.

En su segundo motivo, vinculado al anterior, sostiene que la ilicitud de la prueba así obtenida determina la del resto, dada la estrecha conexión de antijuridicidad entre ellas, pues la actuación de Milagros contamina el resto de las diligencias, de forma que no solo debe ser excluida del acervo probatorio la prueba documental consistente en las fotografías del teléfono móvil sino las restantes que fueron obtenidas tras ese descubrimiento.

TERCERO.- La sentencia apelada analiza la cuestión tras citar, como ya hemos avanzado, varias sentencias del Tribunal Supremo, como la de 4 de diciembre de 2015, que en un supuesto de obtención de imágenes y otros contenidos que accedieron a la causa desde un ordenador, señala que no debe incluirse en el concepto de prueba ilícita «los descubrimientos efectuados de forma casual por un ciudadano -en este caso, el hallazgo del técnico al que fue encargada la reparación del ordenador- que, en el momento de su obtención, carece de toda voluntad de hacerse con una fuente de prueba. Es evidente que no puede obtener el mismo tratamiento jurídico la accidental apertura de un sobre introducido por error en un buzón que no es el de su destinatario -equivocación que permite el descubrimiento de un hecho de relieve penal-, frente a la fractura intencionada del buzón de un vecino con la finalidad de acceder a su correspondencia y vulnerar así su intimidad».

Se cita también en la apelada la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020, que en un supuesto en el que se solicita la nulidad de la grabación de una conversación y del resto del material probatorio en aplicación de la teoría del fruto del árbol envenenado que se invoca con el argumento de haberse obtenido tales pruebas a partir de la información obtenida con una grabación ilegítima, el Alto Tribunal tras señalar que no existe un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita y considerar que en el caso que examina la fuente probatoria se obtuvo con quebranto de derechos fundamentales tales como el secreto a las comunicaciones y la intimidad personal, trae a colación la doctrina jurisprudencial del caso de la lista Falciani recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2017, en los

siguientes términos: "Aun cuando la valoración de una prueba ilícita es en principio contraria al contenido material del derecho a la presunción de inocencia por las razones disuasorias ya expuestas, hemos destacado en nuestra jurisprudencia ( STS 116/2017) que, "la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría". Para esta segunda categoría de supuestos, y sin que la formulación pueda entenderse generalizable sin un previo y férreo control de las circunstancias en las que los derechos constitucionales han sido vulnerados y se incorporan después al proceso penal por los intervinientes en el mismo, hemos proclamado que la regla de exclusión sería plenamente operativa en aquellos supuestos en los que la actuación del

particular busca hacer acopio de datos probatorios destinados a incorporarse al proceso penal, pero que cuando el particular actúa por propia iniciativa y desborda el marco jurídico completamente desvinculado de la actuación del Estado, en tales supuestos no activa un marco de garantías constitucionalmente dispuestas para impedir el acopio estatal de fuentes de prueba en el marco del proceso penal, que es lo que contempla el art. 11 de la LOPJ al fijar la regla de exclusión que en él se recoge ( SSTS 116/2017, de 23 de febrero y 508/2017, de 4 de julio). Decíamos concretamente en la STS 116/2017 que: "la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión solo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito". Lo expuesto muestra que la vulneración del derecho del acusado al secreto de sus comunicaciones, así como el quebranto de su derecho a la intimidad, sobrevenidos ambos por grabarse subrepticiamente una conversación que mantuvo con su hija ..., no comporta la nulidad de la evidencia obtenida, pues no consta que la grabación se realizara con la finalidad de obtener irregularmente pruebas orientadas a impulsar o servir en un eventual proceso penal."

E igualmente se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 2018 en la que puede leerse que "la decisión sobre la exclusión probatoria adquiere una dimensión especial si quien ha hecho posible que las pruebas controvertidas afloren, nunca actuó en el marco de una actividad de respaldo a los órganos del Estado llamados a la persecución del delito. Este dato resulta decisivo. No se trata tanto de indagar la motivación de quien se adentra más allá de lo tolerable en el ámbito reservado al libre ejercicio de los derechos fundamentales de otro. De hecho, esa motivación puede fluctuar en función del desarrollo de los acontecimientos".

En cuanto al auto de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 24 de enero de 2023, en un supuesto sobre la validez o nulidad de imágenes captadas por cámaras de videovigilancia privada con infracción de la normativa aplicable, señala lo siguiente: "Se impone, así, una distinción importante, entre las "pruebas obtenidas por un particular que no actúa con el propósito de preconstituir un cuadro probatorio", y cuando quien las obtiene "subordina su papel a la condición de colaborador de los agentes (...) que buscan, en esencia, eludir las garantías que limitan las actividades de investigación y enjuiciamiento".

Es claro que en ese segundo caso sólo la nulidad es la sanción adecuada, por imprescindible, para la tutela del derecho y el cumplimiento de las exigencias de un juicio justo. Pero en los casos exentos de "toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporciona [o a quien se requieren] las pruebas", se puede admitir su validez, y ello por lo afirmado más arriba: la nulidad ha de justificarse como medio de protección adecuado del interés o derecho concernido en la norma infringida, y no procede, por tanto, automáticamente, es decir, no procede cuando la exclusión probatoria "no tiene relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación".

A partir de esta doctrina, estima el Juzgador de la instancia que no cabe concluir en la nulidad de la prueba obtenida por la denunciante y aportada a la Policía, ni por tanto de la prueba derivada de la misma, por cuanto en modo alguno consta que Milagros, cuando encontró evidencias en el teléfono móvil del acusado, obrara con ánimo de obtener pruebas. Cuando la denunciante accedió al teléfono móvil del acusado y halló en el mismo fotografías de ella desnuda o en poses de tenor erótico o sexual y la publicación de las mismas en una página pornográfica, no lo hizo con la intención de aportar datos para aportarlos a un proceso, esto es, su actuación en aquel momento no estaba orientada a la obtención de pruebas incriminatorias contra el que por aquel entonces era su esposo. La denunciante accedió al teléfono móvil del acusado para contestar una llamada recibida en el mismo y que según refirió en la vista era de la madre de éste. Cuando, dormido el acusado, accedió a su móvil con el propósito de contestar una llamada a su teléfono, sin éxito ya que se cortó la llamada al descolgar, en ese momento el teléfono se quedó abierto y fue entonces cuando comprobó como había una página. Por tanto, el hallazgo en el teléfono móvil de carpetas con fotografías de la denunciante, se llevó a cabo sin constancia alguna de que previamente tuviera Milagros siquiera sospecha de que el teléfono móvil pudiera contener fotografías suyas del tenor indicado subidas a una página web de contenido para adultos. No hay ninguna constancia de que la denunciante accediera al teléfono móvil con la voluntad deliberada de preconstituir prueba y es que el mismo día que vio en el terminal fotos suyas en una página web se lo comunicó a su entonces esposo, no siendo sino después de transcurrir varios días cuando decidió denunciar en la policía, aportando fotografías y capturas de pantalla con imágenes íntimas suyas.

En la impugnación del recurso de apelación, la defensa de la denunciante niega tal propósito de preconstituir prueba porque hasta ese momento el matrimonio no tenía problemas. No estaban separados y es solo a raíz de estos hechos cuando se produce la ruptura de la pareja.

CUARTO.- Así las cosas, es claro para esta Sala que la suerte del recurso está íntimamente ligada a nuestra decisión sobre la obtención de la fuente de prueba sobre los hechos. Dicho en otros términos, si estimamos que la denunciante halló casualmente fotos suyas de carácter íntimo en el móvil de su entonces marido, alojadas por éste en una página de internet de contenidos eróticos, ninguna objeción podremos hacer a la impecable valoración probatoria de la sentencia que ha determinado la condena del recurrente. No albergamos duda alguna de que el acusado tomó esas fotografías a la denunciante (quién posó de forma voluntaria en su día) y que las incorporó, ya sin el consentimiento de Milagros, a una página de internet de contenido erótico.

Si por el contrario, apreciamos que no se trató de un hallazgo casual por parte de la Sra. Milagros (como sostiene la sentencia) sino de un acceso no consentido al teléfono móvil de su marido, no podremos sino concluir que las pruebas de la acusación (las fotografías en el móvil, y en la página Xhamster) vulneraron lo dispuesto en el art. 11,1 LOPJ, con afectación de toda la actividad probatoria dada la palmaria relación o conexión de antijuridicidad entre esa primigenia obtención de prueba y el resto de las que se han practicado en el acto de la vista oral.

Pues bien, a diferencia de las conclusiones alcanzadas por el Juzgador, esta Sala, una vez analizado todo el material probatorio de la causa, alberga serias dudas acerca de que la Sra. Milagros obtuviera las pruebas de que su marido había alojado en una página web fotos suyas de carácter íntimo de una forma casual o no preorientada al acopio de elementos de prueba que pudiera utilizar en un procedimiento judicial, aun cuando éste no estuviera entablado, ni civil ni penalmente.

Son varios los motivos para ello. En primer lugar, porque se ha admitido que el dispositivo del acusado estaba protegido con una contraseña o código de acceso que, en principio, no era compartida con la denunciante (ella sostiene que no la conocía). En segundo lugar, porque el acusado se encontraba dormido cuando la Sra. Milagros refiere que intentó coger una llamada, por lo que es claro que el acusado no prestó su consentimiento para que su esposa atendiera dicha llamada. En tercer lugar, porque en las capturas de pantalla del terminal del acusado que figuran al folio 306 se observa que el teléfono se encontraba en modo avión.En cuarto lugar, porque un teléfono protegido con una contraseña no queda desbloqueado por la recepción de una llamada, tanto si es aceptada como rechazada o interrumpida la comunicación. En quinto lugar, y aun admitida la hipótesis de que el terminal se hubiera desbloqueado (o desprotegido)al recibirse la llamada (o intentarlo), la conducta de la denunciante requirió una proactiva búsqueda de contenidos en el terminal, en cierto modo admitida al reconocer que abrió una pestaña con cincuenta carpetas, dos de las cuales contenían fotos suyas. En sexto lugar, porque la denunciante, una vez descubiertos tales contenidos, mantuvo y grabó (con desconocimiento del acusado) una conversación en la que le pedía explicaciones por los hechos; grabación subrepticia que razonablemente puede ser vinculada al propósito de obtención de pruebas del hecho delictivo denunciado. En séptimo lugar, porque a pesar de que por la defensa de la denunciante se niega cualquier propósito de preconstitución probatoria porque no existía ningún procedimiento en curso entre la pareja, por ambos se admite en sus respectivas declaraciones que anteriormente había existido un periodo de separación de hecho del matrimonio.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación