Sentencia Penal 193/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 113/2023 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO.- De las Cuestiones Previas;

Admitida la documental aportada, por la defensa, en fase de cuestiones previas, sin perjuicio de su valoración probatoria y resuelta, oralmente, en sentido desestimatorio, la pretensión de alteración en el orden de la práctica de la declaración del acusado, se centró la defensa del mismo en insistir en la vulneración del derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio y del derecho a la tutela judicial efectiva, interesando la nulidad del Auto de entrada y registro de 9 de noviembre de 2022, dictado por el Juzgado de Instrucción, así como la nulidad de la intervención policial habida hasta el mismo.

Entiende la defensa, que el acceso, por parte de la testigo, Eimy arrendataria de la vivienda, en la habitación realquilada al acusado, vulneró el derecho a la inviolabilidad domiciliaria e intimidad del mismo, convirtiendo en nulo, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el auto habilitante de la entrada y registro, basado en los hallazgos, ilegalmente, detectados por aquella y que sirvieron de base a dicha resolución; aún más, entiende la defensa que, en idénticas vulneraciones, se incurrió por parte de las Autoridades Policiales, quienes desplegaron no, únicamente, una actividad de entrada, sino de registro, con anterioridad a la resolución judicial habilitante de 9 de noviembre de 2022.

A tal respecto, relevante resulta la Sentencia del Tribunal Supremo nº 116/2017, de 23 de febrero, confirmada por el Tribunal Constitucional en Sentencia 16/07/2019 y STS nº 508/2017 de 4 de julio, a las que alude la STS nº 205/2022, de 8 de marzo ,la cual aborda la "... objetiva complejidad del problema suscitado. Una complejidad que se deriva del significado mismo de la prueba ilícita y de los radicales efectos que su declaración lleva asociada...".

Sentencia que, tras efectuar un análisis del Derecho comparado, examina la cuestión controvertida, (aun referida, en el caso concreto, a la obtención, irregular o ilegal, por parte de un ciudadano particular, de pruebas documentales y ficheros de carácter bancario y por lo tanto información reservada, sobre titulares de fondos gestionados por una persona jurídica, que, posteriormente, serviría de base en procedimientos penales), conforme al Ordenamiento Jurídico Español, algunos de cuyos párrafos se transcriben, por su interés; y así dispone:

(...)

Que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria forma parte de las garantías del sistema constitucional. Más allá de su proclamación expresa en un enunciado normativo, su vigencia es nota definitoria del derecho a un proceso con todas las garantías. La exclusión de prueba ilícita del material valorable por el órgano decisorio forma parte del patrimonio jurídico de los sistemas democráticos. Y es que como proclamara esta Sala mediante un brocardo de obligada cita cuando se aborda esta materia, la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio (cfr. ATS 18 de junio de 1992 -rec. 610/1990 - ). La necesidad de hacer eficaz esa regla de exclusión viene impuesta incluso por una exigencia ética ligada a la fuente legitimante de la función jurisdiccional. La incorporación de un acto lesivo de los derechos fundamentales al conjunto probatorio que ha de ser apreciado por el órgano sentenciador acarrea el riesgo de lo que la STS 195/2014, 3 de marzo , ha denominado una metástasis procesal. De ahí la importancia de que con anterioridad al proceso valorativo se proceda a un verdadero saneamiento del proceso, excluyendo aquellos elementos de prueba con virtualidad contaminante.

(...)

La doctrina sobre la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales no responde a una fotografía estática, antes al contrario, ha experimentado una más que apreciable evolución desde su formulación inicial por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.

Esta doctrina, con enunciado normativo propio en el art. 11 de la LOPJ ("... no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales") aconseja huir de interpretaciones rígidas, sujetas a reglas estereotipadas que impidan la indispensable adaptación al caso concreto.

(...)

El poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos. El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez.

En definitiva, está fuera de discusión la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias que vulneren el mandato prohibitivo del art. 11 de la LOPJ . Pero más allá del fecundo debate dogmático acerca de lo que se ha llamado la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, es evidente que la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría. El particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado. No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas (" no surtirán efecto las pruebas obtenidas..."). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal - entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales.

La necesidad de un tratamiento singularizado de la prueba obtenida por un particular cometiendo un delito o vulnerando derechos fundamentales no es, desde luego, una originalidad sugerida por la Sala. En el ámbito del derecho comparado, por ejemplo, el Tribunal Supremo americano, en acusado contraste con los orígenes históricos de la regla de exclusión, ha admitido las pruebas obtenidas por particulares ( Burdeau vs. McDowel, 256, US, 465,1921), ampliando de forma considerable el ámbito de las excepciones valorables.

(...)

Pues bien, la Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior. Piénsese, por ejemplo, en el narcotraficante integrado en una organización criminal que por desavenencias con sus compinches y para ofrecérselo al grupo rival decide hacerse con un fichero cifrado en el que se contienen todos los datos personales -incluida la información bancaria- de los integrantes del cártel; o en quien descubre un cadáver con signos de violencia en el domicilio cuya inviolabilidad acaba de quebrantar para apoderarse de objetos de valor. Carecería de sentido resolver las dudas acerca de la validez de esa información obtenida por un particular obligando a los agentes de policía a operar con una irreflexiva regla de exclusión que antepusiera la protección de los datos personales de los narcotraficantes o la intimidad domiciliaria del asesino frente a la investigación de un grave delito contra la vida o la salud pública.

La jurisprudencia de esta Sala ofrece precedentes que no siempre actúan en la misma dirección. Son abrumadoramente mayoritarias, desde luego, las decisiones que optan por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (cfr. por todas, SSTS 239/2014, 1 de abril ; 569/2013, 26 de junio ; 1066/2009, 4 de noviembre , entre las más recientes).

Pero no faltan supuestos en los que la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporciona las pruebas, lleva a la Sala a admitir la validez de la prueba cuestionada. Es el caso, por ejemplo, de la STS 793/2013, 28 de octubre , en la que la Sala no hizo valer la regla de exclusión porque "...no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro". Aunque con matices, esta idea está también presente en el desenlace de la STS 45/2014, 7 de febrero , en la que unas grabaciones subrepticias fueron determinantes de la acusación por cohecho formulada contra uno de los interlocutores.

SÉPTIMO.- El razonamiento que da vida al fundamento jurídico precedente no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero. Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad de las personas -si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria. No pueden recibir el mismo tratamiento, por ejemplo, la interceptación de las comunicaciones telemáticas llevada a cabo por un particular y el acceso a unos documentos visibles en un escritorio. Tampoco pueden ser valorados con artificial simetría unos documentos obtenidos por un particular mediante la entrada subrepticia en el domicilio de otro y la información obtenida de forma casual por un error en la identificación del destinatario. Por la misma razón, tampoco pueden asimilarse en el plano valorativo los contenidos de un DVD en el que se reflejan actos de explícito contenido sexual y los datos referidos, pongamos por caso, a la información contable de una empresa. En definitiva, no pueden recibir el mismo tratamiento, una vez han sido debidamente contextualizadas, las lesiones periféricas frente a aquellas otras que alcanzan al núcleo mismo del contenido material de un derecho fundamental.

Decisivos resultan, por tanto, el alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental menoscabado. Pero también lo es atender al significado de esa actividad del particular que, a raíz de su actuación, hace aflorar unos documentos o un archivo informático de singular valor probatorio. Sólo así la decisión sobre la regla de exclusión no correrá el riesgo de apartarse de su genuino fundamento. Quien busca hacerse con documentos para obtener un rédito económico o quien persigue denunciar la injusticia del sistema financiero, no está, desde luego, convirtiéndose en un agente estatal sumado espontáneamente al ejercicio del ius puniendi. Las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego.

Fuera de ese espacio valorativo, la decisión sobre la exclusión probatoria adquiere una dimensión especial si quien ha hecho posible que las pruebas controvertidas afloren, nunca actuó en el marco de una actividad de respaldo a los órganos del Estado llamados a la persecución del delito. Este dato resulta decisivo. No se trata tanto de indagar la motivación de quien se adentra más allá de lo tolerable en el ámbito reservado al libre ejercicio de los derechos fundamentales de otro. De hecho, esa motivación puede fluctuar en función del desarrollo de los acontecimientos. Quien se hace con una documentación bancaria con el objetivo inicial de difundirla y provocar así unos titulares mediáticos de gran impacto, puede cambiar de opinión y poner esos contenidos a disposición de las autoridades fiscales. Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal. La prohibición de valorar esos documentos en un proceso penal se apoyaría en las mismas razones que ya hemos señalado para la prueba ilícita obtenida por agentes de policía. Y es que, en este caso, los funcionarios del Estado que investigan el delito han de estar convencidos de que tampoco su trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no, actúa a su servicio.

(...).

Con el expositivo anterior y en aplicación al caso de autos, se ha de partir de la declaración ofrecida por la testigo Sra. Eimy, arrendataria de la vivienda sita en el DIRECCION000, de la localidad de Barcelona, una de cuyas habitaciones había realquilado al acusado, días antes de la intervención.

Manifestó la testigo que, en consideración a su precaria situación económica, realquilaba una de las habitaciones de su vivienda, a través del portal IDEALISTA y así lo hizo al acusado, pocos días antes del 8 de noviembre de 2022; quien, en su supuesta condición de estudiante, y previo abono de 500 euros, que lo serían mensuales, ocupó la misma; coincidiendo dichas afirmaciones, con las vertidas por el acusado.

No advirtiendo la testigo que, este último, mostrara una actitud propia de estudiante, decidió, la tarde del 8 de noviembre de 2022, acceder a dicha habitación, que disponía, para su cerramiento, de dos puertas y una cortina, aprovechando que aquel había salido del inmueble, cerrando la puerta del mismo y, en la búsqueda de algún tipo de documentación, recibo de escuela, universidad o FP o signo que corroborara lo que el acusado le había expuesto en el momento de la, se entiende, contratación "verbal", abrió el armario de dicha dependencia, en cuyo interior detectó una bolsa de color negro, en la cual pudo advertir dos paquetes de lo que parecía sustancia estupefaciente y un arma de fuego; dando inmediato aviso al 112 y abandonando la vivienda, a requerimiento del operador que le habría atendido, una vez el acusado ya había regresado al domicilio, con bolsas del supermercado.

Permaneció en la vía pública, a la espera de la llegada de las Autoridades Policiales, hasta las 11 o 12 de la noche, momento en el que le permitieron retornar a la misma, para pernoctar, quedando custodiada, la habitación del acusado, por dos agentes policiales, hasta el día siguiente, en el que se practicó la diligencia de entrada y registro, autorizada, judicialmente.

Reconoció que, una vez accedió, de nuevo, al inmueble, percibió que tanto su habitación como la que se encontraba contigua a la misma estaban desordenadas, revueltas, con los armarios abiertos y la ropa fuera de los mismos, hasta el punto de que uno de los agentes le ayudó a colocar un espejo que había quedado fuera de su sitio.

Resuelta pues incuestionable que la testigo accedió a la habitación del acusado, lugar, evidentemente, protegido por el derecho a la inviolabilidad del domicilio e intimidad, pero no lo es menos que de ningún dato indiciario certero se ha dispuesto que justifique dicha injerencia como el resultado de una colaboración - ad hoc o sobrevenida-,en términos empleados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, con las Autoridades Policiales, que ninguna investigación habían iniciado sobre el propio acusado; como tampoco consta que, una vez, alertadas, estas últimas, se hubiere producido pacto alguno entre dichos operadores y la testigo, de una manera subrepticia.

No buscaba la testigo prueba alguna relativa a la posible vinculación del acusado con los delitos objeto de enjuiciamiento, por cuanto ninguna duda asaltó a la misma al respecto; más al contrario, describió al acusado como una persona joven y educada, a la que incluso, aun cuando advirtió, como reglas de conductas, la prohibición de drogas y alcohol, tal y como consta en su declaración judicial, en fase de instrucción y se pretendió hacer valer en el acto de Juicio, como posible contradicción, en ningún momento sospechó que, el mismo, hubiera quebrantado dichas prohibiciones, hasta el punto de que, en alguna ocasión le pudo observar con lo que definió como "...un bote de proteína...",en definitiva una conducta sana, aparentemente, ajena a cualquier tipo de actividad ilícita.

Insistió la misma en que la única finalidad de entrada en la habitación fue asegurarse la información que le había proporcionado el acusado, esto es, su condición de estudiante, sufragada por sus progenitores, buscando con ello la normal tranquilidad de quien admite en su domicilio a un extraño; por lo tanto, se reitera, ni actuó como agente al servicio de los poderes públicos interesados en la persecución y castigo de los delitos y sus autores, ni con pacto previo o coetáneo con aquellos, ni con la finalidad de obtención de pruebas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer, posteriormente, en un proceso; por lo que puede hablarse, en términos coloquiales, de un hallazgo casual.

Pero tampoco se advierte irregularidad o vulneración alguna por parte de las Autoridades Policiales, con inmediata posterioridad al aviso de la testigo; en lo que, sin embargo, insiste la defensa, entendiendo que procedieron al registro de la vivienda, sin esperar a la resolución judicial.

En tal sentido prestó declaración el Sargento Jefe de la Unidad de Intervención de Orden Público, con número de identificación profesional NUM003, quien requerido por el Jefe de turno, acudieron a la vivienda, donde se entrevistaron con la testigo, obteniendo la misma información que ya había proporcionado a los primeros agentes que se desplazaron hasta el lugar y en concreto a los funcionarios policiales con número de identificación NUM004 y NUM005, tal y como estos expusieron en el Plenario; obteniendo la llave de la vivienda y accediendo a ella, tras perimetrar el domicilio, con la única finalidad, por otro lado, propia de dicha Unidad, de asegurar vivienda y personas, teniendo en consideración que la información obtenida contemplaba la existencia de un arma de fuego, con la peligrosidad que ello podría revestir; comprobando la inexistencia de terceras personas, siendo en el rellano de la vivienda, donde el acusado quedó interceptado, tras salir de su habitación.

Los hallazgos ya estaban visualizados y anunciados por la testigo y sin perjuicio de la mayor o menor delicadeza en la actuación por parte de la Unidad de Intervención, la finalidad de la misma no era efectuar un registro, como tal, para obtención de pruebas, sino evitar riesgos procedentes de objetos y terceras personas que en la vivienda pudieran hallarse;

Por lo demás y tal y como expuso la testigo, una vez regresó al inmueble, sí pudo percibir que tanto su habitación, como la contigua se encontraban revueltas, pero ninguna alusión efectuó a la habitación del acusado, que se encontraba alejada de estas últimas y a la que, en ningún momento accedió, por cuanto quedó precintada; como tampoco pudo hacerlo el propio acusado que fue interceptado, en el rellano de la vivienda, tras salir de su habitación, no constando, por lo tanto, prueba fehaciente alguna, de que en el acceso a la misma, por parte de las fuerzas de intervención de orden público, se hubiere producido registro alguno, más allá de la necesidad de garantizar la seguridad del entorno.

La habitación del acusado, tal y como expuso el Jefe de la Unidad de Investigación con número de identificación profesional NUM006 y corroboró la testigo Sra. Eimy, quedó precintada por parte de dicha Unidad y custodiada toda la noche por parte de dos agentes policiales, hasta la llegada de la Comisión Judicial para la práctica del registro, judicialmente, autorizado, en una resolución, de 9 de noviembre de 2022, motivada de manera razonada y razonable, a partir de la información proporcionada por la Unidad Policial peticionaria; en concreto la ofrecida por la propia testigo Sra. Eimy, que ya había exteriorizado en la llamada efectuada al 112, la conducta del acusado, ya detenido y algunas contradicciones en sus manifestaciones al respecto de la finalidad de estancia en España; registro cuyos hallazgos, en consecuencia, pasan a integrar el acervo probatorio a valorar por el Tribunal, sin que queden afectados por regla de exclusión alguna.

SEGUNDO. - Calificación jurídica y valoración probatoria;

I.Los hechos declarados probados, a los que en conciencia ha llegado este Tribunal en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se recogen en el factum de la presente resolución, son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , en relación con el artículo 369.1.5 del mismo Cuerpo Legal y un delito de tenencia ilícita de arma prohibida, previsto en el artículo 563 del Código Penal , en relación con el artículo 4.1.a) del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 .

A)Con respecto al primero de ellos, en el apartado que sanciona más, gravemente, dicha conducta cuando la droga o sustancia estupefaciente, objeto de tráfico, causa grave daño a la salud,lo que ocurre con la cocaína,sustancia intervenida al acusado, cuya naturaleza es, sobradamente, conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000) y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia ( S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás). En efecto la naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Delito que se caracteriza, como es sabido, por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión, en funciones de depositario de la droga, con fines de transporte,y el transportemismo, que, conforme a Jurisprudencia constante, siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría; Cabe citar, en este sentido, las Sentencias 1165/2001, de 13 de junio, que recoge el criterio general, así como Sentencias 300/2009, de 18 de marzo y 144/2009, de 16 de febrero y 492/2010 y especialmente por todas, atendidas el carácter reciente de la misma, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 692, de 11 de marzo de 2020 ,que dispone, a tal efecto "...La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de transporte o de descarga de los alijos; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico...".

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia y transporte, con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como tiene reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo; y es este el caso de autos.

Finalmente, el hecho encuentra adecuado encaje penal en el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1. 5ª, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente (cocaína) incautada que supera el umbral mínimo en el que sitúa la Jurisprudencia la aplicación de ese subtipo agravado, (750 gramos), tal y como, posteriormente, quedará analizado.

B)Con respecto al segundo de ellos, la doctrina científica y la jurisprudencia consideran el delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 563 del Código Penal, como un delito permanente, en cuanto que la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella y como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño; requiriéndose como elemento objetivo, una acción de tenencia que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportuna es un elemento normativo afectante más bien a la antijuridicidad; exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma y por otra parte, como elemento subjetivo, el «animus possidendi»,esto es, el conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición pese a la prohibición de la norma, y requiere asimismo que exista una voluntad clara e inequívoca del sujeto activo de tener el arma para disponer de ella, de modo inmediato y en todo momento.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la tenencia no requiere tampoco que exista esa situación de permanente contacto físico con el arma, bastando con que el sujeto que la tiene pueda disponer de ella con inmediatez, siendo irrelevante a tal efecto la localización del arma con tal de que quien la tiene sepa dónde está y pueda hacer uso de ella.

Por consiguiente lo que determina la apreciación de esta figura delictiva son la circunstancia de un contacto material con el arma o al menos un estado de disposición sobre la misma, unido a la voluntad de tenerla a su disposición.

Relevante resulta, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 249/2020, de 27 de mayo, algunos de cuyos apartados se transcriben por su interés:

"..."

Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización,

3. No obstante, es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha delimitado restrictivamente la conducta típica sancionada por este delito de tenencia ilícita de armas.

El propio Tribunal, resume la doctrina contenida en la STC 24/2004, de 24 de febrero (RTC 2004, 24) , invocada por el recurrente en su STC 51/2005, de 14 de marzo (RTC 2005, 51) -énfasis ahora añadido-:

Resultaría inconstitucional una interpretación del primer inciso del art. 563 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) en la que la vinculación del elemento normativo del precepto al Reglamento de armas (RCL 1993, 788, 1267) fuera absoluta e incondicionada, de forma que cualquier arma prohibida en el mismo pasara a integrar el tipo delictivo, pues ello vulneraría la garantía esencial del principio de reserva de ley consagrado en el art. 25.1 CE (RCL 1978, 2836) , además de plantear un problema de proporcionalidad de la sanción penal (FJ 5).

No obstante, señalábamos que ésta no era la única interpretación posible del precepto y que existía una interpretación del mismo conforme a la Constitución. "La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificadaen los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesivay, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión".

Finalmente, en el fundamento jurídico 8 y recapitulando todo lo expuesto, establecíamos cuál es la interpretación del primer inciso del art. 563 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) conforme a la cual el precepto es constitucional, a la que se remite el fallo: "a tenor del art. 563 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquéllas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas(pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas (RCL 1993, 788, 1267) mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesivay, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio (RTC 1999, 111) , FJ 3). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) con mayor precisión formal.

(...).

II.El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen, reiteradamente, declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se han observado, escrupulosamente, tales principios y se ha dispuesto del material probatorio advenido al proceso con todas las garantías, que ha permitido llegar al convencimiento certero e íntimo de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Descartada la nulidad de la resolución judicial habilitante de la entrada y registro, en la habitación que ocupaba el acusado, así como de la actuación policial, inmediatamente, anterior a aquella, por lo ya expuesto, en el Fundamento de Derecho anterior, el hallazgo de los tres paquetes con sustancia estupefaciente (cocaína) y el arma de fuego, cargadores y munición, en el interior de una bolsa negra, depositada en el armario de la habitación del acusado, no resulta controvertido y de hecho, ninguna cuestión al respecto efectuó la defensa, quien centró su estrategia defensiva en la nulidad antedicha.

Así quedó acreditado a través de la declaración de los diferentes funcionarios del cuerpo de Mossos d`Esquadra que depusieron en el acto de Juicio y el contenido del Acta de entrada y registro (fs. 37 a 41 de las actuaciones) extendida por el Letrado de la Administración de Justicia, del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, en funciones de guardia de incidencias, en fecha 9 de noviembre de 2022, que hace prueba plena, proveniente de Fedatario Público, en la que se detallan intervinientes en dicha diligencia y objetos y sustancias halladas en la misma, en la que tuvo intervención tanto el Jefe de la Unidad de Investigación con número de identificación profesional NUM006, como el Agente del Cuerpo Mossos d`Esquadra con número de identificación NUM007 y así lo expusieron en el acto de Juicio.

Testigos Policiales, todos los intervinientes, quienes depusieron en el Plenario, bajo juramento y apercibimientos legales, sin que ningún motivo de incredibilidad subjetiva, mínimamente, acreditado, pudiera ser apreciado y cuya intervención debemos entender se debió única y exclusivamente al legítimo ejercicio de las funciones que, legalmente, tenían atribuidas, efectuando un relato, pormenorizado, sobre cada uno de los hechos por ellos percibidos, en el lugar de su perpetración, en función de su grado intervención.

Afirmaciones, las ofrecidas por aquellos, que no pueden ser discutidas a la vista del testimonio directo que, sobre tales hechos, ha sido vertido al proceso en forma de fiable y válida declaración; sin que las leves divergencias al respecto de cuestiones, absolutamente, tangenciales y periféricas a los hechos nucleares, respecto de alguna de las cuales, sin embargo, insistió la defensa, hayan generado duda alguna al respecto de la credibilidad de los testimonios y de la legitimación de su actuación;

Que la habitación del acusado dispusiera o no de puerta de cerramiento o de una simple cortina resulta irrelevante, máxime si se tiene en consideración que disponía de ambos elementos, tal y como expuso la testigo Sra. Eimy, en una declaración espontánea, a la que se confiere plena credibilidad y puede visualizarse en las fotografías que, del lugar, se extendieron y quedaron incorporadas a las diligencias policiales;

Fotografías y Acta que revelan, contrariamente, a lo sostenido por el acusado, (quien, en su legítimo derecho de defensa, manifestó que, tras residir en varias localizaciones, había alquilado dicha habitación, de manera, puramente, transitoria, a la que no había trasladado, todavía, sus efectos personales), que en la habitación, ya disponía de estos últimos, ropa y otros enseres, algunos de los cuales estaban colgados en el propio armario de la habitación, de lo que se infiere era, plenamente conocedor del contenido del mismo.

La naturaleza, cantidad y pureza, de la sustancia intervenida, se deduce del Dictamen nº NUM008, del Instituto Nacional de Toxicología, Departamento de Barcelona, obrante a los folios 203 a 206 de las actuaciones, que goza de plenitud probatoria al haber sido expedido por un Organismo Oficial, admitido como Pericial documentada, no cuestionada por la defensa del acusado; en el que, tras el oportuno análisis Técnico y Pericial, se constataron los siguientes resultados, en cada uno de los paquetes analizados:

* 953,1 gramos de peso neto, con una riqueza en cocaína base de 85,1% +- 3,4%, siendo la cantidad total de cocaína base de 811 gramos +- 32 gramos.

* 986,0 gramos de peso neto, con una riqueza en cocaína base de 83,4% +- 3,3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 822 gramos +- 33 gramos.

* 981,3 gramos de peso neto, con una riqueza en cocaína base de 83,6% +- 3,3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 820 gramos +- 33 gramos.

Cargamento "precioso" y "preciado",en estrictos términos económicos, teniendo en consideración el peso neto total del mismo y el valor que, a dicha sustancia, correspondería, en el mercado ilícito, según las Tablas Oficiales; por lo que, contrario a las reglas de la lógica y experiencia resultaría que un tercero hubiera podido dejar olvidado o abandonado en el interior del armario, donde fue hallado y así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones ( ATS 28/04/2000 y SSTS de 26 de septiembre de 2001 y 31 de octubre de 2000, entre otras), al afirmar que "...la experiencia enseña que una operación de tráfico de estas características, con una droga de tan alto valor económico, no se ejecuta sin el efectivo control del medio de transporte, ni se deja en manos de una persona ajena en absoluto a los términos de la ejecución del plan..."y a ello apuntaba la defensa en el interrogatorio a la testigo Sra. Eimy, al respecto de terceros inquilinos anteriores al acusado, descartándose, dicha posibilidad, pues si bien reconoció, esta última, que esa misma habitación había sido, anteriormente, alquilada, antes de la entrada del acusado, la testigo efectuó labores de limpieza en la misma, sin que nada hubiera quedado en el interior del armario y así lo expuso en el acto de Juicio.

En efecto, no responde a las pautas de comportamiento que la lógica impone y la experiencia enseña y que constituye el modo normal de actuar en operaciones de narcotráfico, que el propietario de tales sustancias o un tercero, por encargo de aquel, hubiera depositado la droga, en este caso, cocaína, en el armario de dicha habitación sin conocimiento, ni consentimiento del acusado, resultando evidente que la misma, en atención a su cantidad y pureza proporcionaría importantes beneficios económicos y exigía una especial confianza en la persona de su poseedor; en suma, exigía unas cautelas y precauciones que sólo quien se sabe portador o tenedor de la misma, podría adoptar; por lo que no hay duda alguna al respecto de la titularidad o detención de dicha sustancia por parte del acusado, con una evidente finalidad de tráfico o distribución posterior.

Por otro lado, el Informe de Balística, de la Unidad Central de Balística y Trazas Instrumentales, Área Central de Criminalística de Mossos d`Esquadra NUM009 (fs. 170 a 181), valorado como Pericial Documentada, no cuestionado por la defensa, concluye:

* En relación al arma de fuego, se trataría de un arma de alarma y señales, tipo pistola, marca Grand Power, modelo G9A, del calibre 9 mm corto, en correcto estado de funcionamiento mecánico y operativo; advirtiéndose modificaciones sustanciales en sus características técnicas originales, que permitirían el disparo de proyectiles y la eliminación del número de serie; arma clasificada como prohibida en el artículo 4.1 a) del Reglamento de Armas.

* En relación a la munición, se trataría de 25 cartuchos metálicos, con las inscripciones S&B 9mm Br.C,del calibre 9 mm. corto, sin anomalías ni modificaciones, en perfecto estado de funcionamiento, con el arma anterior.

No se trataría de la ausencia de licencias o permisos para la detentación o posesión de dicha arma, que, por otro lado y por sus características nunca hubieran podido otorgarse, sino por el carácter prohibido de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.1.a) del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993, guardada en la misma bolsa intervenida en el armario, habiendo sido modificada, en los términos expuesto en el Informe Pericial de Balística, para permitir el disparo de proyectiles, estando en condiciones óptimas de utilización, con el consiguiente riesgo que ello suponía.

Por tanto, tales plurales y acreditados indicios probatorios autorizan a concluir que el acusado, era, plenamente, conocedor de lo que detentaba y de su destino final que, en el caso de la sustancia estupefaciente, no podía ser otro que la evidente distribución a terceros, lo que, ineludiblemente, le proporcionaría pingües beneficios económicos.

TERCERO. - De los autores y otros responsables criminales.

De los delitos, precedentemente, definidos y analizados es responsable, criminalmente, en concepto de autor, el acusado, Aldo, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del Código Penal)

CUARTO. - De las circunstancias que extinguen, atenúan o agravan la responsabilidad criminal.

Ni se alegaron, ni concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. - De las penas a imponer.

I.Partiendo de la horquilla penológica prevista en el artículo 369.1.5ª del Código Penal, de 6 años y 1 día a 9 años de prisión, correspondiente a la superior en grado ( artículo 70.1.1ª CP) respecto de la prevista en el artículo 368.1 del mismo Cuerpo Legal citado (de 3 a 6 años de prisión), en el trámite de individualización de la pena, es de aplicación lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, en virtud del cual "Cuando no concurran atenuantes, ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho";factores, estos últimos, analizados por la Jurisprudencia ( STS 308/2019 de 12 de junio , por todas)que establece "....Las circunstancias personales se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de ponderar para determinar la pena y que debe ser concomitante del supuesto concreto que se está juzgando. La gravedad del hecho dependerá de los siguientes criterios: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad...".

Pues bien, en adecuada ponderación, a Juicio de la Sala, parece prudente y ajustado fijar para el acusado una pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN,por debajo de la mitad de la horquilla legal, con un incremento, respecto de la pena mínima, en 1 año; la circunstancia agravatoria de notoria importancia, que ya justifica la imposición de una pena mínima de 6 años y 1 día de prisión, se fija, a partir de la cantidad de 750 gramos de cocaína, límite fijado por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, en Acuerdo de 19 de octubre de 2001, que acordó una nueva conformación de las cantidades de sustancia tóxica para afirmar el presupuesto de la agravación;

En el caso de autos, la cantidad de cocaína pura intervenida, con potencialidad de distribución, asciende a 2.902,3 gramos; una cantidad que multiplica por más de tres dicho límite de la notoria importancia, a partir de la cual habrían podido obtenerse un elevadísimo número de dosis para el consumo de extrema gravedad, atendiendo, además, a la elevada pureza de la sustancia (entre un 83 y un 85%), con la consiguiente afectación al bien jurídico protegido, consciente el acusado, por ser de conocimiento público y en todo caso, no encontrarse afecto por ningún tipo de aminoración intelectual, de los efectos perniciosos de dicha sustancia en el organismo, minusvalorados, dada la pretendida obtención de ingresos económicos relevantes;

II.Por lo que hace a la pena de multa, resulta relevante la Sentencia del Tribunal Supremo nº 313/2018, de 28 de junio, en estrecha relación con la Sentencia 279/2018, de 29 de mayo, en la que se realiza un análisis sobre el fundamento y finalidad de la pena de multa proporcional y la relación de ésta con la nueva dimensión de la consecuencia jurídica del decomiso, con la finalidad de evitar que el delito sea rentable en su dimensión económica; a tal efecto establece "...El precepto que se designa como indebidamente aplicado ( art. 377 CP ) señala que "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener". Este precepto tiene un contenido similar al señalado en el artículo 52 del Código Penal , que de forma genérica regula los criterios de determinación de la pena de multa y señala el mencionado artículo en su apartado primero que "no obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo".

Continua señalando la Sentencia, "...Los dos parámetros ofrecen una alternativa al juzgador, el valor de la droga o la recompensa o ganancia obtenida. Las dos alternativas están dispuestas entre la conjunción "o", lo que indican una diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas. Consecuentemente, las posibilidades son alternativas y no hay, entre ellas, preferencia alguna, sin perjuicio de la especial consideración del valor de la droga para evitar la rentabilidad económica del delito.

La expresión "en su caso" del art. 377 Cp . va referida aquellos supuestos en los que el beneficio obtenido o que se espera obtener sea, en efecto, una alternativa, es decir, que figure el hecho probado de la sentencia, las dos posibilidades de la alternativa, el valor de la droga y el beneficio que esperaba obtener. La expresión, en su caso, hace referencia, precisamente, a la existencia de la alternativa que posibilite las facultades de opción por una u otra...".

Expuesto lo anterior y con aplicación al caso de autos, opta el Tribunal por valorar la multa proporcional en atención al parámetro relativo a la valoración económica de la droga incautada, a partir de los baremos oficiales y listados publicados por el Ministerio del Interior, para el último semestre del año 2022, no cuestionado por las defensas ( STS 8/02/2011, 92/2003);

Partiendo, pues, del valor del gramo de la sustancia y en aproximación a las reglas de graduación de la pena de prisión ya efectuada (por debajo del doble del valor), con pleno respeto al principio acusatorio procede imponer la pena de multa de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS (348.276 euros)doble de la eequivalència de su valor, en adecuada aplicación de los criterios de individualización penal.

III.Con respecto al segundo de los delitos, partiendo de la horquilla penológica prevista en el artículo 563 del Código Penal, de 1 a 3 años de prisión, en adecuada ponderación, a Juicio de la Sala, parece prudente y ajustado fijar para el acusado una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN,mitad de la horquilla legal, con un incremento, respecto de la pena mínima, en 1 año, teniendo en consideración que el arma modificada, para permitir el disparo de proyectiles, cuyo número de serie había sido eliminado, con la obvia intención de evitar el control de la misma, iba acompañada de 2 cargadores, uno de ellos cargado con 10 cartuchos y un sustancial número de proyectiles adicionales (15), incrementándose, con ello, la facilidad y el riesgo de uso, con el consiguiente peligro.

En ambos casos, por imperativo legal y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º, se impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si, de él, dispusiere o pudiere disponer.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal, no resultando desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito, así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar el efectivo cumplimiento en prisión de las 2/3 partes de la pena y la sustitución del resto de la pena por la expulsión de Territorio Nacional que, procederá, en todo caso, si antes de la fecha de cumplimiento total, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, de conformidad con lo dispuesto en el último inciso del precepto legal antes citado; con prohibición de regreso en un periodo de 10 años.

SEXTO- . De la responsabilidad civil.

No procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO. - Costas Procesales

Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito ( art.116 y 123 del Código Penal) ; Habiéndose acreditado la responsabilidad penal del acusado, procede imponer al mismo las costas procesales devengadas.

OCTAVO. - Decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127, 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procederá decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, en caso de que no estuviera, ya, materializado, así como del resto de efectos intervenidos que constaran, directamente, relacionados con los hechos, dando al dinero, igualmente, incautado, el destino legal.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,