Sentencia Penal 893/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 132/2023 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO-. De los delitos objeto de acusación, del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Tal y como se ha anticipado, la Acusación Particular ejercita acusación por un delito de estafa cometido por persona jurídica de los arts. 248 y 251 bis en relación al 31 bis, todos ellos del código penal tal y como es de ver en el escrito de conclusiones provisionales elevado a conclusiones definitivas en el acto del juicio

El art. 248.1 CP, es del siguiente teor lietral: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

El art. 250 CP prevé; 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier,clase.6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Respecto al delito de estafa una consolidada doctrina jurisprudencial del TS, establece que precisa: ( SSTS 22 diciembre 2004 y 26 enero 2005): 1) El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito. 2) Que dicho engaño sea bastante, es decir, suficiente o proporcional, para la efectiva consumación del fin propuesto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. 3) La producción, como fruto del engaño, de un error en el sujeto pasivo, error que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición. 4) Un acto de disposición patrimonial con su correlativo perjuicio propio o ajeno, consecuencia del error y, en definitiva, del engaño. 5) Animo de lucro (elemento subjetivo del injusto), es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado. 6) Como elemento diferenciador de la falta de estafa del art. 623.4 CP, que la cuantía de lo defraudado exceda de 400 €.

La descripción del tipo agravado del 250.1.2º no deja dudas respecto a las modalidades agravadas comprendidas en el mismo y en referencia al tipo agravado del art. 250.1.6ª CP, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reconociendo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Igualmente tiene establecido el Supremo que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de la interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba.

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en el tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de " in dubio pro reo".

El Tribunal Supremo en sentencias como la de fecha 20.01.2017, ROJ: STS 87/2017 - ECLI:ES:TS:2017:87, Pte: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, sostiene "(..)Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva.En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo" ( ...)".El énfasis ha sido añadido.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria que ha llevado a la configuración del relato de hechos probados.

Sentado el preciso marco normativo y jurisprudencia en el que residen las acusaciones, es preciso establecer cómo ha valorado el Tribunal la prueba practicada en el acto del plenario. Así, en el mismo se practicaron las siguientes pruebas:

El acusado Marco Antonio, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que conocía a Leovigildo, que es el que tenía tratos. Que no es verdad que éste le ayudara a regularizar su situación en España, porque lo hizo por una empresa que después se fue a la quiebra. Que desde el despacho de Genaro no es cierto que se le ayudara a traer su mujer a España, pero sí es cierto que Leovigildo le asistió en comisaría y es cierto que tenía amistad con Leovigildo e incluso le dejaron los carnets para ir a ver al "Barça". Que fue a Cohiser a adquirir materiales, pero eso fue así porque estaba autorizado por Leovigildo, que fue antes del mes de agosto y se encargaba él. Que en lo referente a la compra del material, no solo le hacían trabajos en el pues Leovigildo también pisos.

Que con DIRECCION000 CB, la persona con la que trataba era con Leovigildo. Que comenzó a hacer actividad y trabajos en el año 2011, 2012 en el que hicieron una obra. Que no lo recuerda bien. Que la CB ni lo tenía contratado ni en nómina. Que los trabajos que hacían para la CB, eran trabajos puntuales, pues no tenía papeles ( regularización en España), que lo contrataban por horas y le pagaban en mano y sin factura.

Que nunca le dieron de alta en la S. Social y regularizó su situación en España entre 2014 y 2015 y el costo de regularización se lo pagó él. Que tampoco después de regularización CB lo dio de alta y tras regularización siguió realizando trabajos para dicha empresa.

Que conocía a los de CB a través de su amigo Jose Carlos, al que cree que sí que tenían contratado. Que básicamente hacía trabajos de electricidad y fontanería. Que hizo como trabajos para la CB, hizo dos obras dos oficinas en las calles DIRECCION001 y DIRECCION002 siendo que la de DIRECCION002 fue antes de 2014, que la obra de DIRECCION002 fue antes de la calle DIRECCION001 y que durante el 2014, también realizó obras.

Que a Cohise iban con Jose Carlos a buscar material, pero antes fue con Leovigildo y le autorizaron para recoger material.

Que cuando era mucho material lo pedía y luego se lo daban u firmaban un papel. Que lo pedían ellos y estaba autorizado para firmar albaranes de entrega como el obrante al Documento 12 ( folio 376 y ss.) en los que reconoce su firma. Que el material que corresponde a dichos folio lo destinó a una obra de CB. Exhibido el folio 380, manifestó que también lo firmó él. Que exhibido los folios 383, 384 y 385 reconoce las firmas obrantes como las suyas.

Exhibido el folio 49 de las actuaciones ( burofax ), manifiesta que el 16 de enero de 2015, él no firmó ese documento, que la firma que obra parece la suya no lo es, que insiste que no lo firmó y que no se llevó para sí material alguno.

Que entre el 31 de mayo y 31 de diciembre de 2014 no se llevó de Cohise ningún material para uso personal y todo lo destinó a la empresa. Que exhibidas las fotografías de material obrantes a folio 54 y 55, manifestó que no envió las fotografías y exhibidas las fotografías obrantes al folio 455 a 474, manifestó que las mismas corresponden a la referida obra de Calle DIRECCION001, realizada antes del 2014.

Que en Cohise hablaba con Luis María y en Cohise el acusado no tenía crédito para llevarse material a cuenta e ignora como CB hacía el pago del material. Que le consta la existencia de un juicio civil entre CB y Cohise de reclamación de cantidad, y se enteró porque lo llamaron a declarar como testigo y Leovigildo dijo que no fuera a declarar, que le envió un WhatsApp para ello.

Que con Leovigildo, solo eran amigos del trabajo de hacer algunas obras, que no se fue nunca de vacaciones con Leovigildo ni conocía a su familia.

Que solo compraron material en Cohise mientras trabajó para la CB y todo el material iba para la distintas obras de CB. Que la obra de la calle DIRECCION001 tenía dos planteas y estuvo en la obra unos tres o cuatro meses, al igual que la obra de la calle DIRECCION002. Que en la obra de DIRECCION003 de Terrassa también, e hizo obras para la CB, incluso en la casa de Leovigildo.

Que en agosto realizó trabajos en la calle DIRECCION001, que trabajaban en la primera planta y en la segunda había gente, había abogados y en agosto no estaba Jose Carlos. Que vio una inspección de trabajo mientras estaba en DIRECCION001 y se le pidió que se le escondiera.

Que Leovigildo no le dio ningún motivo para pedirle que no fuera a declarar al pleito civil y que no se ha quedado ninguno de los materiales que recogió en Cohisa.

El testigo Leovigildo, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que con el acusado tuvo una relación personal y profesional.

Que era una relación muy personal, pues era amigo de un empleado de la empresa y una vez le detuvieron, le asistió, le ayudó a regular si situación e incluso se alojó en su casa y le dejaba incluso los carnets de un equipo de futbol. Que en base a dicha relación el acusado también había cosas por él. Que incluso ayudó al acusado a traer a su mujer de Marruecos y vivieron en un piso de la Sareb.

Que no autorizó nunca a retirar material de Cohise. Que fie personalmente y dijo que solo tenían que vender material a Jose Carlos Que el material retirado por el acusado no se utilizó en ninguna de sus obras, sino que lo utilizó el acusado para una casa que se estaba haciendo en Marruecos.

Que en Leovigildo CB, era accionista y sigue siéndolo, que la empresa sigue en activo. Que conoció al acusado unos 4 o 5 años antes de producirse los hechos enjuiciados. Que siguió haciendo trabajos para Cd hasta cuando descubrieron el fraude del acusado. Que estuvo hablando con Cohise para arreglarlo y el acusado incluso se ofreció para devolver el dinero.

Que el acusado cogió un abogado. Que respecto al burofax del 16 de enero no tiene conocimiento el testigo y preguntado si aportaron el burofax al procedimiento, y mostrado el folio 49 al testigo, manifestó que conoce el documento una vez que tuvieron acceso a los autos y mediante un abogado contratado para ello. Que fue cuando Cohise les puso la demanda. Que el procedimiento es de 2016 y por ello desde ese año tiene conocimiento, si bien para eso contrataron a un profesional, que no repasó todos los documentos.

Que tenía conocimiento de la demanda civil, pues tiene el 50 % del accionariado de CB. Que ignora quien hizo el Burofax. Que conoce a Luis María de Cohise, pues el día que empezaron a trabajar con Cohise acompañó a Jose Carlos y le dijo que Jose Carlos podía adquirir material, pero no solo el acusado.

Que preguntado por qué con la relación de amistad tan profunda no podía adquirir directamente el acusado, manifestó que tenía que ser Jose Carlos porque era el trabajador contratado y el acusado le devolvía trabajos en base a la relación de amistad que tenía, por lo que el testigo había hecho por él, para devolverle lo hecho con trabajo. Que intervenía para cosas concretas que no podía hacer Jose Carlos, y contaban con él para cosas concretas, que lo regularizó en el año 2013 e hizo cuatro cosas puntuales. Que en febrero de 2014, no puede asegurar si el acusado trabajaba para él.

Exhibidos folios 374 y ss., manifestó que eso es precisamente lo que el acusado compró y no fue a la empresa, que es la facturación correspondiente a Cohise. Que exhibido el folio 365 al testigo, éste manifestó que respecto al Burofax remitido por Cohise, la cantidad referida allí es la que pagó a Cohise. Respecto a las facturas a las que se refiere el documento, y en concreto las facturas de febrero anteriormente exhibidas ( folio 374 y ss. ), y en concreto conforme a la obrante al folio 376, reconoce que es material recogido por el acusado y que fue pagado, pero no lo recuerda bien.

Exhibido folio 380, manifiesta que no lo recuerda. Que las facturas se pagaban a través de domiciliación bancaria, con recibo domiciliado a la cuenta de la empresa. Solicitada aclaración de por qué al folio 5 de la querella se dio que el pago de material era en metálico por Jose Carlos y ahora se diga que es por cargo bancario; manifestó que puede que la querella esté mal y depende de la cuantía del material retirado.

Que Jose Carlos hacía vacaciones pero no cuando estaba en marcha la obra, pues se paralizaría la misma.

Que respecto la demanda civil y los avatares procesales de la misma, que le son leídos por la Fiscal, y preguntado si durante el ínterin, ya sabían el supuesto apoderamiento ilícito por qué no le denunciaron al hoy acusado, manifestó que no le pusieron denuncia porque configuraron que el juez civil le daría la razón y además que confiaba que él ( el acusado ) asumiera el pago.

Que la querella se interpuso cuando perdieron la demanda y cuando no se efectuó el pago al que se comprometió el acusado, cuando el testigo le manifestó a éste el resultado del pleito civil.

Que el fax presentado por el Abogado del pleito civil desconocía cual era.

Que los trabajos fueron en el despacho de DIRECCION002, DIRECCION001, no en el piso de la DIRECCION004 ni pisos de la DIRECCION003, y que en el piso que habita solo vino una vez, por asunto relativo a una vitrocerámica, pero tampoco en piso de DIRECCION005, ni en la DIRECCION006, que los pisos descritos sí que pertenecen a la comunidad de bienes.

El testigo Luis María, manifestó en el acto del juicio, que con el acusado tuvo una relación profesional.

Que el acusado acompañaba a Jose Carlos para adquirir el material. Que normalmente venían juntos, pero puede ser que alguna vez el acusado viniera solo y que él sepa, Cohise no recibió ningún un burofax dirigido por el acusado.

Que le relación de Cohise con CB, comenzó en el 2015, quizás, pero podría ser antes, pues no lo recuerda.

Que la CB le presentó al acusado como otra persona autorizada para recoger material, sin ningún género de dudas y no tenía que estar el acusado acompañado de Jose Carlos para recoger material, pues la empresa tenía una cuenta y se entregaba material a las personas autorizadas por parte de la empresa y en este caso solo había dos personas autorizadas y eran Jose Carlos y el acusado. Que la autorización fue verbal.

Que el pago de material era giro por el banco, no en metálico.

Que Cohise interpuso demanda de reclamación de cantidad contra CB sin recordar importe, y el importe correspondía a las facturas impagadas, no a las pagadas. Que no sabe si el acusado estaba o no contratado por la empresa.

Que la autorización verbal referida respecto al acusado, se la dio el Sr. Leovigildo a la ferretería ( Cohise ).

El testigo Arcadio, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que tenía una relación de amistad con el acusado, pero acabó mal. Que con Leovigildo tenía relación de amigos y de ayuda en obra.

Que con CB y Leovigildo era trabajador para ellos. Que el acusado tenía relación de amistad e incluso le dejaba carnets para ir al "Barça" a ver al acusado, e incluso el despacho profesional de Leovigildo Genaro le ayudó a regularizare.

Que el único autorizado en Cohise para retirar material era el testigo declarante. Que cuando estaba el testigo declarante de vacaciones las obras no avanzan sin él. Que el material del que se provisionó el acusado, no fueron destinados a ninguna obra de CB. Que cuando estaba el acusado de vacaciones el acusado hizo una factura muy grande.

Que el testigo fue el que presentó el acusado a Leovigildo. Que el acusado era muy amigo de Leovigildo y el acusado no tenía papeles pero era muy amigo de Leovigildo y le llamaba de vez en cuando para trabajar, una semana o tres días. Que no sabe cuándo el acusado regularizó su situación pero después de regularizar el acusado no trabajó para el acusado.

Que el único autorizado para firmar en Cohise la retirada de material era el acusado y que conoce a Luis María de Cohise. Exhibido el folio 376, manifestó que no es su firma y no sabe si es la del acusado. Exhibido el folio 377, sí reconoció que lo firmó el acusado y el folio 378, sí que lo firmó el testigo declarante.

Que a veces pagaba las facturas en efectivo algunas veces, pero pocas, que normalmente se cargaba en cuenta.

Que conoce el juicio civil interpuesto por Cohise, e ignora si se le dijo que no fuera el acusado a declarar a dicho juicio.

Exhibidos los folios 455 y al 474, manifestó el testigo que intervino en las obras de la DIRECCION001, como albañil y el acusado le ayudaba en fontanería y electricidad y las fotografías exhibidas se corresponden algunas con la obra de DIRECCION001, pero otras, no puede asegurar que lo sean porque el testigo no lo vio tal y como está en las fotografías. Que en agosto estaba cerrada la obra de DIRECCION001, que en una planta se seguía trabajando. Que en la actualidad sigue trabajando con CB.

Que acusado trabajó en la obra de DIRECCION001 dos meses aproximadamente.

Que no le consta que en el año 2021 CB se le llamara al acusado para trabajar y la defensa pone de manifiesto una contradicción obrante al folio 43, cuando al final de la declaración dice que CB llamó al acusado para que les hiciera un trabajo en un restaurante, dice el testigo que ahora recuerda que un día vino al restaurante para ayudarle con un cuadro de luz.

Que respecto al despacho de la DIRECCION002 y DIRECCION007 de Terrasa ( domicilio Leovigildo ) DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION004, manifestó el testigo que el acusado no colaboró en la electricidad, ni le consta que CB tenga pisos en la DIRECCION003.

La testigo Rebeca, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que con el acusado no tiene relación más que la correspondiente a la asesoría donde trabaja la testigo y sí tiene relación profesional con el CB DIRECCION000. Que llevaba la contabilidad de desde 2012, 2013. Que el acusado tenía relación de amistad con Leovigildo y Genaro, se llevaban bien. El acusado nunca fue trabajador de CB. Que las facturas de Cohise llegaban por correo, las contabilizaba y se pagaban de forma documentada. Que advirtió que había una cantidad muy elevada que no podía corresponder a agosto pues la obra estaba paralizada. Que no autorizaba pagos correspondientes a material retirado del acusado.

Que en el momento de que se hizo la retirada grande solo tenía una obra y estaba paralizada. Que la única autorización en Cohise era respecto a Jose Carlos.

Que no conocía a Luis María de Cohise. Que lo conoció cuando fue con Jose Carlos en el mes de septiembre, antes de interponer la demanda civil. Que la cantidad correspondiente a la facturar era grande y no tenía sentido pues la obra estaba paralizada.

Que solo habló una vez con Luis María. Que no le consta que para a Luis María el acusado estaba plenamente autorizado. Que la factura que levantó la sospecha era de unos 9.000 €. Que la confianza se tenía en Jose Carlos, no en el acusado.

Que respecto de facturas de Cohise, entiende que el resto de facturas estaban conformes, aunque no trabajaban mucho con Cohise. Que veía cada día a Leovigildo. Que a ella no le regalaban paneras para navidad, pero al acusado sí.

Que no declaró en el pleito civil.

Que pagaba a Jose Carlos lo que decía el convenio.

Que conoce a Teofilo, pues sabe que es un abogado y una asesoría de Terrassa, pero ignora si tiene relación con Genaro.

Que ella recibía las facturas de todas las obras. Que en la DIRECCION003 no sabe si la CB tenía pisos.

A aclaraciones del Tribunal, manifestó que trabajaba para una asesoría externa a la del CB, pero del Sr. Leovigildo. Que respecto de la autorización para retirar materiales dedicándose a la contabilidad, sabe porque le llegaban las facturas y consultaban con Jose Carlos. Que todas han sido autorizadas por Jose Carlos, aunque también le llegaban directamente de la empresa. Que no estaba autorizado el acusado y lo sabe al 100 por cien.

De la prueba documentaldestacan los folios 48 a 55, 85, 88 a 194, 248 a 264 y 455 a 476.

De la prueba practicada y a tenor de las reglas del raciocinio lógico y máximas de la experiencia, no pueden tenerse por probados los hechos objeto de acusación, más allá de los que se han declarado probados.

En efecto, la única acusación formulada contra el acusado es la que consta en el escrito de conclusiones definitivas de la Acusación Particular y en la misma viene a sostener, en síntesis, que el acusado era amigo y colaborador de Jose Carlos y también lo era de Genaro que era socio de CB, siendo que ambos tenían afecto por el acusado, dado que éste colaboraba asesorando a Jose Carlos en ocasiones concretas en instalaciones eléctricas e iluminación que se llevaban a cabo en las obras que realizaba la CB y para las que Jose Carlos adquiría en el proveedor Cohise, los correspondientes materiales; siendo Jose Carlos el único y exclusivo autorizado por CB para adquirir dichos materiales en Cohise, firmando para ello albaranes de recogida de material y realizando los correspondientes pagos en metálico a Cohise.

No obstante ello, sostiene la acusación, que el acusado, aprovechando la confianza y amistad que le unía con los socios de CB y con Jose Carlos, se personó solo en Cohise y como siempre había sido acompañado a Jose Carlos a recoger material, pues ( se insiste ), únicamente Jose Carlos estaba autorizado por CB para solicitar material y pagar en metálico; no le pusieron trabas y le suministraron material por valor de 21.816,90 € y consiguió que le domiciliaran el pago correspondiente en la cuenta de la bancaria de CB, pese a pesar de que la operativa siempre finalizaba con el pago en metálico de Jose Carlos.

Así las cosas, sostiene la Acusación Particular, que el acusado integró fraudulentamente en su patrimonio dicho material por importe de 21.816,90 € ocasionando el correspondiente perjuicio a CB, y destinó dicho material a usos particulares y no a las obras de CB.

La prueba practicada en el acto del juicio no permite tener por probada la única hipótesis acusatoria. En efecto, tal y como enfatizó el Ministerio Fiscal en su informe, el iterprocesal de los hechos objeto de acusación resulta cuando menos extraño y se atoja como premonitorio de la falta de prueba de cargo de la acusación formulada; pues si CB era conocedor desde que se le giraron facturas por compra de material por valor de 21.816,90 € ( e incluso desde que se reclamaron extrajudicialmente el impago de facturas por importe de 21.829,14 -folio 365- ); la supuesta actuación fraudulenta del acusado relacionada con las mismas, debería haber sido objeto de denuncia o querella. Resulta contrario a las normas de la lógica y máximas de la experiencia, que no procediera a interponer inmediatamente la querella, sino que se interpuso la misma a la vista de la estimación en segunda instancia civil de la demanda de reclamación de dicha cantidad de 21.816,91 € interpuesta por Cohise contra CB, siendo que la interposición de la querella quedaba supeditada al éxito o fracaso de las pretensiones de CB en el pleito civil, tal y como a preguntas de la Fiscal, sostuvo el testigo Leovigildo ( socio de CB ).

Es precisamente en la sentencia de la Sección nº. 11 de esta Audiencia Provincial de Barcelona incorporada a las actuaciones ( folios 190 a 193 vuelto ), donde empiezan a vislumbrase elementos probatorios que también han tenido reflejo en el presente proceso penal y que llevan a determinar la inconsistencia de la hipótesis acusatoria. En efecto en lo referente a que Jose Carlos era el único y exclusivo autorizado por CB para adquirir material en Cohise, la resolución civil ya razonaba en su F.J. Tercero y en base al Documento nº. 12 presentado con la demanda ( aportado a las actuaciones a los folios 374 y 375 ), que constaba factura abonada por la demandada ( CB ) a la actora ( Cohise )correspondiente al mes de febrero de 2014 y que recoge suministros efectuados por la demandada siendo recogidos los materiales y firmados por Marco Antonio ( el aquí acusado ), sosteniendo la Sala Civil que no había impedimento de la demandada al hecho de que el Sr. Marco Antonio vinculara a la demandada en las compras.

Pues bien, pese a los razonamientos civiles, la acusación privada sigue planteando en el proceso penal dimanante de la querella interpuesta tras la meritada sentencia desfavorable para CB y en sus conclusiones definitivas; que el único y exclusivo autorizado para adquirir, retirar y abonar material para CB en Cohise era Jose Carlos y no el acusado y que además, insiste; que el abono se había en metálico por Jose Carlos, siendo que incluso, parte del engaño consistió en que el acusado consiguió que se domiciliaran bancariamente los materiales retirados por el mismo por valor de 21.816,90 €, pese a no ser la operativa de pago habitual con Cohise.

La prueba practicada no puede estar más lejos de sustentar dichas afirmaciones acusatorias, pues la afirmación efectuada por el acusado de que él estaba autorizado por CB para retirar material de Cohise, no solo viene arropada por la testifical de Luis María ( empleado de Cohise ) y en el que no ha quedado la concurrencia de un móvil de amistad con el acusado, ni de dependencia profesional y que, sostuvo en el acto del juicio, de forma contundente, que la autorización verbal al acusado, se la dio el Sr. Leovigildo (socio de CB ) a la ferretería ( Cohise ); sino que además, dicha autorización verbal se colige con la documental obrante a los folios 374 a 376, 380, y 383 a 385, en la que el acusado ha reconocido las firmas correspondientes a esos albaranes de entrega como las suyas. Es por ello que queda probado que ya desde el mes de febrero de 2014, el acusado estaba expresamente autorizado a retirar material de Cohise, incluso yendo solo a la referida ferretería, como en ocasiones lo hacía, tal y como atestiguó el empleado de Cohise, Luis María.

Solo si estaba expresamente autorizado el acusado para retirar material en Cohise para CB, cabe entender que las facturas de retirada de material correspondientes a los referidos albaranes de fechas 28.02.2014, 01.02.2014,03.02.2014, 26.02.2014., 24.05.2014,28.05.2014 y 30.05.2014, que constan en los prenombrados folios 374 a 376, 380, y 383 a 385; fueran abonadas por CB a Cohise, y no fueran objeto de reclamación extrajudicial por Cohise a CB, dado que las que fueron objeto de reclamación son las que constan como tal en el documento dirigido por Cohise, en el que se detallan las facturas impagadas por un importe global de 21.829,14 € ( folio 365 ), antes de interponer la demanda civil de reclamación de a cantidad por un importe muy aproximado posiblemente debido a un ajuste del importe debido; a tenor de lo resuelto en la meritada sentencia de apelación que condenó al pagoa CB por importe de 21.816,91 € -folio 193 vuelto-, y en las que no se incluyen las anteriores facturas correspondientes a los mentados albaranes de entrega, como impagadas, sino que se incluyen otras que principian al día siguiente a la última de, las anteriores (31.05.2014 ) y finaliza por otra del 31.12.2014, que obran algunas los folios 301 a 303, 309, 316 y 334, siendo que la propia parte acusadora aportó albaranes y facturas que se manifestaron como aportados a la causa civil, correspondientes a los meses de agosto a diciembre de 2014, según es de ver a los folios 246 a 264; sin que las mismas coincidan con las que se manifestaron como impagadas por Cohise en escrito de reclamación extrajudicial de fecha 5 de marzo de 2015, obrante al folio 365 de las actuaciones, que contiene también facturas de los meses de mayo, junio y julio del año 2014.

Es patente que a la vista de cuanto antecede, si las facturas correspondientes a los albaranes prenombrados existentes entre febrero y mayo de 2014, de materiales retirados exclusivamente por el acusado, fueron abonados por CB, es que el mismo, en contra de lo afirmado por la acusación privada, tenía autorización para retirar dicho material de Cohise.

Asimismo, en cuanto a sostener que el medio habitual de pago del referido material era el dinero en efectivo entregado por Jose Carlos y que incluso el acusado en su actitud de engaño, consiguió "que domiciliaran el pago correspondiente de la Comunidad de Bienes"tal y como se sostuvo en las conclusiones definitivas acusatorias; dicho medio de pago en efectivo y en la persona de Jose Carlos como el habitual, no solo fue desmentido por el testigo Luis María que refirió que el medio habitual era anotación en cuenta y correspondientes giros de recibos bancarios, sino incluso por el socio de CB Leovigildo que sostuvo que las facturas se pagaban a través de domiciliación bancaria, con recibo domiciliado a la cuenta de la empresa y a la aclaración solicitada con lo sostenido en el escrito de querella ( y a la postre en conclusiones definitivas ); sostuvo que manifestó que puede que la querella esté mal y dependía de la cuantía del material retirado.

También la testigo Rebeca, contable de CB, vino a afirmar que las facturas de Cohise llegaban por correo, las contabilizaba y se pagaban de forma documentada. Incluso el testigo Jose Carlos sostuvo que a veces pagaba las facturas en efectivo, algunas veces, pero pocas, que normalmente se cargaba en cuenta.

Así las cosas, no habiendo sido probado el afirmado engaño por el acusado en la susodicha autorización, ni tampoco el engaño en conseguir la domiciliación de los recibos correspondiente al material que se dice fraudulentamente adquirido por el acusado y aunque no se especifique la fecha en el escrito de acusación ( con poca ortodoxia procesal ) en qué fecha el acusado supuestamente se apropió fraudulentamente de los materiales a costa de CB; debe entenderse, en base a las manifestaciones efectuadas por Gumersindo en el acto del juicio, que el objeto de apropiación eran las facturas posteriormente reclamadas por Cohise a CB en el pleito civil y que, como hemos adelantado, se explicitan y detallan al folio 365 de las actuaciones, expedidas entre los meses de mayo a diciembre de 2014. Sobre dicha apropiación de material para el uso personal del acusado, ninguna prueba objetiva existe, pues como hemos razonado anteriormente, no suponen indicios del pretendido fraude, el uso de una autorización inexistente o el cambio del medio ordinario de pago por el acusado, que han sido anteriormente descartados.

La únicas pruebas que refieren la apropiación del material por el acusado son las testificales de Gumersindo, Jose Carlos y Rebeca, alzaprimando las mismas la que se llevó a cabo en el mes de agosto de 2014 cuando según estos, se paralizó la obra de DIRECCION001 ( hecho negado por el acusado ) y no debía adquirirse, en consecuencia, material de obra en Cohise. Respecto a Gumersindo sorprende al Tribunal que la cita en el escrito de acusación se haga a Genaro quien ejerce la Acusación Particular y se manifiesta socio de CB; pero en el acto del juicio haya depuesto el otro socio de CB, Leovigildo, que, como socio tiene un manifiesto interés en el resultado del pleito, aunque no ejerza la Acusación Particular.

Asimismo, Jose Carlos es empleado de CB y Rebeca sigue llevando la contabilidad de CB a través de una sociedad vinculada a Leovigildo, según manifestó. Entiende el Tribunal, por lo anteriormente razonado, que dichas testificales no son fiables respecto a los extremos de la falta de autorización al acusado, ni tampoco, respecto al supuesto destino personal dado por éste al material adquirido de Cohise; pues han afirmado al unísono y con contundencia que el único y exclusivo autorizado para retirar materiales en Cohise para CB era Jose Carlos; cuando existe una abundante prueba documental y personal que desvirtúa tales afirmaciones y se trata de tres testigos que tienen una relación directa con CB, bien por ser socio, por ser trabajador o trabajar externamente llevando la contabilidad de CB.

Habiendo sido rotundamente negada por el acusado la apropiación de materiales para su uso personal y afirmado por el acusado que todos los recogidos por éste fueron a parar a las obras de CB, tampoco la prueba documental obrante al folio 48 y 49 se antoja como literosuficiente como para sostener el desvío de los materiales adquiridos al uso personal del acusado, pues además de que el adeudo supuestamente reconocido por el acusado a Cohise en dicho Burofax de fecha 16 de enero de 2025, es de 19.780,02 €, que no coincide ni con la cantidad reclamada por Cohise al folio 365 ( 21.829,14 € ); el acusado no ha reconocido haber firmado el mismo ni se ha efectuado pericial caligráfica alguna sobre dicho documento, sin que el contenido del mismo se antoje fiable a tenor de los razonamientos sobre la prueba practicada que hemos efectuado; máxime cuando en el Burofax que Cohise remite a CB de 5 de marzo de 2015 ( folios 365 y 366 ), se explicita que en referencia al Burofax de fecha 19.01.2015 ( debe haber un error en la fecha, pues el obrante en la causa antes prenombrado es de 16.01.2015 ), que todo apunta a que Vds. y Marco Antonio ( el acusado ) han urdido un plan para no pagar el material que se han llevado;lo que evidencia la poca fiabilidad del supuesto reconocimiento a la apropiación ilícita de material por el acusado y robustece el hecho de la plena autorización al acusado para recoger por sí mismo material en Cohise.

Es por todo ello que no existiendo prueba de cargo suficiente para sostener los hechos objeto de acusación, el fallo de la presente sentencia solo puede ser absolutorio, al no haber quedado enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( 24 CE ) que asiste al acusado.

La absolución por razones de valoración probatoria hace innecesaria la valoración de la absolución por razones de prescripción del delito que aduce el Ministerio Fiscal y la Defensa en sus conclusiones definitivas, pues la valoración de la concurrencia o no de dicha circunstancia extintiva de la responsabilidad penal, debe partir necesariamente de la existencia de la responsabilidad de dicha clase por la comisión de un delito; lo que en el presente supuesto, no acontece.

TERCERO.- De las costas procesales.

En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo absolutoria la presente resolución, procede declarar las costas procesales de oficio, sin que quepa condenar en costas a la Acusación Particular, al no haber sido dicha condena solicitada en conclusiones definitivas de la Defensa ( folios 453 a 454 ), y siendo que el artículo 240.3 de la LECRIM prevé la imposición de las costas al querellante particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe.

La fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe no es tarea fácil. La doctrina de la Sala Segunda del TS, ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( SSTS 46/2007 30 de mayo ; 899/2007 de 31 de octubre ; 37/2006 25 de enero ; 869/2006 de 17 de julio ; y más recientemente STS 508/2014 de 9 junio , y por remisión a ella SSTS169/2016 de 2 de marzo, o en la 192/2018 de 24 de abril; 207/2018 de 3 de mayo; 581/2018 de 22 de noviembre). En palabras que rescatamos de la STS 842/2009 de 7 de julio "habrá que ponderar la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales,pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho". El subrayado ha sido añadido.

En todo caso, tanto la temeridad como la mala fe entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe han de ser notorias y evidentes.

Como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio ). Y es que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente( STS 94/2006, 30 de enero ), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal( STS 753/2005, 22 de junio , 99/2016 de 18 de febrero ; 169/2016 de 2 de marzo ; 192/2018 de 24 de abril ; 207/2018 de 3 de mayo ; o 581/2018 de 22 de noviembre ).

En el presente supuesto, la absolución se produce tras la valoración de los medios de prueba practicados por el Tribunal, sin que el resultado valorativo de la prueba practicada, entrañe necesariamente una actitud maliciosa de la acción penal, pues la misma se ha visto respaldada por hasta tres testificales ( Sres. Leovigildo, Jose Carlos y Rebeca ) y una documental ( Burofax de fecha 16 de enero de 2015 -folios 48 y 49 - ); y pese a que no hayan merecido suficiente fiabilidad del Tribunal en los extremos que hemos razonado; tampoco existen razones para deducir falso testimonio por las mismas, ni por la falsedad de la documentación aportada por la Acusación Particular y ni tan siquiera el Ministerio Fiscal o la Defensa instó la deducción del mismo.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,