Aceptamos e damos por reproducidos os feitos que se declaran probados na sentenza obxecto de recurso.
Primeiro.-O acusado, Marino, foi condenado na instancia como autor responsable dun delito de lesións leves no ámbito familiar do artigo 153.2 e 3 do Código penal, do xeito que máis polo miúdo xa se reflectiu nos antecedentes de feito desta sentenza, polo que agora acode en apelación perante esta segunda instancia. A que acollamos o seu recurso opóñense a fiscala, a acusación particular, exercida por María Teresa, e o avogado do aínda menor de idade Vidal.
Segundo.-O agora apelante, Marino, comeza por amosar no recurso a súa desconformidade cos feitos declarados probados na sentenza da instancia para, deseguido, alegar a vulneración do dereito á tutela xudicial efectiva e a vulneración do dereito de defensa.
En desenvolvemento deste último motivo de apelación argumenta o seguinte: ata en dúas ocasións solicitou que declarase no xuízo oral o menor Vidal por mor da súa idade -naceu o NUM000 de 2010- e pola normalidade da relación co seu pai en visitas e vacacións, o que facía totalmente necesaria tal declaración; no escrito de conclusións provisionais xa pedira que, ao abeiro do artigo 703 bis da Lei de axuizamento criminal, declarase o menor na vista oral, porque, ademais, non se escoitaba ben a este na proba preconstituída no xulgado de instrución e fora dirixido; resultaba deficiente a gravación da proba preconstituída, a audición era de ínfima calidade e non era posible apreciar os xestos, a actitude e todo o que podía brindar a inmediación nun xuízo oral que decaía na reprodución da gravación; había momentos en que non se escoitaba contestar nin relatar a Vidal e, de feito, o fiscal manifestou que de lo que dijo el niño no se escucha prácticamente nada,e que outro tanto se podía dicir do investigado, quen non se encontraba na sala onde se realizaba a proba preconstituída; por mor de todo o anterior, non se garantiu o seu dereito de defensa; o interrogatorio do menor fora dirixido pola maxistrada xuíza de instrución, quen supostamente reproducía o que manifestaba o menor; non se podía transcribir a papel o contido das gravacións, por non axustarse ao ordenamento xurídico, como lembrara o Consello Xeral do Poder Xudicial; e, debendo protexerse os intereses e dereitos do menor, non se podía realizar esta protección sen esquecer ou minorar os dereitos do investigado, como así sucedeu.
Terceiro.-O feito de que no xuízo oral non chegase a declarar o menor xa foi obxecto de consideración previa por parte da maxistrada xuíza a quomediante un auto do 31 de xaneiro de 2024.
Logo, a médica forense informou o 21 de maio de 2024 de que, de declarar de novo o menor no xuízo oral, debería realizalo nun ambiente máis adecuado e psicoloxicamente menos estresante que unha sala de audiencia e que debería actuar como mediador un profesional habituado á comunicación con menores, como un psicólogo, podendo intervir neste caso o profesional de atención á vítima, e, en todo caso, debería evitarse calquera contacto do menor co procesado e o seu círculo directo.
O propio menor, a través do avogado que lle foi designado, manifestou que prefería non volver a declarar no xuízo oral e, en todo caso, que prefería facelo nun lugar como a sala de atención á vítima do edificio xudicial.
E a defensa do propio acusado, á vista do anterior, teimou en que o menor declarase no xuízo oral, se así quería facelo, co seu mínimo prexuízo posible, en sede xudicial e tan só coa presenza, como partes, do fiscal, da avogada da acusación particular e da do propio acusado.
O feito de que o menor non declarase no xuízo oral aparece debidamente fundamentado pola maxistrada xuíza no devandito auto do 31 de xaneiro de 2024, e na sentenza contra a que agora se apela engadiuse o seguinte:
"Tal y como es preceptivo, y habiendo una prueba preconstituida, se reproduce la prueba videográfica que deja constancia de la declaración de Vidal en la fase de instrucción. Y ello, porque el menor cuando fue sometido a una prueba pericial por el IMELGA sobre si procedía que declarara de nuevo en el acto del juicio oral, y tras nombrarle un abogado que lo defendiera (de conformidad con las prevenciones de la LO 8/2021) se decide para no producir victimización secundaria y tras oír al menor que no declarara en juicio y sí que valiera la prueba preconstituida realizada con todas las garantías (703 bis y 730 de la LECRIM) .
Siguiendo las previsiones de la LO 8/2021 por auto dictado por este juzgado ha sido designado a un menor en defensa del menor, que comparece en su propio nombre e interés para defensa de los intereses de éste, y ha manifestado en entrevista reservada como consta en autos que no desea volver a prestar declaración y el informe forense realizado rebela que esto podría causar una victimización secundaria en el menor que no quiere revivir la situación y es para esto precisamente por lo que se ha realizado la imperatividad de las pruebas preconstituidas para menores de 14 años, como es el caso de Vidal por lo que tenemos que atenernos a su voluntad, y a su derecho a ser oído (que ejerce con libertad con asistencia letrada, no por influencia de su madre como sugiere el encausado) por lo que tenemos que estar a la declaración que el niño hizo en su día describiendo los hechos.
Según el menor, declara que el padre llegando al baño daba "pisotones en el suelo" (vino por lo tanto ya enfadado al baño por la supuesta reticencia de Vidal a ducharse) y le empujó así, dice Vidal, con las manos y le agarró del brazo yéndose para atrás y por eso sigue explicando con claridad el niño, se golpeó contra la pared del baño que tenía el radiador y contra también la ventana del baño, cuando aún estaba vestido (así se lo aclara al fiscal) y se dio, precisa, entre la pared y el radiador, haciéndose daño.
El que tuviera la ropa es coherente con que el niño no tuviera más que heridas contusas por el golpe, pero no heridas incisas o lineales en el torso (arañazos) que no consta que fueran causa de la agresión de su padre, que sólo le agarra por el brazo y lo empuja, como veremos, con cierta intensidad hacia atrás.
Y a continuación el menor explica, con dolor, que en ese momento no le dijo nada a los abuelos (paternos) porque "no quería de un lado que se lo dijeran a su padre y que éste se enfadara" y además "que no quería que tuvieran un mal recuerdo de fin de año" pero que quien le consoló fue su hermana pequeña Celestina, pero "papá casi nada, ni le puso hielo".
Tras esto, él se duchó con normalidad como si no hubiera pasado nada (tanto él como su padre) y lo que hizo fue esperar para contárselo a su madre cuando volvió con ella el día 1 de enero, y que sí le llevó al médico, y reconoce que es él quien sale en las fotografías y que son ésos los moratones que tenía ese día a consecuencia de ese golpe que se dio en el codo, que efectivamente como luego se verá en los partes médicos, es la parte más afectada.
Reconoce que cuando se enteró de la denuncia, ya no pasó nada, de alguna manera confirma que se produce esta situación que le genera tensión porque su padre le había en cierta forma "echado la culpa" de que estuvieran en el juzgado, lo cual es obvio no es culpa de Vidal.
Niega el menor la versión de la causa de sus lesiones que da tanto en instrucción como en fase de juicio oral el padre: no es cierto que ese golpe se lo causara jugando al fútbol en el pasillo. Lo único que recuerda Vidal que pasara durante ese juego de fútbol improvisado en el pasillo de los abuelos paternos es que él pisó a su padre y al revés, pero nada más, confirmando nuevamente que esto pasó por la noche en casa de los abuelos paternos.
Sobre su relación, dice que efectivamente lo volvió a ver en Semana Santa y que a partir de ahí la relación fue buena, normal.
Ciertamente si se ve la prueba preconstituida (que tiene mala calidad en cuanto al sonido al inicio pero que luego se reconduce y permite apreciar de primera mano la declaración de Vidal) éste lo pasa mal cuando cuenta estas cosas, por momentos está a punto de llorar, está nervioso, teme que se puedan enfadar con él (especialmente su padre) si cuenta lo que pasó, y muestra total coherencia entre lo que la madre cuenta que le dijo el niño y lo que éste cuenta de forma absolutamente espontánea.
Por tanto, la principal prueba que es la declaración de la víctima, tras ejercer su derecho a ser oído sólo en esa primera declaración (ya que no quería ser explorado de nuevo como consta en autos y que no se acordó para evitar la victimización secundaria) es claro, persistente, sin ánimo de perjudicar a ninguno de sus progenitores y que por lo tanto no gana ni pierde nada con su declaración más allá, de contar la verdad sobre lo que pasó ese día."
Do anterior contido da sentenza da instancia tírase que a principal proba foi a declaración do menor Vidal; que se considerou que a proba preconstituída da súa declaración perante o xulgado de instrución se fixera con todas as garantías; e que se recoñece que esta ten unha mala calidade en canto ao son ao comezo, aínda que logo non.
Cuarto.-A evitación dunha vitimización do menor e o obxecto de preservar a súa estabilidade emocional e o seu normal desenvolvemento semella latexar na decisión adoptada na instancia verbo da non declaración do menor na vista oral, ao abeiro da xurisprudencia en tal sentido (así, e por todas, a STS, Penal, Sección 1ª, do 28 de novembro de 2024 - ROJ: STS 6077/2024 - ECLI:ES:TS:2024:6077-).
Parece así que na instancia se puido comprobar que a proba preconstituída da declaración do menor fora practicada coa debida contradición de todas as partes, con todas as garantías, e que se cumpría coas formalidades legais previstas no artigo 449 ter da Lei de axuizamento criminal, co que, para evitar unha vitimización do menor, se prescindiu da súa nova declaración no xuízo oral ao abeiro do artigo 703 bis da Lei de axuizamento criminal (neste sentido, a STS, Penal, Sección 1ª, do 17 de outubro de 2024 - ROJ: STS 5149/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5149-).
Nesta orde de cousas, xa o ATS, Penal, Sección 1ª, do 18 de xullo de 2024 ( ROJ: ATS 10985/2024 - ECLI:ES:TS:2024:10985A) razoaba:
"Precisamente, en el Preámbulo de la citada LO 8/2021, de 4 de junio, se indica que "por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables".
En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala por cuanto hemos mantenido que "la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una regulación específica para recibir declaración a los menores con la finalidad de protegerles y evitar su victimización secundaria en un proceso judicial y también el hecho de que el menor, cuando es de corta edad, puede olvidar los hechos, modificar su recuerdo a medida que progresa su desarrollo madurativo o incluso alterar su relato por influencias externas. Permite la ley recibirle una única declaración que puede serlo en fase de instrucción como prueba preconstituida, con participación del juez y de las partes, en una sala apropiada y con la intervención directa de un especialista, mediante la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado. Tal actuación no solamente ha tenido el respaldo de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, sino hoy también en la LO 8/2021, de protección del menor" ( STS 194/2022, 2 de marzo )."
Tamén o ATS, Penal, Sección 1ª, do 4 de xullo de 2024 ( ROJ: ATS 10396/2024 - ECLI:ES:TS:2024:10396A) razoaba:
"En definitiva, la presencia de un menor de edad víctima, como en el presente caso, de un delito contra la indemnidad sexual exigirá del Tribunal un examen ponderativo del impacto que esa presencia en el plenario puede acarrear a su formación integral. El llamamiento judicial a declarar como testigo no puede asumir como efecto inevitable asociado a su práctica la victimización secundaria del menor de catorce años, la que conduce a la constante evocación de un doloroso recuerdo que, a buen seguro, tendrá efectos perjudiciales para su formación integral.
Pero ese esfuerzo ponderativo no debería unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que preceden a los 14 años. Tampoco puede convertir la excepción -la virtualidad probatoria de lo declarado en fase sumarial- en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenario. La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales".
La parte recurrente insiste en que, conforme al art. 449 ter LECrim , la prueba preconstituida no se practicó correctamente, pero no desacredita lo razonado por el Tribunal Superior de Justicia, máxime cuando tal defectuosa práctica lo que motivó fue, precisamente, que se practicase en el plenario la exploración del menor, incluso admitiendo la formulación de preguntas directas por las partes, siendo esta la prueba de cargo valorada en orden a justificar su condena.
Lo expuesto es, pues, plenamente conforme con la jurisprudencia de esta Sala sentada en, entre otras, las SSTS 742/2017, de 16-11 ; 568/2018, de 8-11 ; 639/2018, de 17-12 , respecto de los casos en los que es posible prescindir de la declaración o exploración del menor en el plenario, sustituyéndola por el visionado de la grabación de la exploración realizada en la fase de instrucción.
En todas ellas, después de examinar la cuestión y señalar la correcta forma de proceder, se afirma de modo claro que, como regla general, la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, y solo cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de victimización secundaria del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes. Si bien, se advierte en esas sentencias que no es lícito convertir la excepción en regla general, de forma que solo se podrá prescindir de la declaración directa en el plenario cuando esté suficientemente justificado."
Quinto.-Como non podía ser doutro xeito, este Tribunal reproduciu a gravación informática da vista oral realizada na instancia. E, da sesión do día 27 de setembro de 2024, a partir do minuto 41:40 resulta, á marxe da deficiente visualización do neno, inaudible o que manifestou no relativo ao que se considera a verdadeira cerna do asunto. Tanto é así que, no minuto 47:18, o investigado, que se encontraba nun lugar distinto a onde o seu fillo declaraba, se ergue da cadeira onde estaba sentado e pode verse como se achega para escoitar; e entón comeza o fiscal -presente por videoconferencia- a realizar xestos circulares co dedo índice da man esquerda, preto do oído esquerdo, para, deseguido, intervir do seguinte xeito: el niño habla muy bajito, yo oigo a su señoría pero prácticamente no oigo nada de lo que está diciendo el niño, quería que hablase un poquito más alto, a usted se le escucha todo, pero al niño prácticamente no se le escucha nada.E abofé que así era. Logo, ao insistirlle, o menor semella que di que o seu pai o empurrou así coas mans -o que non se ve- e que el se deu nas costas e no brazo co radiador, coa parede e coa fiestra.
Non se trata entón de se a proba preconstituída se realizou, ou non, con todas as garantías. Trátase de que a súa deficiente gravación, tanto visual como auditiva, resulta fóra de toda dúbida. Á primeira deficiencia (a visual), se cadra, estamos máis habituados, pero á segunda non. Resulta inintelixible o que declarou o menor ata a intervención do fiscal e, a partir de entón, o pouco que se pode escoitar del a xeito de resumo e reiteración do supostamente relatado anteriormente pode estar, precisamente por isto, ben mediatizado. E mesmo este Tribunal se ve privado da posibilidade de revisión da sentenza contra a que se apela pola potísima razón de que tampouco é quen de escoitar a integridade do declarado polo menor cando se realizou a proba preconstituída.
O control do cumprimento das garantías requiridas para a integración do resultado das dilixencias de investigación na actividade probatoria resulta así imposible. Neste sentido, e en relación coa documentación do xuízo oral, a xurisprudencia dende o Pleno non xurisdicional do 24 de maio de 2017 pódese resumir do seguinte xeito: a nulidade de actuacións ante as deficiencias relacionadas coa documentación debe ponderarse debidamente ao tratarse dunha medida excepcional e de interpretación restritiva; a parte debe xustificar unha indefensión material e non sinxela e xenericamente aludir aos supostos vicios da gravación; e o deficiente rexistro informático non determina, en por si e en todo caso, indefensión se o tribunal está en condicións de avaliar, sen limitacións, a corrección do xuízo probatorio no caso concreto e en atención ás alegacións do recurso. E insistimos en que xusto isto é o que ocorre no presente caso, no cal, ante a alegación do recorrente das deficiencias na gravación da proba preconstituída da declaración do menor -principal proba de cargo segundo a sentenza contra a que se apela-, tanto o xa referido fiscal que nela participou como este mesmo Tribunal así o puideron constatar.
Xa que logo, e sen poder entrar xa na análise dos outros motivos de apelación, a teor do artigo 238.3 da Lei orgánica do poder xudicial, imponse a nulidade da sentenza e do xuízo oral realizado na instancia e a súa reiteración, aínda que cun maxistrado xuíz distinto para preservar o principio de imparcialidade, a teor do artigo 792.2, parágrafo segundo in fine,da Lei de axuizamento criminal.
Sexto.-As custas desta segunda instancia decláranse de oficio.
Tras seren vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,
