Sentencia Penal 185/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 2, Rec. 1047/2023 de 04 de julio del 2024

PRIMERO. -Contra la sentencia de 6/07/2023 del juzgado de lo penal nº 1 de los de Pontevedra, formulan recursos de apelación la representación procesal de los acusados Gustavo y Leonel, condenados en ella como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores; la representación procesal de la Sociedad Complejo Josmifran S.L.U (en adelante Josmifran), absuelta penalmente y condenada como responsable civil solidaria, así como sujeto pasivo de las consecuencias accesorias acordadas del art. 129 CP y la representación procesal de Sotelino S.L, absuelta de cualquier responsabilidad civil pero sujeto pasivo de la consecuencia accesoria de cierre del local donde desarrollaba sus actividades el Club DIRECCION000, al ser dicho local de su propiedad.

SEGUNDO.- Recurso de los acusados Gustavo y Leonel.

Con la pretensión de que este tribunal decrete su libre absolución, alegan los siguientes motivos de impugnación:

-Infracción del principio acusatorio, del derecho de defensa, del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva con indefensión ( art. 24 CE ). Infracción del principio ne bis in idem y de la eficacia de la cosa juzgada.

Se basa el motivo en la inclusión por el juzgador como hecho enjuiciado y, consecuentemente, dentro de los hechos que declara probados, de aquellos a que se refiere el Acta de inspección levantada por las Subinspectoras de la Seguridad Social en la inspección que realizaron con los agentes de la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Policía Nacional, en el Club DIRECCION000 sito en la DIRECCION001 de DIRECCION002, la noche del 12 al 13 de noviembre de 2015. Sostienen los recurrentes que tales hechos ya fueron enjuiciados en otro procedimiento y además habían sido expresamente excluidos del objeto del presente.

El motivo es común a los demás apelantes por lo que la respuesta es conjunta.

El motivo será estimado.

Coincidimos con las defensas en que tales hechos fueron expresamente excluidos del objeto de este procedimiento por resoluciones judiciales y discrepamos de las consideraciones del juzgador para incluirlos en el enjuiciamiento.

La providencia de 7/06/2019 (f. 480, acontecimiento 159 del expediente informático), los excluye por ser objeto de otra causa, las DPA 354/2016, al disponer "(..)Requiérase al Ministerio Fiscal para que concrete cuales de las Actas unidas a autos considera que deben ser objeto de investigación en la presente causa, con exclusión de las Acta(s) relativa a la visita de inspección de fecha 22/11/2015 por la cual se tramitan las DPA 354/2016 de este juzgado".Debe dejarse sentado que existe un error en dicha providencia en cuanto a la fecha 22/11/2015 que en realidad se refiere a la de la noche del 12 al 13 de noviembre de 2015.

La exclusión se reitera y aclara conforme a la providencia de 14/08/2019 (f. 499 acontecimiento 189) en la cual se rechaza la pretensión fiscal de su inclusión (escrito del MF f. 495 acontecimiento 178 en el que responde al requerimiento anterior). Esta providencia de 14/08/2019 devino firme y pese a los términos de la contestación del MF, manda seguir la causa solamente por "las visitas de inspección realizadas en fechas 17/01/2017, 30/03/2017 y 22/03/2018, con exclusión de las actas relativas a la visita de inspección de fecha 22/11/2015 (enrealidad visita del 12 al 13 de noviembre del 2015), por la cual se tramitan las DPA 354/2016 ante este juzgado".

En ese entendimiento, en el auto de 18/09/2020 que manda continuar las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado (f.679 ss Tomo III, acontecimiento 338), si bien se hace referencia a la visita de inspección girada los días 12 y 13 de noviembre de 2015, tal referencia se consigna después de determinar la relación subjetiva de los investigados con los hechos justiciables que preceden a esa relación subjetiva. Los hechos justiciables se destacan en negrita y se corresponden a los resultantes de las inspecciones de 17/01/2017, 30/03/2017 y 22/03/2018.La referencia a los hechos de la inspección del 12 al 13 de noviembre de 2015 ni sigue esa correlación fáctica, ni es destacada en negrita, dejándose simple constancia de que se siguió en el mismo juzgado otro procedimiento (DP 354/2016) por la presunta comisión de un delito del art. 311.2 CP tras la visita girada los días 12 y 13 de noviembre del 2015.

Las referidas DPA 354/2016 fueron juzgadas en la causa 51/2019 por este mismo tribunal de la Sección 2ª de la AP, recayendo sentencia absolutoria nº 266/2019 de 30/12/2019 para los aquí acusados por un delito del art. 311.2 CP. Dicha sentencia fue revocada en apelación por el TSJG en virtud de sentencia 40/20 de 29/09/2020, (Rollo de apelación 25/20) en la que se les condenó como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311.2 CP, siendo rechazado el recurso de casación contra ésta por SSTS 890/2022 de 11/11/2022 ROJ: 4190/2022.

Es cierto que aquella condena contempló una perspectiva jurídica distinta en la medida en que los hechos recogidos en la inspección del 12 al 13 de noviembre de 2015 son susceptibles de conformar tanto el delito del art. 311.2 CP, como de sumarse a otros de la misma naturaleza para conformar la "habitualidad" que requiere el art. 311 bis a) CP; ahora bien, en todo caso tales hechos tendrían que haberse incluido en el objeto de este proceso a lo largo de la instrucción y haber tenido los investigados oportunidad de declarar sobre ellos, lo que no resulta de las resoluciones referidas y de los términos de las declaraciones sumariales de los investigados ( art.779.4ª en relación con el art. 775 LECRIM y STC 186/1990, de 15 de noviembre Fto. Jco. Séptimo), tampoco pueden entenderse comprendidos como objeto de enjuiciamiento en el auto que transforma las previas a procedimiento abreviado lo que resultaría preceptivo ( STS 386/2014 de 22 de mayo).

No compartimos que de las resoluciones referidas pueda interpretarse como sostiene el juzgador que "la providencia a que alude la defensa excluye dicha acta, pero debe entenderse referida a los hechos por los que se seguía el otro procedimiento" pues ello no se deduce de sus antecedentes ni de sus términos que ninguna excepción contienen al respecto.

En cuanto a las consecuencias de su exclusión, debemos negarle repercusión alguna en la conclusión de existencia de la habitualidad que sanciona el art. 311 bis a) CP. Esa habitualidad se acredita con las Actas de 17 de enero de 2017, 30/03/ 2017 y 22/03/2018 bien demostrativas de la reiteración de la conducta y de su prolongación en el tiempo, repitiéndose en ellas algunas de las mujeres extranjeras identificadas, sin permiso de trabajo y sin alta en la seguridad social.

En base a ello y en cuanto a la repercusión que la exclusión pueda tener en la pena, consideramos que debe tener alguna, pero poca, manteniéndose prácticamente incólume la gravedad de la conducta, por lo que rebajamos la multa impuesta de veinte meses, a una multa de diecisiete meses para cada acusado condenado.

-Infracción del art. 136 CP respecto a los antecedentes penales de los condenados.

Al amparo de este motivo se alega que en los hechos probados se recoge que Gustavo y Leonel "con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia" y que esto infringe el art. 136 CP porque lo que se debe recoger es que ambos acusados carecen de antecedentes penales en general y no solo a efectos de reincidencia y ello porque, en relación con Leonel, consta (f. 1161 T. IV) que en el momento de los hechos objeto de este procedimiento no tenía antecedentes penales y respecto a Gustavo consta (f. 1162 TIV)una condena a dos años de prisión por delito de lesiones el 29/09/2008, antecedente que a la fecha de los hechos debiera estar cancelado por haber transcurrido el plazo de tres años ( art. 136.1 c) CP) .

El motivo se desestima porque no concurre un gravamen que legitime el recurso en este extremo, ni por ello la revisión que se pretende en vía de apelación y además porque, en puridad no existe ningún error ya que como argumenta la Sra. Letrada de la Seguridad Social, los acusados sí habían sido condenados en firme por la comisión de delito del art. 311.2 CP a la fecha del enjuiciamiento, por lo tanto, tienen antecedentes penales, pero no computables.

-Vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y error en la valoración de las pruebas. Infracción del art. 311 bis a) CP .

Al amparo de este motivo se objeta la insuficiencia de la prueba indiciaria en la que el juzgador basa la existencia de una relación laboral para ejercer el alterne de las mujeres extranjeras sin permiso de trabajo con la entidad Complejo Josmifran SLU.

El motivo también está en la base de todos los recursos y en esencia se objeta que el juzgador no valoró las declaraciones testificales practicadas a instancia de la defensa, en cuanto afirma que "todas estaban cortadas por el mismo patrón, claramente aleccionadas para negar la existencia de la actividad de alterne en el local y que tienen relación con el objeto del juicio y con los acusados",que vulneró sus derechos de defensa al impedir a algunas de las mujeres extranjeras que declararon como testigos, preguntas en relación con la prostitución, o que los indicios que extrae son erróneos e insuficientes para sostener la condena.

El motivo no puede ser estimado.

El juzgador efectúa una exhaustiva valoración de todas las pruebas, consecuentemente también de las de la defensa, en la apreciación en conciencia a la que le faculta el art. 741 LECRIM, y concluye, por los argumentos que expone, que los propuestos por la defensa fueron testigos parciales porque o estaban o habían estado vinculados a Complejo Josmifran SLU, además de que, conforme a los datos recabados por la inspección, las mujeres tenían instrucciones de los aquí acusados para negar una labor de alterne por cuenta de la empresa ante las inspecciones que pudieran darse, por lo que no le merecieron la misma credibilidad que las inspectoras y los agentes de policía y lo apreciado por estos conforme a lo que declararon en juicio y a lo recogido en las Actas de inspección, acredita las labores de alterne de las mujeres por cuenta de la empresa.

Las alegaciones de los recurrentes tratando de dar primacía a los testimonios de los relacionados con Complejo Josmifran, no pueden imponerse sobre la valoración del juzgador de instancia en su soberana facultad de apreciar en conciencia el resultado conjunto de las pruebas practicadas del cual extrae los hechos base o indicios que recoge en la sentencia, para desde ellos concluir, en un razonamiento lógico y acorde a las máximas de experiencia, los hechos que declara probados.

Este tribunal comparte plenamente el razonamiento y las conclusiones del juzgador, sin que se acredite ningún error notorio en su valoración.

Se sostiene la línea de defensa de que las mujeres identificadas en las visitas de inspección no ejercían el alterne por "cuenta de la empresa, dentro de su ámbito de dirección y organización, y a cambio de una retribución, que otra cosa es que pudieran ejercerlo por cuenta propia, o incluso para captar clientes ("amigos") para que las mantuviesen (mediante dinero o "regalos") a cambio de servicios sexuales", pero las testificales que así lo afirman son claramente parciales, como se extrae no solo de la vinculación presente o pasada de los testigos con la empresa, sino también por el propio contenido de sus manifestaciones en cuanto resultan carentes de coherencia, contradictorias en algunos casos con otras anteriores y no acordes con los hechos percibidos por los agentes de policía y por las subinspectoras de trabajo que hicieron las intervenciones y recogieron en las Actas de Inspección.

En cuanto a la impugnación basada en el error de valoración de las pruebas, tiene declarada la jurisprudencia del tribunal Supremo (por todas SSTS 956/21 del 7/12/2021, con cita de la SSTS 162/2019, del 26 de marzo) que el recurso de apelación no consiste en reevaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el juzgador de instancia y solo si se aprecia error debe rectificarse la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio en parámetros objetivos, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. La rectificación fáctica y su sustitución por otra, debe ajustarse a parámetros que pongan de relieve la racionalidad del cambio, como, por ejemplo, constatar si la narración de los hechos contiene apreciaciones inexactas, errores groseros y evidentes de relevancia suficiente para modificar el fallo, o si se ha omitido valorar alguna prueba que hubiera llevado a una conclusión diferente.

Nada de ello se aprecia en el presente caso. Pese al prolijo recurso reinterpretando una multitud de prueba directas, no se justifica ningún error del juzgador al tener por acreditados los hechos base o indicios que relaciona y en cuanto a las pruebas que los acreditan; tampoco ninguna irracionalidad, falta de coherencia, lógica en el razonamiento que lleva del indicio a declarar el hecho probado. El resultado de las pruebas acredita los hechos base o indicios y de ellos la necesaria conclusión de los hechos que se declaran probados, sin que quepa entrar aquí en disquisiciones de lo que pudiera considerarse en el pensamiento social actual una forma de vestir "provocativa" o "sexy" (por parte de las mujeres identificadas en el local Club DIRECCION000 los días de la inspección), por cuanto es el conjunto de las circunstancias apreciadas por quienes practicaron las inspecciones y referidas como hechos base en la sentencia de instancia- (f. 1375, indicios 1 a 8, a los que nos remitimos dándolos por expresamente reproducidos)- y no solo una de ellas, lo que acredita y justifica las conclusiones alcanzadas por el juzgador.

En definitiva, los apelantes pretenden sustituir con su interpretación de las múltiples testificales, aquella que hace el juzgador, pero en modo alguno demuestran el error notorio que alegan y que pudiera justificar la rectificación de su criterio.

Finalmente, las partes apelantes sostienen la vulneración del derecho de defensa y en particular del derecho a la prueba porque no se les permitió realizar a algunas testigos, mujeres extranjeras identificadas en las Actas, las preguntas relativas a la prostitución cuando la línea de defensa era que dichas mujeres realizaban el alterne por su cuenta y con la finalidad de prostitución también por su cuenta.

La cuestión es irrelevante dado el resultado de las pruebas de cargo ajenas a dichos testimonios, al estado de la jurisprudencia en cuanto a la consideración de relación laboral de la actividad de alterne por cuenta de la empresa y a su desconexión de la actividad de prostitución por cuenta propia y, en cualquier caso, esa línea de defensa ya fue considerada -y descartada- concluyéndose la parcialidad de las testigos.

En cuanto al carácter laboral del alterne por cuenta ajena, recoge la Sala de lo Social del TSJG en sentencia firme de 20/06/2020 (Recurso de suplicación 5295/2019), que declara, precisamente, la relación laboral de alterne en los hechos de la inspección del 17/01/2017, objeto de la presente causa: "lo que no es de recibo es el planteamiento de la empresa recurrente al tratar de confundir la prostitución con el alterne, porque son dos actividades diferentes y perfectamente diferenciadas, en cuanto a su contenido, no sólo desde una perspectiva conceptual, sino también materialmente, dado que no necesariamente van unidas de la mano, aunque sí están muy relacionadas en los ambientes en los que se desarrolla (porque una cosa es incitar a consumir y otra muy distinta es prostituirse). Ahora bien, mientras la prostitución por cuenta ajena sería delictiva, la ejercida por cuenta propia o el alterne en sus dos modalidades son lícitas, siquiera con efectos laborales diversos, pues mientras las desarrolladas por cuenta propia evitan la existencia de un contrato de trabajo, el alterne por cuenta ajena -caso presente- implica un vínculo laboral y, por ende, una relación empleadora - trabajadora (..).

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre el alterne por cuenta ajena y su relación con la prostitución, en el marco de los delitos contra la seguridad de los trabajadores, tiene declarado, (vid STS 792/2022, 29 de septiembre de 2022 y las que cita), que: "el artículo 311.2 sanciona penalmente a quien dé ocupación simultánea a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta al régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo. No cabe duda de que en este caso la actividad desarrollada tiene connotaciones singulares, que han dado lugar a cuestionar si se trata de una actividad lícita y si puede dar lugar a una relación laboral.

Este dilema se ha planteado en muchas otras ocasiones anteriores y la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo se mantiene constante. De un lado, se define la actividad de alterne como aquélla consistente en la captación y entretenimiento de clientes, induciéndose a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación de las propias consumiciones. La actividad será de prostitución cuando además de esa actividad de alterne se lleve a cabo el ejercicio de la prostitución. Desde la perspectiva de la jurisdicción social en el primer caso no cabe duda de que es factible la existencia de una relación laboral, si se dan las notas que caracterizan dicha relación (dependencia y ajenidad) y en el segundo caso no cabe la existencia de relación laboral por ilicitud de la causa, conforme a los artículos 1.271. 1.275 y concordantes de la LECrim .

En efecto, la Sala IV de este alto tribunal ha señalado "[...] el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las señoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral. [...]" ( SSTS. 1390/2004 de 22 de noviembre < https://vlex.es/vid/prostituci-m-66-6-p-368-9-17444080 > y 1084/2016, de 21 de diciembre < https://vlex.es/vid/664061337 > y 1.099/2016, de 21 de diciembre ) ".

Y con cita de otras sentencias del Tribunal añade "en la jurisdicción penal este problema tiene otros matices.

Ha habido una tendencia jurisprudencial a ampliar el marco de la protección penal a las relaciones concernientes a personas que estén en situación de desprotección por más que no tuvieran las condiciones exigibles legalmente para intervenir en un contrato de trabajo. Es el caso de los inmigrantes clandestinos o el caso de determinadas actividades cuya licitud puede ser cuestionada, como las que se desarrollan en los locales de alterne. En muchos casos estas personas son sometidas a condiciones de trabajo contrarias a la dignidad humana y manifiestamente abusivas y no es razonable excluirlas de la protección penal (...)".

La cuestión es tratada en extenso por la SSTS 890/2022 de 11/11/2022 que rechazó el recurso de casación contra la STSJG 40/20 que condenó a los ahora acusados en relación con los hechos referidos en la inspección del 12 al 13 de noviembre del 2015, diferenciando claramente entre la actividad de alterne por cuenta de la empresa como relación laboral y la prostitución por cuenta propia y más recientemente, según las SSTS 34/2023 de 25/01/2023 (recurso 817/2021) y SSTS 642/2023 de 24/07/2023 (recurso 629/2021) conforme a las cuales, el hecho de que las personas que desempeñaban la actividad laboral de "alterne" pudieran además ejercer eventualmente la prostitución por cuenta propia no tinta a la actividad de alterne de ilicitud causal y, en consecuencia, no diluye las obligaciones del empresario de darles de alta en la seguridad Social por la actividad lícita efectivamente ejecutada.

En definitiva, no se aprecia la vulneración alegada y no procede la declaración de nulidad del juicio, ni tampoco la práctica en segunda instancia de la testifical que se interesa. No se justifica que dicha prueba resulte, no solo pertinente, sino también necesaria por su relevancia para el derecho de defensa de la parte de manera que al haberse rechazado se le haya causado una efectiva indefensión, porque tuviera virtualidad para haber variado el sentido del fallo, lo que debe ser justificado por quien invoca su relevancia en el recurso ( STC 170/1998 de 21-07-1998, SSTC 357/1993; STS, de 02 de diciembre del 2008 ( ROJ: STS 6788/2008) Recurso: 459/2008 etc...).

En este momento procesal, no solo ha de constatarse la pertinencia de la prueba, sino además y especialmente su utilidad para poder variar el sentido del fallo en el aspecto al que concierne, carga que compete a quien pretende la nulidad del juicio o la práctica de la prueba en la segunda instancia. En tal sentido la STS 371/2017 del 23 de mayo reitera que cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto, según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

El motivo se desestima.

-Infracción del principio de cosa juzgada, así como del art. 14.3 CP por no apreciar la existencia de error de prohibición.

Se fundamenta este motivo en que los acusados Gustavo y Leonel, así como los anteriores administradores y encargados, a pesar de las numerosas visitas y Actas de inspección, procedimientos laborales y penales que reseña desde al menos el año 2009, nunca habían sido condenados penalmente hasta que se dictó la Sentencia del TSJG de 29/09/2020 (Rollo de apelación 25/2020) por los hechos de la noche del 12 al 13 de noviembre del 2015 y se aporta una relación de sentencias absolutorias, en la vía penal o en la social. Alegan que en el momento de los hechos cuatro sentencias firmes de la jurisdicción social (entre ellas dos relativas a hechos referidos en las Actas objeto de este procedimiento), habían declarado la inexistencia de la relación laboral en supuestos idénticos y nunca había recaído sentencia penal condenatoria pese a la realización de visitas de inspección desde el año 2009.

En base a ello sostienen que la sentencia apelada infringe tanto la cosa juzgada como el art. 14.3 CP, éste por no apreciar un error de prohibición invencible cuando los acusados, al amparo de las sentencias y resoluciones relacionadas, creían que su conducta era lícita y permitida legalmente, sin que jamás se pudieran imaginar que fuera constitutiva de infracción y menos de carácter penal, habiendo manifestado Leonel que no le constaba que ningún juzgado de lo contencioso administrativo ni de lo social hubiera considerado que la actividad de alterne fuera por cuenta de la empresa, por lo que, no concurre dolo en su proceder ya que actuaron en la creencia absoluta y sin género de dudas de que obraban conforme a derecho y procede su libre absolución. Subsidiariamente invocan el error vencible debiendo rebajarse la pena en dos grados y a su mínima extensión.

El motivo no puede prosperar.

La parte recurrente invoca una serie de resoluciones judiciales que vinieron a negar la existencia de relación laboral en la actividad de alterne del "Club DIRECCION000" por su conexión con actividades de prostitución, pero no todas fueron en ese signo. Olvida que otras sí declararon la existencia de relación laboral en esa actividad y así la antes citada STSJG, social, sección 1 del 17 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ GAL 3533/2020 - ECLI:ES: TSJGAL:2020:3533) que devino firme, reconoce la relación laboral en la actividad de alterne detectada en la visita inspectora realizada en actuación coordinada con funcionarios de la Brigada de Extranjería y Documentación de la Comisaria de Vigo el 17/01/17 entre las 00 horas y 10 minutos y las 2 horas y 30 minutos al centro de trabajo que la empresa referenciada tiene en la DIRECCION001 en DIRECCION002, dedicada a la actividad de hotel y club con el nombre comercial de 'Hotel DIRECCION000" y en las instalaciones de la empresa dedicadas a la actividad de "club de alterne" (Acta de 31/03/2017). Además de la antedicha condena penal.

El error de prohibición constituye un presupuesto excluyente de la culpabilidad. La jurisprudencia ha destacado la dificultad de apreciar la concurrencia de error, por pertenecer al arcano de la conciencia de cada individuo. Pese a ello, de manera reiterada, ha recordado que no basta para su apreciación con una simple alegación, sino que ha de acreditarse de forma bastante ( STS de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003). Sobre este particular, el Tribunal Supremo ha sostenido reiteradamente que en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio "ignorantia iuris non excusat" y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( SSTS 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 19.87)"(Vid por todos ATS, Penal sección 1 del 16 de febrero de 2017 ( ROJ: ATS 3473/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3473A y SSTS 531/2017).

En la misma línea la SSTS 182/2018 del 17 de abril con referencia a las sentencias 571/2017, de 17 de julio Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17/07/2017 (rec. 2417/2016) Asociación cannábica, 788/2015, de 9 de diciembre Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 09/12/2015 (rec. 834/2015) Asociación cannábica. y 484/2015, de 7 de septiembre Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07/09/2015 (rec. 1765/2014) Asociación cannábica. dice " que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos, es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada".

Resulta patente la contradicción con la legalidad de la situación de las mujeres extranjeras que realizaban las labores de alterne referidas en los hechos probados y haciendo nuestros los argumentos del juzgador de instancia: "Los acusados desde hace años vienen siendo objeto de inspecciones y con independencia de su desenlace, les era exigible adoptar las medidas previstas en la norma, no contratar a mujeres extranjeras sin permiso de trabajo y abonar las correspondientes cotizaciones por ellas a la seguridad social. Por otro lado, consta por la documentación aportada por la defensa que, al menos en lo que atañe a las altas en la seguridad social, hay una pluralidad de trabajadores a su servicio en esa situación y por último, como quedó acreditado, ya en el acta de inspección de 30 de marzo de 2017 (pág. 8, f. 76) las inspectoras -así lo manifestaron en el plenario- encontraron un documento en el que daban instrucciones ante una eventual inspección en el sentido de negar la existencia de alterne o comisión, luego sabían perfectamente que la normativa laboral les obligaba y que no era lícito tener contratadas para la actividad de alterne a mujeres extranjeras sin permiso de trabajo".

La ya referida STS 890/2022 ya lo excluyó para los aquí acusados en relación con los hechos del 12 al 15 de noviembre de 2015, recogiéndose en ella (Fto jco. Segundo punto 2.2): "En el caso que nos ocupa, tal como se recoge en la sentencia recurrida, no existe calificación de las acusaciones referidas a tipo delictivo alguno de prostitución, no siendo esta la actividad que se juzga y en la que no consta intervinieran en forma alguna los acusados, cuya participación se concreta en la actividad de alterne, actividad que no se cuestiona sea lícita y configuradora de relación laboral, tanto por esta jurisdicción penal como por la social".

Las razones expuestas excluyen la posibilidad de admitir el error tanto invencible como vencible.

Tampoco existe infracción alguna del principio de cosa juzgada en relación con sentencias de otro orden jurisdiccional, en este caso de lo Social que declararon la inexistencia de relación laboral al considerar inescindible el alterne de la prostitución. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial anteriormente referida y a la que niega esa eficacia. En este sentido la STS 890/2022 que dio respuesta a esta misma cuestión, recoge: "en concreto la STS. 27.3.95 , que se refiere a un caso de la posible eficacia en el orden penal de una sentencia dictada por un juzgado de otro orden jurisdiccional, en concreto de lo social, y que se examina un recurso en el que se critica la postura del Tribunal sentenciador por apartarse de los criterios acogidos en la resolución precedente del Juzgado de lo social, se declara que constituye doctrina judicial consagrada y pacifica:

a) Que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento. b) Lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero. c) En consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de las jueces recogidas en una determinada resolución, incurriéndose en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador. d) De ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas.

Consecuentemente y aun reconociendo el valor extrínseco de documento al testimonio de una sentencia sea o no del orden penal, la misma no vincula ni condiciona a otro órgano jurisdiccional(..)".

-Error en la valoración de la prueba. Infracción del principio de proporcionalidad e infracción de los arts. 66.1. 6ª CP y del art. 50 CP al determinar la extensión y cuotas de la pena de multa impuesta.

En relación con la extensión de la pena de multa fijada en veinte meses, alega la recurrente que es desproporcionada al no concurrir razones para imponerla más allá de su extensión mínima y menos para fijarla en una extensión cercana al máximo de su mitad inferior, por cuanto la reiteración de la conducta ya es uno de los elementos del tipo y además no pueden tenerse en cuenta los hechos del 12 al 13 de noviembre del 2015, de manera que solo se habría producido la conducta típica en tres ocasiones y con transcurso de más de un año hasta la última de las ocasiones y el hecho de que algunas mujeres fueran identificadas en dos inspecciones distintas no permite, según los recurrentes, acreditar que se trate de una conducta continuada en el tiempo que vaya más allá de cuatro noches.

Comenzando por esto último, no puede compartirse tal conclusión. La lógica de las cosas es la contraria a lo que la recurrente afirma. Se trata del ejercicio de una actividad en la que se repiten algunas de las mujeres que se detectan en las inspecciones realizadas con un buen periodo de tiempo transcurrido entre ellas (más de un año) y eso corrobora la reiteración y habitualidad.

La pena establecida lo ha sido en su tramo inferior y consideradas las circunstancias y naturaleza de los hechos, no apreciamos desproporción alguna que justifique rebajar la pena más allá de los 17 meses de multa en que la fijamos al excluir los hechos del 12 al 13 de noviembre de 2015.

En relación con la cuota de multa impuesta de 15 euros día, alegan los acusados su desproporción en base a que:

El acusado Leonel (doc. 9 a 12) tendría un salario neto en el 2023 de 1700 euros mes y unos gastos y cargas de 1694,09 euros (al hacer frente a tres préstamos hipotecarios, uno de 760,18 e/ mes tras su revisión de 950 e/mes, un préstamo al consumo de 588,74 e/mes y otro préstamo al consumo por compra de vehículo de 345,17 euros mes), debiendo añadirse los gastos de alimentación, suministros, vestido y demás ordinarios de la unidad familiar (esposa e hija de 13 años).

El acusado Gustavo (doc. 6 a 8) tendría unos ingresos netos mensuales en 2023 como trabajador por cuenta ajena de 1506,28 euros, vive con su pareja y debe hacer frente mensualmente a gastos de préstamo hipotecario de 338,76 euros, cuota de comunidad propietarios de 91,54 euros, gastos de suministros, alimentación, vestido, seguros y demás ordinarios de la unidad familiar.

Se añade que además se impuso a ambos acusados el pago solidario de una responsabilidad civil por 27.886,98 euros en virtud de la STSJG 40/2020 de 29/09/2020 (Rollo apelación 25/20) y que en la ponderación de la pena deben tenerse en cuenta los procedimientos seguidos anteriormente que finalizaron con sentencias firmes que declararon la inexistencia de la relación laboral entre las mujeres que ejercían el alterne y Complejo Josmifrán SLU, por lo que la pena no debería superar la mínima de 12 meses multa y la cuota los 5 euros día.

En cuanto a la extensión de la multa nos remitimos a lo ya dicho.

En relación con la determinación de la cuota diaria, la jurisprudencia tiene establecido que la ausencia de datos referidos a la disponibilidad económica del acusado no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto. Así, recoge el ATS 5896/2008 de 10/07/2008 citando por ejemplo la sentencia 175/2001 de 12 de febrero que: ["..la ausencia de datos referidos a la disponibilidad económica del acusado, no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 . ( STS de 11 de julio de 2001 ). El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros"].En el mismo sentido la STS 5567/2008 de 21/10/2008 considera también ajustada en similares circunstancias la cuota multa de 6 euros día.

Más recientemente la SSTS del 25/10/2023 ( ROJ: STS 4459/2023- ECLI:ES:TS: 2023:4459)recoge que si la extensión de la pena de multa (2 a 400 euros cuota diaria) la dividiésemos hipotéticamente en diez tramos de igual extensión de 39;8 euros cada uno, el primer escalón sería de 2 a 41,8 euros por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando la cuota diaria en 10 euros, debe estimarse que se está imponiendo en su grado mínimo aun cuando no se llegue al mínimo absoluto.

Atendida la jurisprudencia citada, el argumento del juzgador para fijar la cuota en relación con las circunstancias que los recurrentes invocan, consideramos que la impuesta de 15 euros día resulta adecuada y en modo alguno excesiva, mucho más próxima a la mínima que a la máxima. Además, dado que declaran, -sobre todo Leonel-, unos gastos "sobre el papel" que igualarían o incluso superan a los supuestos ingresos y considerando el lucro que conlleva la actividad objeto de enjuiciamiento fundadamente se concluye que sus ingresos reales son necesariamente superiores a los que invocan.

-Error en la valoración de la prueba al determinar y cuantificar la responsabilidad civil e infracción de los arts. 109 y 115 CP . Infracción del principio ne bis in idem y de la eficacia excluyente de la cosa juzgada con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( arts. 24 y 25 CE ).

Alegan los recurrentes que la condena a pagar a la seguridad social en concepto de responsabilidad civil, -las cuotas dejadas de ingresar por las mujeres identificadas en las actas de 17/01/2017, 30/03/2017 y 22/03/2018-, infringe el art. 109 CP, el principio ne bis in idem y la eficacia de la cosa juzgada ya que no cabría la condena al pago de responsabilidad civil habida cuenta de que al tratarse de personas extranjeras sin permiso de trabajo, no son susceptibles de alta en la seguridad social y por tanto no se habría dejado de ingresar ninguna cuota y no se habría causado ningún perjuicio a la TGSS que deba ser reparado.

Añade que, de hecho, a tenor de las vidas laborales de la empresa del año 2017 (f. 457 y 458) y de 22/03/2018 las mujeres indicadas en los escritos de acusación nunca fueron dadas de alta de oficio, a diferencia de las que sí tenían permiso de trabajo y además por los hechos de 30/03/2017 y de 22/03/2018 se siguieron procedimientos laborales que finalizaron con sentencias firmes que declararon la inexistencia de relación laboral entre las mujeres que ejercían el alterne y Complejo Josmifrán SLU, por lo que dicha jurisdicción excluyó la posibilidad de alta en la seguridad social y, consecuentemente, el pago de las correspondientes cuotas, de manera que el incluirlas aquí en la responsabilidad civil infringe el artículo y principios citados.

Con carácter subsidiario considera infringido el art. 115 CP al deferirse a ejecución de sentencia la determinación del grupo de cotización en el que deban ser encuadradas las mujeres, en función de la actividad desarrollada, cuando dicha determinación debería haberse realizado en la propia sentencia.

El motivo no puede prosperar.

Compartimos íntegramente la argumentación del juzgador de instancia que rechaza este planteamiento de los recurrentes. La jurisdicción penal es preferente cuando el hecho es constitutivo de delito como sucede en el presente caso y como razona el juzgador si la actividad laboral se hubiera desarrollado por personas extranjeras con permiso de trabajo, la seguridad social no se habría visto perjudicada y es claro que los acusados al cometer este delito han obtenido un beneficio en perjuicio de la seguridad social que debe ser reparado. Asimismo, la consideración del alterne como relación laboral avala la misma conclusión.

En cuanto a que se infringe el art. 115 CP al deferir a ejecución de sentencia la determinación del grupo de cotización, habida cuenta de las diferencias en las cantidades solicitadas por las partes acusadora e incluso las propuestas por la defensa, no se considera así. La recurrente no desarrolla la razón por la cual ello infringiría dicho precepto y menos que esa relegación a ejecución de sentencia le ocasione un perjuicio.

TERCERO.- Recurso de COMPLEJO JOSMIFRAN SLU.

Esta sociedad fue absuelta penalmente y condenada civilmente, de forma solidaria con l al pago de la responsabilidad civil. Asimismo, se ha decretado su disolución y la clausura del Club DIRECCION000 por tiempo de dos años y seis meses.

La recurrente solicita como pretensión principal que se acuerde la nulidad del juicio y de la sentencia designando otro juzgador para la celebración de un nuevo enjuiciamiento, por vulneración del derecho a la prueba con indefensión ( art. 24 CE) ó subsidiariamente que sea revocada la sentencia y se declare no haber lugar a las medidas accesorias ni a la responsabilidad civil que le fueron impuestas.

El Ministerio Fiscal y el Letrado de la Seguridad Social impugnan el recurso.

2.1.- En cuanto a la nulidad de actuaciones.

Sostiene la apelante que en cuanto se le imponen medidas cautelares derivadas de la condena penal de sus administradores, está legitimada para cuestionar la condena de éstos cuyo enjuiciamiento se habría realizado con vulneración de sus derechos fundamentales causándoles indefensión, pues su línea de defensa a lo largo de la causa, fue la de que cualquier posibilidad de alterne venía inseparablemente conectada con el fin de ejercer la prostitución voluntaria por parte de las mujeres extranjeras sin permiso de trabajo que fueron identificadas y que tal fin último no es jurídicamente autorizable, por lo cual no cabe considerar que tuvieran una relación laboral con Club DIRECCION000 por el ejercicio del alterne.

La cuestión ya fue resuelta con motivo del recurso presentado por los acusados penalmente condenados, por lo que nos remitimos íntegramente a lo ya dicho en relación con tal alegación. También en todo lo referido a la inaplicación del error de prohibición.

2.2.- Infracción del principio acusatorio por incluir en los hechos probados los relativos al Acta de la noche del 12 al 13 de noviembre de 2015 dado que no eran objeto del proceso.

La cuestión ya ha sido también resuelta y a lo dicho nos remitimos.

2.3.- Infracción de ley por haber impuesto la medida accesoria de disolución de la persona jurídica, Josmifran SLU.

Se alega que el juzgador impone una medida restrictiva al margen de la previsión legal pues el art. 318 CP remite a las medidas del art. 129 CP y el artículo 129 CP remite a su vez a las penas imponibles a las personas jurídicas conforme al art. 33.7 CP, pero no a todas ellas, sino a las comprendidas entre las letras c) y g) de dicho art. 33.7 CP, entre las cuales no se encuentra la disolución de la persona jurídica, que se recoge en el apartado b) del art. 33.7 b) CP. Concluye, por tanto, que se infringe el principio de legalidad al imponer una medida no prevista en la ley para este caso.

El motivo será estimado.

Desde la doctrina científica, la jurisprudencia y también la Fiscalía General del Estado, (Circulares 1/2011 y 1/2016, relativas ambas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal operadas por la ley 5/2010 en el caso de la primera y por Ley Orgánica 1/2015 en el de la segunda) se ha criticado que tras la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se mantengan vigentes ciertas remisiones a las medidas del art. 129 CP cuando se trata de personas jurídicas,- remisiones como la que efectúa el art. 318 CP- y ello porque el ámbito de aplicación del art 129 CP, son "las empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis",es decir, entes o agrupaciones sin personalidad jurídica y una vez introducida la responsabilidad penal de la persona jurídica en el art. 31 bis CP, se considera que el legislador debería extenderla a esos tipos delictivos (ej. delitos contra los derechos contra los trabajadores) y derogar unas remisiones al art. 129 CP en cuya aplicación se aprecian deficiencias e incoherencias dado que el art. 129 CP remite a su vez al 33.7 CP pero a aquellas medidas imponibles a las uniones sin personalidad, no a las propias de la persona jurídica como el caso de la disolución. Desde algunos sectores doctrinales se sostiene incluso que la remisión del art. 318 CP debe considerarse no vigente o tácitamente derogada, pero lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid SSTS STS 162/2019, 26 de marzo de 2019) no lo considera así.

La consecuencia, como decimos, son disfunciones como la de que el artículo 129 CP no prevé la medida de disolución, dado que se remite únicamente para su aplicación a las recogidas en las letras c) a g) del art. 33.7 CP, encontrándose la disolución en la letra b) del referido precepto. Por tanto, tiene razón la recurrente en que la disolución que se decreta no encuentra habilitación legal y por respeto al principio de legalidad que rige en materia de sanciones, ha de ser revocada.

Dicho esto, con amparo en lo solicitado por las acusaciones, procede imponer a Complejo Josmifran SLU y al Club DIRECCION000 la suspensión de actividades que establece la letra c) del art. 33.7 CP, durante un plazo que, en atención a las circunstancias de los hechos, procede fijar en 4 años; medida que es de menor gravedad que la disolución de la persona jurídica solicitada por la acusación y acordada en la instancia.

Su extensión temporal se justifica por la habitualidad y reiteración de la conducta que caracteriza al tipo de delito cometido, las circunstancias del caso y la finalidad de evitar la reiteración delictiva, sin que sean de observancia las reglas del art. 66 CP que rigen en la individualización de las penas, ni sea obligada una paridad con la pena impuesta a los acusados condenados.

2.4.- Infracción de ley y de derechos constitucionales de Sotelino S.L por la proyección directa que, sobre esta sociedad, titular del local que arrendó a Josmifran SLU, tiene la medida de clausura temporal del Club DIRECCION000 impuesta a Josmifrán S.L.

Esta cuestión será tratada con motivo del recurso de apelación formulado por Josmifrán SLU.

2.5.- Improcedencia de fijar una responsabilidad civil.

Alega Josmifran que no procede su condena como responsable civil. Ni solidariamente porque el art. 116 CP no la ampara ya que fue absuelta de toda responsabilidad penal que llevara aparejada esa responsabilidad civil directa; ni subsidiariamente porque no una responsabilidad civil subsidiaria no fue objeto de acusación, ni de debate. Añade que el delito en cuestión no da lugar a una responsabilidad civil en vía penal, sino que únicamente castiga la habitualidadde las conductas que en el mismo se refieren y será en la vía administrativa donde se sancione cada una de esas conductas y se imponga, en su caso, la correspondiente responsabilidad civil.

En cuanto a esto último ya nos hemos pronunciado anteriormente y a lo dicho nos remitimos, sin perjuicio de que lo abonado, en su caso, en la vía administrativa se deduzca de la responsabilidad civil en esta causa.

En cuanto a la responsabilidad civil solidaria de Josmifrán SLU, coincidimos con el juzgador. No cabe duda de que conforme al art. 120.4 CP cabría imponerle una responsabilidad civil subsidiaria, pero, más allá de ello se comparte la conclusión de que su responsabilidad debe ser solidaria, no solo porque conocía la actividad ilícita y se lucraba con ella ( art. 122 CP, (vid Fto. Jco. Sexto STS 201/2023 de 22703/2023), sino también porque es la obligada conforme a la legislación de la Seguridad Social al abono de las cotizaciones sociales por sus trabajadores en los términos y porcentajes que la misma establece.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Recurso de Sotelino S.L.

La recurrente, Sotelino S.L es la propietaria del establecimiento o local donde ejercía sus actividades el Club DIRECCION000 e impugna el pronunciamiento de la sentencia que decreta la clausura del referido Club por tiempo de dos años y seis meses.

En relación con Sotelino S.L, la sentencia de instancia únicamente recoge lo siguiente:

"La entidad Sotelino SL es la propietaria y arrendadora del local, y con independencia de que haya conocido y consentido o no la actividad, la clausura del local debe tener un efecto reflejo sobre ella. La medida adoptada no le causa ningún género de indefensión porque la sociedad titular del establecimiento y a quien afecta de forma indirecta la decisión de suspensión fue citada a juicio y pudo ejercitar con plenitud su derecho de defensa, debiendo ejercitar, en su caso, los derechos derivados de los efectos de la clausura del local ante la jurisdicción correspondiente" (Fto. Jco tercero in fine).

-"No procede la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Sotelino S.L porque, al margen de que no entra dentro de ninguno de los supuestos del art. 120 CP, la única relación que le une con Josmifran es la arrendaticia y no existe ninguna prueba que permita concluir que era conocedora de la situación específica de la actividad que se desarrollaba en el local (actividad laboral por parte de mujeres extranjeras sin permiso de trabajo). A lo sumo, en una interpretación muy extensiva del art. 122 del CP, podría llegar a ser considerada, en su caso, como partícipe a título lucrativo, pero no existe petición en este sentido".

Y en su Fallo: "Se exime de responsabilidad civil a Sotelino SL".

En un extenso recurso, se alega, en síntesis, la infracción de derechos fundamentales de defensa, así como de los principios de culpabilidad, acusatorio, personalidad de las penas, el error en la apreciación de las pruebas y la ilicitud de la prueba por acceder los agentes a habitaciones del hotel Club DIRECCION000, sin autorización judicial.

Comenzando por esto último, no se extrae del relato del motivo (el cual significativamente no es planteado por los principales acusados), que se hubiera infringido el art. 18 CE. No existe en la sentencia de instancia tratamiento de esta cuestión lo que apunta a su déficit de contradicción por quien la propone ahora en vía de recurso. La prueba en la que se sustentan los hechos que se declaran probados no fue obtenida en dependencias habitacionales y ni se aportan ni constan datos de lo que se alega, sin olvidar que conforme al art. 18 CE, el consentimiento del titular legitima la entrada y registro. El motivo se desestima.

Por lo que se refiere a todas las demás causas de impugnación, ya han sido rechazadas en la resolución de los precedentes recursos y en todo caso, limitándose el perjuicio de Sotelino S.L a la clausura del establecimiento del que es propietaria, a tal consecuencia accesoria debe ceñirse su legitimación ad causam.

Pues bien, la sentencia de instancia no declara que Sotelino SL tuviera conocimiento de la actividad ilícita y pese a ello la consintiera en su local. Antes, al contrario, recoge que "la única relación que le une con Josmifran es la arrendaticia y no existe ninguna prueba que permita concluir que era conocedora de la situación específica de la actividad que se desarrollaba en el local (actividad laboral por parte de mujeres extranjeras sin permiso de trabajo)".

Así las cosas, coincidimos con la recurrente en que no procede imponer la medida de clausura del local cuya titularidad corresponde a un tercero ajeno al delito.

La medida de clausura del establecimiento afecta de forma directa, no indirecta, a Sotelino SL en cuanto limita facultades dominicales, lo que le irroga un perjuicio que no se diluye por la posibilidad de reclamar daños y perjuicios ante otra jurisdicción.

Las denominadas "consecuencias accesorias" cuya imposición es de carácter potestativo no son penas, tampoco se consideran medidas de seguridad, pero no cabe negar su condición de sanción y su carga restrictiva de derechos materiales, como tampoco su orientación preventiva. Dichas medidas, idénticas a las correlativas penas que prevé para las personas jurídicas el art. 33.7 CP y que el mismo precepto califica de penas graves, conllevan idénticas restricciones de derechos. Ahora bien, mientras su imposición como pena conlleva la necesaria observancia de todos los derechos que asisten al acusado, en su imposición como consecuencias accesorias por virtud de las remisiones legales al art. 129 CP, dichas exigencias se vienen relajando. Aun así, esta laxitud no puede amparar, a nuestro juicio, su imposición en este caso.

Sotelino SL no se encuentra comprendida en el supuesto del art. 129 CP pues los delitos, conforme resulta de los términos de la sentencia de instancia, no fueron cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de Sotelino SL. Ninguna intervención y ni siquiera conocimiento de la actividad se le atribuye y, consecuentemente, no se justifica imponerle un perjuicio con el cierre de su establecimiento, medida ésta que debe ser revocada.

QUINTO.- No se hace pronunciamiento en las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y de general aplicación