Sentencia Penal 132/2024 ...l del 2024

Última revisión
14/01/2025

Sentencia Penal 132/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 2, Rec. 122/2023 de 04 de abril del 2024

Relacionados:

Tiempo de lectura: 46 min

Orden: Penal

Fecha: 04 de Abril de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 2

Ponente: JOSE LUIS GOIZUETA ADAME

Nº de sentencia: 132/2024

Núm. Cendoj: 35016370022024100252

Núm. Ecli: ES:APGC:2024:1658

Núm. Roj: SAP GC 1658:2024


Encabezamiento

?

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 62

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000122/2023

NIG: 3500443220230001573

Resolución:Sentencia 000132/2024

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000322/2023-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arrecife

Investigado: Marcial; Abogado: Carlos Arencibia Medina; Procurador: Joaquin Gonzalez Diaz

Investigado: Eydan; Abogado: Federico Toledo Guadalupe; Procurador: Joaquin Gonzalez Diaz

Investigado: Sergio; Abogado: Ariadna Gonzalez Hernandez; Procurador: Carmen Maria Hernandez Manchado

Investigado: Sergio; Abogado: Laura Rodriguez Moure

Interviniente: Centro Penitenciario Arrecife de Lanzarote; Abogado: Centro Penitenciario Arrecife de Lanzarote

Interviniente: X Xx

?

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Pilar Parejo Pablos

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Nicolás Acosta González

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de abril de 2024.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Arrecife, seguida por los delitos Contra la Salud Pública y Tenencia ilícita de armas, contra D. Eydan, nacido el NUM000 de 1983 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Horacio y Liz, NIE núm. NUM001 y en prisión provisional por esta causa, representado por el procurador D. Joaquín González Díaz y defendido por el abogado D. Federico Toledo Guadalupe, contra D. Marcial, nacido el NUM002 de 1992 en Neyba (República Dominicana), hijo de Said y Mariana, NIE núm. NUM003, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador D. Joaquín González Díaz y defendido por el abogado D. Carlos Arencibia Medina, y contra D. Sergio, nacido el NUM004 de 1985 en Estebania Azua (República Dominicana), hijo de Maximiliano y Moira, con DNI núm. NUM005, en prisión provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª. Carmen María Hernández Manchado y defendido por la abogada Dª. Ariadna González Hernández, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de A): un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368, 369.1.5º y 374 del Código Penal.

B): Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 1.1º del Código Penal.

Consideró autores del delito del apartado A) a los acusados Eydan, Sergio y Marcial.

Consideró autor del delito del apartado B), al acusado Marcial.

Solicitó que se impusieran las siguientes penas: al acusado Eydan la pena de 9 años de prisión y multa de 1.601.451,84 euros.

Al acusado Sergio la pena de 8 años y 6 meses de prisión y multa de 1.601.451,84 euros.

Al acusado Marcial la pena de 8 años y 6 meses de prisión y multa de 1.601.451,84 euros, por el delito de laprrtado A). Y por el delito del apartado B) la pena de 1 año y 9 meses de prisión, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años.

Solicitando la imposición de las costas por séptimas partes, y el COMISO de la droga, armas, dinero, vehículos y demás efectos intervenidos.

SEGUNDO: Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas interesaron la libre absolución de sus defendidos, al no considerar acreditada su participación en los delitos imputados.

Hechos

ÚNICO: Del conjunto de la prueba practicada, se considera probado y así se declara, que con ocasión de las investigaciones llevadas a cabo entre los meses de febrero y abril del año 2023 por funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de Arrecife del Cuerpo Nacional de Policía, se tuvo conocimiento de la existencia de un grupo de personas dedicado a la introducción y posterior distribución en Lanzarote, de sustancia estupefaciente (principalmente, cocaína), apareciendo como responsable máximo el acusado Eydan, mayor de edad y sin antecedentes penales. Dicha introducción se ejecutaba tanto por vía marítima como por vía aérea, a través de los conocidos en el argot policial como "correos humanos o mulas".

En concreto, Eydan se auxiliaba, en sus actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, con la asistencia y colaboración directa del también acusado, persona de su máxima confianza, Marcial, quien realizaba labores de distribución en la isla de Lanzarote de la sustancia estupefaciente.

El acusado Eydan, dentro de esa dinámica delictiva por él orquestada, ideó y organizó el traslado de sustancia estupefaciente por parte del tercer acusado Sergio a la isla de Lanzarote el día 12 de abril de 2023. Concretamente, sobre las 17:00 horas del 12/04/23, el acusado Sergio, arribó al puerto de Arrecife (Las Palmas), donde le aguardaban los otros dos acusados Eydan y Marcial, a bordo del ferry "Ciudad de Valencia" de la compañía Transmediterranea procedente de Cádiz, abandonando el mismo al volante de un vehículo Peugeot 508 matrícula NUM006, de su propiedad y con el que había efectuado el viaje, en cuyo interior - zona del paragolpes - portaba ocultos 5 paquetes con una sustancia que, pericialmente analizada, resultó ser COCAÍNA, con una riqueza del 79'67 % y un peso neto de 4.977'00 gramos. Tal sustancia, en el mercado ilícito a que estaba destinada, habría alcanzado un valor de 530.643'97 euros.

Como consecuencia de lo anteriormente indicado, mediante sendos Autos de 12/04/23, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arrecife, se acordó la entrada y registro de los siguientes inmuebles:

DIRECCION000, de Arrecife (Las Palmas), vivienda donde residía el acusado Marcial. La diligencia fue practicada con fecha 12/04/23, y en el transcurso de la misma se intervino:

4 envoltorios con 39'75 gramos de COCAÍNA, con una riqueza del 54'93 %; y 1 envoltorio con 0'41 gramos de COCAÍNA, con una riqueza del 6'23 % (tal sustancia, en el mercado ilícito a que estaba destinada, habría alcanzado un valor de 2.925'46 euros).

1 báscula de precisión

100 billetes de 50 euros (total: 5.000 euros)

2 teléfonos móviles, 2 televisiones, 1 Plat Station 5, varias llaves y llaveros (uno de ellos, de un Honda Civic)

un Revólver Smith and Wesson modelo 36, con armazón metálico y cachas de madera, calibre 38 especial; un Revólver Blow 38, con armazón metálico y cachas de pvc, calibre 9mm; una Pistola de CO2/aire comprimido; un Cartucho metálico sin percutir, troquelado en su base con las siglas "W-W", "38 special", monta proyectil único (compatible para el uso con el Revólver Blow 38); un machete de 60 cms de hoja; otro machete de 40 cms de hoja.

En relación a las armas descritas, el acusado Marcial no disponía de la pertinente licencia de armas "B" para su tenencia y uso.

DIRECCION001, de Arrecife (Las Palmas), vivienda donde residía el acusado Eydan en sus estancias en Lanzarote. La diligencia fue practicada con fecha 12/04/23, y en el transcurso de la misma se intervino:

1 envoltorio con 3'23 gramos de COCAÍNA, con una riqueza del 31'99 %; 1 envoltorio con 0'68 gramos de COCAÍNA, con una riqueza del 44'80 %; y 1 envoltorio con 0'29 gramos de COCAÍNA, con una riqueza del 52'88 %; así como diversos envoltorios y bolsas, de distintos tamaños, con un total de 69'51 gramos de sustancia de corte. La totalidad de la cocaína hallada, en el mercado ilícito a que estaba destinada, habría alcanzado un valor de 199'55 euros.

3 básculas de precisión; 1 prensa hidráulica

15 euros en efectivo

llave del Opel Mokka alquilado; tijeras; 1 ordenador;

una cadena/collar con medallón realizado en oro bicolor - rosa y blanco - de 14K con diamantes, y con un valor aproximado de 18.000 euros.

DIRECCION002, de Alcorcón (Madrid), vivienda donde residía el acusado Eydan. La diligencia fue practicada con fecha 12/04/23, y en el transcurso de la misma se intervino:

5 bolsitas con 4'76 gramos de CANNABIS; 1 bolsita con 9'06 gramos de METANFETAMINA, con una riqueza del 79'60 % ; 2 envoltorios de papel con 1'85 gramos de RESINA DE CANNABIS; y 1 bote con 415'97 gramos de sustancia de corte. La totalidad de sustancia estupefaciente indicada, en el mercado ilícito a que estaba destinada, habría alcanzado un valor de 48'30 euros.

4 básculas de precisión; 1 molinillo o moledora

1 pasaporte dominicano a nombre de Eydan; 1 licencia de armas de fuego expedida por el Ministerio del Interior de República Dominicana

1 torre CPU marca HP; 1 ordenador portátil marca HP; 1 pen drive; 4 tarjetas bancarias; 1 llave de vehículo Hyundai (en el garaje comunitario se localizó el Hyundai Santa Fe matrícula NUM007).

El acusado Sergio era al momento de ocurrir los hechos consumidor habitual de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, castigado en el artículo 368 y 369, 1. 5º, un delito contra la salud pública también en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, pero sin apreciar la notoria importancia, del artículo 368 del CP, y un delito de tenencia ilícita de armas castigado en el artículo 564 1.1º todos del Código penal, siendo los acusados Eydan y Sergio responsables del primer delito, y Marcial responsable del segundo y el tercero.

A la conclusión de que los narrados son los hechos realmente acaecidos, hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

SEGUNDO:- Dice la STS de 12 de Diciembre de 2002: "Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española)".

Entrando en el estudio de las pruebas practicadas, debemos referirnos en primer lugar a la aprehensión de la droga en cantidades de notoria importancia, lo que ya de por sí conlleva que se presuma que su destino era el de ser distribuida entre terceros, e implica que se cumplan los requisitos del tipo, esto es, la tenencia de la droga para su distribución. Obran en autos las certificaciones de análisis de las sustancias intervenidas así como sus porcentajes de riqueza, que no fueron impugnados por las defensas renunciando al examen de los peritos en el acto del juicio oral, tratándose de la sustancia denominada cocaína, que es sustancia estupefaciente incluida en las listas I del Convenio Único de 30 de marzo de 1961, y que una constante jurisprudencia ha considerado gravemente dañosa para la salud, asi como de metanfetamina y cannabis. En cuanto a la notoria importancia de la cantidad de cocaína intervenida a que se refiere el artículo 369, 5º del CP, siguiendo los criterios del Tribunal Supremo (750 gramos), difícilmente puede ponerse en cuestión si se tiene en cuenta, por un lado, el peso neto de la cocaína intervenida en el vehículo que conducía Sergio era 4.977 gramos, que con una riqueza del 79,67% da una cantidad pura de 3.965,17 gramos.

Respecto de la participación de Sergio no cabe ninguna duda, y así lo reconoció el mismo, manifestando que la droga que portaba en su vehículo (4.977 gramos de cocaína) le pertenecía, que la había adquirido en Asturias, y que los otros acusados no tenían nada que ver.

Respecto de la participación de Eydan se hace preciso acudir a la prueba indiciaria, que acredita su coautoría en el tráfico de la anterior cantidad de cocaína.

La validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida plenamente tanto por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como por la doctrina constitucional, siempre que se ajuste a una serie de requisitos que han sido reiteradamente expuestos con mayor o menor amplitud por las resoluciones del Tribunal Supremo. Entre estas destacamos por su amplio desarrollo del estado de la prueba indiciaria en la jurisprudencia la STS 532/2019, de 19 de noviembre, que con exhaustividad analiza la cuestión, pero que en lo que ahora nos interesa, en relación con los requisitos para la admisión de la prueba indiciaria expresa: "Requisitos:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987 ), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y 4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

5) En ese proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de "reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos" ( STS 1159/2005, de 10 de octubre ).

Asimismo la STS 855/22 de 28 de noviembre, añade: "4.- No es preciso entretenerse ahora en recordar la capacidad potencial de la llamada prueba indirecta o indiciaria para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, tantas veces proclamada por este Tribunal (sirva citar al respecto, y por todas, nuestra muy reciente sentencia número 447/2022, de 5 de mayo). Sí importa, sin embargo, destacar que, también repetidamente, hemos venido advirtiendo de que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios (en este sentido, por ejemplo, sentencias números 762/2013, de 14 de octubre; 208/2012, de 16 de marzo; o 531/2013, de 5 de junio).

Es importante no perder de vista que, tal y como dejamos señalado en la ya referida sentencia número 447/2022, de 5 de mayo, tomando como referencia lo que proclama la sentencia número 589/2021, de 2 de julio: "En los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena que destruya la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, debe ser el resultado de la aplicación de reglas valorativas basadas en la racionalidad social, exteriorizables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Por otro lado, cabe también recordar que la calidad de la prueba indirecta y, en general, de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena, no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria.

El valor de la prueba, y de manera muy especial en la llamada indiciaria, no se mide por una simple agregación de datos probatorios sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho-consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar a las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

Debe recordarse que cada indicio en sí mismo considerado, y esto es lo que les caracteriza ontológicamente frente a otras informaciones probatorias provenientes de medios de prueba directos, carece de univocidad. Cada indicio incorpora un inevitable grado de mayor o menor ambigüedad. Por ello, la conclusividad de la inferencia a partir de hechos indiciarios se alcanza no por una simple suma de resultados sino mediante una operación más compleja. El valor que se atribuya a un indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y acumulativo. La suma interaccionada de los datos probatorios indiciarios, su ajuste recíproco es lo que reduce o incluso elimina la inicial ambigüedad de partida.

De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis arroje, casi siempre, como resultado una falsa representación de la imagen proyectada por el cuadro indiciario. El abordaje crítico de cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo e interaccionado de todos los indicios no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación más allá de toda duda razonable".

TERCERO: Pues bien, aplicando la anterior doctrina al presente caso, haremos una relación de los indicios acreditados que hemos tenido en cuenta, y para ello debemos tomar en consideración que la investigación, conforme consta en autos y es corroborado por los agentes de policía que depusieron en el plenario, se inicia tras la información que un confidente de la policía, quien pasó a la condición de testigo protegido, facilitó a esta, señalando directamente a Eydan, y al resto de acusados e identificando incluso los vehículos que utilizaban, como integrantes de una red de distribución de cocaína de drogas entre otros lugares en Lanzarote. Por parte del juzgado de instrucción se autorizó la intervención de los teléfonos de los anteriores, así como la colocación de un dispositivo de geolocalización del vehículo matrícula NUM007, utilizado habitualmente por Eydan en sus estancias en Madrid, y el vehículo matrícula NUM006, también utilizado por el anterior, y con el que Sergio transportó la cocaína a Lanzarote, aunque en este caso no pudo llevarse a cabo. Consecuencia de las anteriores diligencias de investigación se procede a un control exhaustivo de los movimientos de Eydan en el vehículo NUM007, no solo por el dispositivo instalado en el mismo sino por las conexiones de su teléfono móvil NUM008, a las distintas antenas de telefonía.

Que Eydan era el usuario de anterior vehículo quedó probado por las declaraciones de dos testigos de la defensa, Alison quien era pareja de Rubén, y este mismo que era el propietario, manifestando ambos que Eydan, a quien alquilaron una habitación en su domicilio de la DIRECCION002 de Alcorcón (Madrid) era el usuario de dicho vehículo cuando Rubén se iba a la República Dominicana, donde se encontraba precisamente en el época de los hechos, y más concretamente los días 4 al 12 de abril de 2023. Es cierto que, tanto Eydan como Rubén, manifestaron que en el domicilio de Alcorcón también vivía un tal Milán, y que también sería usuario del vehículo, sin embargo ningún otro dato se aportó del tal Milán, ni se acreditó en ningún momento su real existencia, muy al contrario, la propia Alison manifestó que estando Rubén en la República Dominicana, donde permaneció más de una año, ella se marchó a vivir a casa de su madre, quedándose Eydan solo en el referido domicilio de Alcorcón, y por tanto como único usuario del vehículo NUM007. Por otro lado, que como veremos Eydan se desplazó hasta el puerto del Cádiz a supervisar el embarque del vehículo NUM006 el día 11 de abril de 2023 con destino a Lanzarote, a modo de vehículo lanzadera, quedó acreditado por la localización de su teléfono móvil al conectarse a las distintas antenas de telefonía.

Pues bien, efectivamente Eydan es detectado el día 11 de abril de 2023, cuando se dirige desde el domicilio de Alcorcón al puerto de Cádiz, donde estaciona a las 11.15 horas en un lugar desde el que es visible el embarque de los vehículos al ferry que parte a las 14 horas hacia Lanzarote. Sobre las 12 horas Eydan comienza a moverse con el vehículo por las inmediaciones del Puerto, dando vueltas durante aproximadamente 80 minutos, emprendiendo viaje de regreso a Madrid. Como consecuencia de lo anterior la policía comprueba que entre el pasaje del referido ferry de las 14 horas con destino a Lanzarote se encuentra el acusado Sergio y el vehículo NUM006.

Que el mismo día 11 de abril de 2023, la policía comprueba como desde el teléfono de Eydan NUM008 este adquiere un billete de avión para viajar a Lanzarote al día siguiente a las 11:25 horas, con hora de llegada a las 13:10 horas. Una vez en Lanzarote tras alquilar un coche en el aeropuerto, Eydan se dirige a la DIRECCION001 de Arrecife, a donde acude a los pocos minutos el también el acusado Marcial.

Sobre las 17 horas del ese día 12 de abril de 2023, y cuando el ferry está atracando en el Puerto de Arrecife, los agentes de policía observan a Eydan y Marcial, entrar con el vehículo de alquiler en la zona portuaria y detenerse, también observan que cuando Sergio sale del ferry con el vehículo NUM006, al pasar por donde están detenidos los otros acusados, se saludan efusivamente haciendo aquel el signo de victoria, continuando la marcha y emprendiéndola Eydan y Marcial, momento en que la policía los intercepta a todos ellos. Como dijimos antes en el vehículo NUM006 se encontró, oculta en la zona del paragolpes, la cantidad de 4.977 gramos de cocaína distribuida en cinco paquetes. Es decir, Eydan está presente en el embarque del vehículo con la droga en el Puerto de Cádiz, a donde se desplazó desde Madrid como vehículo lanzadera, y donde estuvo hasta poco antes de la salida del ferry con destino Lanzarote, y estuvo presente al día siguiente en el puerto de Arrecife esperando la llegada de dicho ferry de donde desembarcó el vehículo con la cocaína

La relación de Eydan con el tráfico de drogas se infiere también de las entradas y registros llevados a cabo en los domicilios que utilizaba, así en el de Alcorcón, que como vimos utilizaba solamente él en la época de los hechos, se encontraron 5 bolsitas con 4'76 gramos de cannabis, 1 bolsita con 9'06 gramos de metanfetamnina, con una riqueza del 79'60 %, 2 envoltorios de papel con 1'85 gramos de resina de hachish; y 1 bote con 415'97 gramos de sustancia de corte, además de 4 básculas de precisión, y 1 molinillo o moledora. En el domicilio de la DIRECCION001 de Arrecife, su domicio en Lanzarote se encontraron 1 envoltorio con 3'23 gramos de cocaína, con una riqueza del 31'99 %; 1 envoltorio con 0'68 gramos de cocaína, con una riqueza del 44'80 %; y 1 envoltorio con 0'29 gramos de cocaína con una riqueza del 52'88 %; así como diversos envoltorios y bolsas, de distintos tamaños, con un total de 69'51 gramos de sustancia de corte, además de 3 básculas de precisión y 1 prensa hidráulica. Es decir, se encuentran sustancias estupefacientes y utensilios de corte y preparación de la droga para su distribución. Igualmente encontraron una cadena con un medallón de oro rosa y blanco de 14 K con diamantes con un valor de tasación aproximado de 18.000 euros.

A los anteriores indicios debemos añadir la carencia total de prueba de descargo dada por el acusado Eydan que, si bien no viene obligados mediante una "probatio diabólica" de hechos negativos a acreditar su inocencia, pues en todo caso se presume, sí deberán soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas, cuando, como en este caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. En el caso presente se limitó a negar que fuera el usuario exclusivo tanto de la vivienda de Alcorcón como del vehículo NUM007, refiriédose a un tal Milán, pero como vimo antes no hay constancia de la existencia de tal persona, y Alison sostuvo que cuando se fue a vivir con su madre Eydan se quedó como único usuario de la vivienda, y por ello del vehículo. En cuanto a la localización del vehículo através de su teléfono móvil, manifestó que se dejó olvidado el mismo dentro del coche, pero sin embargo el mismo día 11 de abril de 2023, tras regresar de Cádiz, la policía intercepta la compra online del billete de avión a Lanzarote a través de su teléfono NUM008.

En definitiva cosideramos que con el material probatorio ha quedado establecido -más allá de toda duda razonable- mediante la actividad probatoria directa e indiciaria, la participación de Eydan en el tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia por el que viene siendo acusado.

CUARTO: En el caso del acusado Marcial, no hemos estimado que fuera conocedor de la cantidad que Sergio y Eydan introducían en Lanzarote, ni que la misma estuviera de algún modo a su disposición, pues consideramos que se trata de un distribuidor a menor escala. En el registro de su domciiio se encontraron 4 envoltorios con 39'75 gramos de cocaína con una riqueza del 54'93 %, 1 envoltorio con 0'41 gramos de cocaína con una riqueza del 6'23 % y 1 báscula de precisión. Afirma este acusado, quien reconoce la propiedad de la droga, que se trata de sustancia destinada a su propio cosumo, sin embargo excede de lo que la jurisprudencia viene entendiendo como cantidad destinada ese fin.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1159/2011, de 7 de noviembre, "la Jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisprudencial de esta Sala de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos, presumiendo por ello, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23 de mayo, 1778/2000 de 21 de octubre)"

Ahora bien, sigue diciendo la misma sentencia que, "contra lo que parece entender el tribunal "a quo", hemos dicho en SSTS. 25/2010 de 27.1 y 680/2010 de 15.7, que "el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP) , no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso.

De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta".

Pues bien, en el presente caso, la cantidad de sustancia neta asciende a un total de 21,83 gramos gramos de cocaína, con lo que resulta posible presumir la finalidad de tráfico, resultando una tenencia muy superior a 7,5 gramos cuando, además, no se ha acreditado que el acusado Marcial fuera consumidor de sustancias estupefacientes, extremo que, hubiera resultado de sencilla acreditación.

Por lo tanto, solo cabe concluír que la sustancia incautada al anterior acusado, permite entender que se dan todos los elementos del tipo del artículo 368 del Código Penal, pues se trata de cocaína, y así se desprende del informe expedido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias, que como dijimos más arriba no fe impugnado renunciado a la declaración de los peritos, y en cantidad que hace presumir su destino a terceros.

En lo que atañe al delito de tenencia ilícita de armas del arrñículo 564.1,1º del CP, igualmente no cabe duda de la autoría del acusado Marcial. En el registro de su domicilio además de la anterior droga, se encontró un Revólver Smith and Wesson modelo 36, con armazón metálico y cachas de madera, calibre 38 especial con capacidad de disparo; un Revólver Blow 38, con armazón metálico y cachas de pvc, calibre 9mm, sin capacidad de disparo, y un Cartucho metálico sin percutir, troquelado en su base con las siglas "W-W", "38 special", monta proyectil único (compatible para el uso con el Revólver Blow 38).

En relación a las armas descritas, el acusado Marcial reconoce su posesión, mafiestando que nunca las había utilizado. La primera de las armas descritas, y confome al informe pericial practicado es un arma corta que precisaba de la pertinente licencia de armas "B" para su tenencia y uso de la que carecía el acusado según reconoció en el plenario. La segunda arma es de fogueo, y se calsifica como arma prohibida salvo que su destino sean las actividades deportivas, adiestramiento canino profesional, espectáculos públicos, actividades recreativas, filmaciones cinematográficas y artes escénicas, así como para fines de coleccionismo, y se cumplan determinados requisitos.

Establecía la STS de 29 de octubre de 1999 que "es doctrina reiterada de esta Sala que el delito de tenencia ilícita de armas no precisa de un dolo específico, siendo suficiente que el sujeto tenga conocimiento de que se posee un arma de fuego", y añadía posteriormente la STS de 15 de octubre de 2002 "la simple tenencia ya es suficiente para la consumación del delito, pues se trata de un tipo delictivo formal y de mera actividad que se asienta en el peligro abstracto y potencial que conlleva la tenencia de los artefactos y sustancias comprendidas en el mismo, siendo el bien jurídico protegido genéricamente la seguridad pública, bastando por lo que hace el elemento subjetivo del tipo el conocimiento de dicha tenencia y la voluntad de dicha posesión."

Consta en las actuaciones, como vimos antes, que las armas fueron encontradas en el domicilio de Marcial, en el interior de una mochila que fue señalada por el propio Marcial como lugar donde guardaba las armas durante la entrada y registro, y también se encontró munición que, según el informe pericial, era apta para ser usada por el revolver marca Blow 38 intervenido. Por lo tanto es indiferente si se había o no usado alguna vez, y es indiferente si las había portado o no fuera del domicilio, pues "la simple tenencia ya es suficiente para la consumación del delito".

QUINTO:- De los expresados delitos contra la salud pública cantidad de notoria importancia, son autores los acusados, Eydan y Sergio, y de los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas es responsable Marcial, todos ellos por la participación directa y material que tuvieron en su perpetración conforme al artículo 28 del CP. .

SEXTO:- En la realización de los expresados delitos ha concurrido en Sergio la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante análogica de drogadicción del artículo 21, 2º y 6º del CP. Del informe médico forense puede concluirse que dicho acusado era consumidor habitual de cocaína, sin embargo ni dicho informe ni ningún otro se refieren a concretas y personales circunstancias, y a las peculiaridades de su conducta que permitieran estimarla como merecedora de beneficiarse de una atenuante de superior intensidad a la media y normal.

Por vía de informe, que no en sus conclusiones definitivas, la defensa de Sergio, solicitó asimismo que se apreciara la concurrencia de la atenuante de confesión del artículo 21.4ª del CP. El actual instituto de la confesión se fundamenta en bases objetivas inspiradas en razones político-criminales de utilidad y pragmatismo, que se concretan en el beneficio objetivo que supone para toda instrucción criminal que frente a la legítima postura de no facilitar la incriminación, siendo legítima, incluso, su obstaculización, como consecuencia derivada del derecho a la presunción de inocencia, debe valorarse aquella actividad constructiva del responsable penal que, con el reconocimiento de su responsabilidad, facilita la investigación y la respuesta sancionadora. En nuestro caso la policía detiene el vehículo conducido por Sergio y encuentran ocultos en el parachoques casi cinco kilogramos de cocaína. Dicho vehículo era esperado por la policía a su llegada a Lanzarote tras el seguimiento del otro acusado Eydan, por lo que en absoluto Sergio facilitó en modo alguno la instrucción de la causa, ya que ni siquiera declaró ante la policía, ni ante el juez de instrucción. Es más, ha tratado de obstaculizar la invesigación en todo momento ofreciendo una versión, además de falsa, inverosímil, sobre la procedencia de la droga.

No han concurrido en el resto de acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO: Procede imponer las siguientes penas, respecto del delito contra la salud pública del artículo 368, 369, 5º y 374 todos del CP, que tiene una horquilla de seis a nueve años de prisión, teniendo en cuenta las cantidades de droga con que traficaban, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la pena no lo será en su grado mínimo para Eydan, quien además era el propietario de droga y máximo responsable de su distribución, imponiéndole la pena de siete años y seis meses de prisión, imponiendo a Sergio teniendo en cuenta la atenuante apreciada la pena de seis años y seis meses de prisión, y a ambos la misma multa de 1.000.000 de euros, al haber sido valorada la droga en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en 530.643 euros.

Al acusado Marcial, en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como autor del delito del artículo 368 del CP, que tiene una horquilla de tres a seis años de prisión, la pena cercana al mínimo de tres años y seis meses de prisión y multa de 6.000 euros con 60 días de privación de libertad en caso de impago, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas (de uno a dos años de prisión) la pena de un año y tres meses de prisión, y conforme al artículo 570 del CP la pena deprivación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años.

OCTAVO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

condenamos:

A Eydan, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión, y multa de 1.000.000 euros.

A Sergio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de SEIS AÑOS y SEIS MESES de prisión y multa de 1.000.000 euros.

A Marcial, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión y multa de 6.000 euros con sesenta días de privación de libertad en caso de impago.

A Marcial, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas ya definidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO y TRES MESES de prisión, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años.

Imponemos a todos los anteriores la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de las respectivas condenas.

Respecto de las costas procesales se imponendo a los condenados por partes iguales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos a Eydan, Sergio y Marcial, les abonamos todo el tiempo que hayan estado privado de ella por esta causa.

Se declara el comiso de la droga intervenida, del dinero y efectos también intervenidos y que se contengan en el relato de hechos probados, así como del vehículo matrícula NUM006, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- ?Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.