Sentencia Penal 326/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 1002/2022 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO. CUESTIONES PREVIAS

Previamente al análisis del resultado fáctico que se ha conocido a tenor de las pruebas que se han desarrollado y al estudio de las infracciones penales que han sido objeto de acusación a efectos de concluir o no con el reproche penal de los acusados y/o responsable civil y su posible participación en ellas, se hace preciso dar respuesta a las diversas cuestiones planteadas por las defensas.

1º. La defensa de Arcadio alegó la vulneración del derecho de su defendido a un proceso con todas las garantías sin indefensión, en relación con el escrito de conclusiones provisionales del M. Fiscal . Considera la defensa de este acusado que se ha incurrido en un exceso de acusación, con pérdida de garantías procesales para el mismo, toda vez que el auto de incoación del procedimiento abreviado no hace mención expresa al delito de prevaricación del artículo 404 del código penal, respecto del referido acusado, por lo que se desbordó el marco factico del acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, por lo que deberá quedar fuera la acusación por el delito de Prevaricación.

Recordemos antes, de un lado, en relación con el contenido del auto de incoación de procedimiento abreviado, que el artículo 779.1.4ª, LECr establece que la decisión de continuar las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado, por entender que el delito entra dentro del ámbito del artículo 757, deberá contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan.

Pues bien, siguiendo la doctrina que se desprende, entre otras, de las SSTS 9/10/2000, 2/7/99 y 30/5/2003, cabe destacar que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado cumple una cuádruple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b) fija la legitimación pasiva, así como el objeto del proceso penal tratándose por tanto de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso tratándose, por eso, de un filtro procesal tendente a evitar acusaciones sorpresivas;

c) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y,

d) con efectos de mera ordenación del proceso adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar traslado a las partes acusadoras para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

La expresión "determinación de hechos punibles", usada por el legislador, a propósito de establecer el contenido del auto de procedimiento abreviado, no exige una descripción pormenorizada de cómo sucedieron. Su finalidad es señalar, acotar o deslindar los mismos, por oposición a otros que también puedan haber sido objeto de investigación y respecto de los que se acuerde no seguir la fase intermedia, con objeto de que sepan el Ministerio Fiscal y las partes sobre qué hechos continúa el procedimiento pero reservando a las partes acusadoras, la tarea de la descripción o narración concreta y detallada de los mismos en sus escritos de calificación.

Por "hecho punible" a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa, ha de entenderse los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito.

Dicho en otros términos, el auto de incoación de procedimiento abreviado no exige relatar o pormenorizar los hechos al modo de un auto de procesamiento dado que no es equiparable al mismo ( SSTS 2.7.99 ; 450/99 de 3 de mayo ; 1437/98 de 18 de noviembre ; 2.7.99 ; 9.10.2000 ; 254/2002 de 19 de febrero ). Su finalidad no es anticipar el contenido fáctico de la calificación del Ministerio Fiscal; ( STS 186/90 de 15 de noviembre ; 2.7.99 nº 1088/99 FºJº primero y STS 9.1.2000 FºJº séptimo), sino que su función es únicamente conferir el traslado procesal para que ésta se verifique; así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento a su fase intermedia o de calificación.

De otro lado, por lo que al principio acusatorio concierne referido al momento del juicio oral y de la sentencia, de acuerdo con los términos de la STS de 14 de mayo de 2014 , con cita de las SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 , 279/2007 de 11.4 , 922/2009 de 30.9, exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo que quiere decir "que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SSTC 134/86 y 43/97 ).

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión.

El Tribunal, tras consultar las actuaciones constatamos la existencia de la resolución dictada al amparo de lo dispuesto en el art. 779,1 , 4º LECrim. por la que se incoaba procedimiento abreviado: el auto de 22 de octubre de 2020 (folios 764 a 766, Tomo II ). El referido auto afirmaba como hechos de supuesta relevancia punible, las posibles irregularidades administrativas del procedimiento de adjudicación de contrato de obras consistentes en "Dotación de infraestructuras y equipamiento de nave municipal para la elaboración de castañas" (Exp. NUM000), y del expediente de suministro de maquinaria para el envasado de la castaña, se inició en fecha 30 de junio de 2.015, del Ayuntamiento de Pujerra (Exp. NUM001),ambos mediante el procedimiento negociado sin publicidad.

Por otra parte los encajes típicos que realiza el instructor en el auto de imputación no dejan de ser una mera calificación provisional de los hechos, toda vez que tal función corresponde a las acusaciones y no al Instructor,sin perjuicio del posterior filtro que representa el posterior auto de apertura de juicio oral.

No podemos por tanto considerar vulnerado el derecho de la parte que promueve la cuestión previa a ser informada en todo momento de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, pues los hechos de los que tenían que defenderse y se desarrolló la prueba propuesta y admitida han sido plenamente conocidos y en ningún momento se añadió ninguno novedoso y ajeno a la documental que en general conformaba la causa judicial.

2º.La defensa de doña Celestina se adhirió a esta cuestión previa planteada por lo que damos por reproducido lo argumentos anteriormente expuestos, únicamente añadir en primer lugar que la vista de la denuncia presentada por la Fiscalia y la documentación que la acompaña, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se acordó la incoación de las oportunas diligencias previas y la práctica de las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, el auto de incoación de diligencias previas valoró de forma inicial, la existencia de elementos incriminatorios respecto a los denunciados, de manera que difícilmente puede contener una la calificación jurídica de los hechos, que solo es posible cuando se cuente con todos los elementos necesarios.

Al folio 543 a 546 de la actuaciones obra la declaración prestada por doña Celestina en el juzgado de instrucción asistida de su abogado don Juan José Martín Rodríguez, en la que consta que con carácter previo se le informa de los delitos que se le imputaban y por los que iba a prestar declaración, no constando que por parte de su defensa se formulara protesta alguna por la forma en que se estaba llevando a cabo la referida declaración.

Por último respecto a la alegada falta de motivación del auto de imputación de fecha 22.10.2020 (folio 764 a 766 de la actuaciones), reiteramos que basta que contenga una sucinta exposición de los hechos objeto de imputación y que identifique la o las personas contra las que se dirige la imputación, sin que requiera -como ya dijimos- que se exprese necesariamente la calificación jurídica de esos hechos -que corresponde hacer a las partes a través de sus correspondientes escritos de conclusiones- y sin que requiera tampoco de una valoración probatoria propiamente dicha, que obviamente compete al juzgado o tribunal encargado del enjuiciamiento. En esta fase del procedimiento basta, por tanto, con que el Juzgado Instructor constate desde una valoración somera, provisoria e interina, la existencia de indicios de criminalidad -que no pruebas-, alcanzados en la fase instructora, que excluye implícitamente las otras opciones contempladas en el art. 779 de la LERcrm. Debe conclusirse pues que el auto de imputacion aparece suficientemente motivado por lo que cumple con el canon de exigencia de motivación, tanto fáctica como jurídica, de una resolución de semejante naturaleza.

3.º La defensa de la entidad Daferluz SL, alegó como cuestión previa la prescripción de la responsabilidad civil subsidiaria, alegando que no procede del delito, sino de los hechos, y estos acaecieron en el año 2016, la referida mercantil no se menciona en el auto de apertura de J.Oral.

Argumento que no compartimos, pues la Sala Segunda del T.Supremo al abordar esta cuestión no siempre ha adoptado la misma posición, pues ha dependido de la consideración que se ha dado a la acción civil en relación con la acción penal, ya se la considerase como algo accesorio a ésta, o bien que cada una gozara de autonomía propia. En la Sentencia del Pleno 364/2021, de 29 de abril de 2021, se abordado una cuestión semejante en relación con el delito de impago de prestaciones del art. 227 CP, en cuanto que la deuda, al igual que en el caso de la tributaria, es la base, por lo tanto, presupuesto que precede al delito y no, en cambio, consecuencia del mismo. Esa asimilación entre plazo de prescripción de la acción civil con el del delito está descartada en la mayoritaria jurisprudencia actual (vid SSTS 507/2020, de 14 de octubre o 467/2018, de 15 de octubre)".

Partiendo de lo antedicho en el caso que nos ocupa no cabe apreciar la prescripción alegada, nos encontramos en la determinación de la cuantía a que asciende el elemento patrimonial defraudado en un delito de estafa común. Estamos ante una responsabilidad derivada del delito, es decir, dirigida a reparar el daño causado: restituir lo que ha sido objeto de un delito de estafa (STS414/2016, de 17 de mayo). Consecuencia de la acumulación de la acción civil a la acción penal es que mientras no prescriba el delito, no prescribe la acción civil dimanante del mismo ( STS 639/2017, de 28 de septiembre); y lógica y consecuentemente la denuncia interrumpe la prescripción, basta leer los arts. 1969 y 1973 CC a la luz del 132.2 C" .

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

1. El relato de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el plenario.

Los extremos consignados en el relato de hechos probados resultan de la prueba personal practicada, y documental que obra en las actuaciones y en la pieza prueba documental. Así, en lo que se refiere al primer procedimiento Administrativo para "dotación de infraestructura y equipamiento a nave municipal para la elaboración de castañas "expediente NUM000 consta informe de intervención y Secretaría de fecha 18 de diciembre de 2013 en los que se expresaba la legislación aplicable del texto refundido de la Ley de Contratos del sector público aprobado por Real Decreto 3/2011 de 14 de noviembre, en vigor la fecha de los hechos, a raíz del cuale se acordó iniciar el procedimiento negociado sin publicidad, dicho proyecto era financiado al 100% por la excelentísima Diputación Provincial de Málaga; a los folios 473 a 475 de las actuaciones, 34 a 38 de la pieza prueba documental constan las cartas de invitación a las empresas Felectric Serrania S.L., Instalaciones Daferluz SLU, y Carlos Manuel, enviadas por el personal de la oficina municipal, según manifestó la funcionaria doña Marí Juana en su declaración testifical, si bien el Sr. Carlos Manuel en su declaración como testigo manifestó no haber recibido la invitación negando que fuera su firma en la que aparece al pie de la misma, consta que mediante escrito de fecha 16 de enero de 2014, comunicó al Ayuntamiento de Pujerra que habiendo recibido la invitación no le era posible su concurso por no contar con personal cualificado( folios 40 a 41 pieza prueba documental ) , y consta también que la otras dos empresas invitadas presentaron sus ofertas en fecha 17 de enero de 2014, Según se acredita por la certificación de Secretaría obrante al folio 238 tomo I.

Por resolución de la alcaldía de fecha 11.2.2014 previa propuesta de la mesa de la contratación se adjudicó el contrato de obras a la entidad Daferluz S.L.U, por considerarla la oferta económica más ventajosa( folios 55 a 58 pieza prueba documental, lo que fue notificado tanto a la empresa a la que se adjudicó el contrato, entidad Daferluz S.L.U, Como a las otras dos empresas, a la que presentó oferta y a la que declinó participar (folios 249 a 253 de la causa).

Tras la presentación de los documentos justificativos exigidos por la entidad adjudicataria entidad Daferluz S.L.U( folios 124 a 168 pieza Prueba documental), en fecha 18 de febrero de 2014 se formalizó el contrato de obras por el procedimiento negociado sin publicidad entre don Luis Pablo alcalde presidente del ayuntamiento de Pujerra y doña Celestina como representante legal de la entidad Daferluz S.L.U.( folios 171 a 173).

Del testimonio del Sr. Jesús María, y de las declaraciones de Arcadio y Celestina resultó acreditado que fue el acusado Arcadio (administrador de la empresa Felectric Serranía S.L.) el que, con conocimiento y consentimiento de Celestina representante legal de la entidad adjudicararia Daferluz, se puso en contacto con la mercantil GISTRA MEDIOAMBIENTE S.L., representada por Jesús María, siendo GISTRA MEDIOAMBIENTE S.L. quien materialmente ejecutó el proyecto, en lo referente a diseño, equipamiento, estudio y montaje del secadero para castañas, percibiendo por ello la cantidad de 72.431,20 €, que le fue abonada por la mercantil DAFERLUZ S.L.U.

Por último la recepción de la obra se produjo en fecha 1 de septiembre de 2014, levantándose la correspondiente acta que fue suscrito por el alcalde señor Luis Pablo, el director de la obra señor Juan Ignacio, el facultativo de la administración, y la señora Celestina como representante de la entidad contratista DAFERLUZ S.L.U; el Ayuntamiento de Pujerra abonó a DAFERLUZ S.L.U. 192.566,81€ como adjudicataria del proyecto, importe este que el referido Ayuntamiento había recibido de la Diputación Provincial de Málaga( foliso 245 y 247 pieza prueba documental.

2. Respecto del segundo procedimiento administrativo para suministro de "maquinaria para fábrica de castañas"expediente número NUM001. Consta que se llevó a cabo un trámite previo del coste aproximado de la maquinaria que iba a adquirir el Ayuntamiento y que serviría de base para establecer los pliegos de condiciones en el tipo máximo para la adquisición de aquella, lo que si bien no estaba expresamente regulado en la Ley de Contratos del sector público aprobado por Real Decreto 3/ 2011 de 14 de noviembre, en vigor la fecha de los hechos, sí que aparece expresamente regulado en la reciente Ley de Contratos del sector público 9 /2017 en su artículo 115. Tras tales operaciones y redactados los pliegos correspondientes consta informe de Secretaría de fecha 8 de septiembre de 2015 en el que se propone al órgano de contratación que se apruebe el expediente mediante procedimiento negociado sin publicidad, en cuantía de 57851, 24€ y 12.148 76€ de IVA. A los folios 321 a 323 constan invitaciones a las empresas Instalaciones Daferluz SLU; y Carlos Manuel, remitida por correo postal certificado en fecha 30-9-2015 registro de salida número 200 según documental aportada al inicio de la vista oral por la defensa del señor don Gaspar, y a Gistra Medioambiente, esta última consta recogida en el propio ayuntamiento por Arcadio como autorizado por la referida entidad, y aun cuando ello es negado por el representante legal de la entidad Gistra Medioambiente, señor Jesús María, que además sostuvo que no recibió tal invitación, lo cierto es que en la declaración que prestó tanto en él Juzgado de instrucción como en el juicio oral manifestó que con quien contactaba tanto en el primer contrato con el segundo era con Arcadio que actuaba como intermediario con el Ayuntamiento. Según certificación de Secretaría de fecha 17-11-2015 y según el acta de la mesa de apertura de ofertas de igual fecha (folios 339 a 341) solo presentó oferta, la entidad Daferluz SLU, siendo el pleno del ayuntamiento mediante acuerdo de fecha 24 de noviembre de 2015 quien Adjudicó el contrato a la entidad Daferluz SLU y adoptó el acuerdo de notificarle y requerirle para qué presentar la documentación exigida en el pliego de condiciones. El contrato se ejecutó y fue abonado íntegramente su importe al contratista .

TERCERO.El Ministerio Fiscal, atribuye a los acusados Luis Pablo, Gaspar, Arcadio y Celestina la comisión de un delito prevaricación administrativa de los arts. 404 CP, (estos dos últimos como cooperadores necesarios); y coautores de un delito de fraude del art. 436 CP en concurso ideal, delitos cometidos en el trámite de adjudicación de los dos contratos administrativos contemplados en el relato de hechos probados .

Mientras que la acusación Particular formula acusación por delito de fraude del art. 436 CP, del que acusa a Luis Pablo, Arcadio y Celestina.

A juicio del M. Fiscal la acusación Luis Pablo en su calidad de Alcalde del Ayuntamiento de Pujerra, Arcadio, administrador de la empresa Felectric Serranía SL, y Celestina, administradora de la entidad Daferluz SLU se concertaron para beneficiar y hacer adjudicataria de los contratos a la entidad Daferluz SLU, obviando las normas de contratación pública a la vez que evitaban la posible concurrencia. Asumiendo Arcadio, administrador de la empresa Felectric Serranía SL con el conocimiento y consentimiento tanto del alcalde señor Luis Pablo como del Secretario del ayuntamiento señor Gaspar, que no puso reparo alguno, la gestión de la ejecución de los referidos proyectos a pesar de no ser el adjudicatario de los mismos, poniéndose en contacto y subcontratando de forma irregular con la entidad mercantil Gistra Medioambiente Sociedad Limitada representada por el señor Jesús María, que materialmente ejecutó ambos contratos.

El eje de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal bascula sobre tres extremos básicos: en primer lugar, el fraccionamiento de los contratos con la finalidad de eludir en fraude de ley la normativa sobre contratación pública en cuanto a la modalidad específica del contrato a celebrar; en segundo término, la simulación de concurrencia, y en tercer lugar la subcontratación irregular.

Hechas estas consideraciones preliminares procede examinar seguidamente los fundamentos jurídico-penales en los que se sustenta la pretensión incriminatoria.

CUARTO .- Delito de fraude.

En lo que se refiere al delito de fraude a la Administración del art. 436 CP .

Dispone el art. 436 CP. en su redacción vigente conforme a la reforma de la LO 5/2010:"La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurriré en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. Al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público se le impondrá la misma pena de prisión que a éstos, así como la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a cinco años".

En la redacción conforme a la LO 5/2010 se introduce como novedad, frente a la redacción tradicional, la posibilidad de que pueda ser sujeto activo el particular, de modo que no cabrá reconducir los hechos a los supuestos de participación del extraneus.

Este precepto, salvo la novedad señalada, no presenta diferencias sustanciales con su precedente de 1973 si bien se describe la intervención del funcionario, por una fórmula mucho más abierta y, a la vez, más precisa técnicamente, ya que abarca la conducta típica tanto el "concierto" de voluntades o concertación del sujeto activo con los interesados en la contratación o liquidación de bienes públicos, como el uso de cualquier otro artificio o medio o dinámica engañosa; dinámicas dolosas con propósito defraudatorio directo que implican siempre una gestión desleal del patrimonio público y que se perfeccionan sin necesidad de resultado material fraudulento alguno, que, de producirse, daría lugar al pertinente concurso ideal del art. 77 del Código Penal con delito de estafa.

La jurisprudencia ha venido delimitando las características del tipo al señalar que la acción típica consiste en el "concierto", esto es ponerse de acuerdo con los "interesados", por lo que no basta la mera solicitud o proposición dirigida a obtener el acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se haya logrado el mismo, momento en que se produce la consumación delictiva. Además, también es acción típica el uso de cualquier otro "artificio", esto es, de alguna "maquinación". En ambos casos, concierto o artificio, junto al "dolo" exige una intención final, esto es "defraudar" a un ente público, considerado como "elemento subjetivo del injusto", que impide la comisión culposa del ilícito, y cuyo logro no es preciso para la consumación efectiva del mismo que, como antes se ha dicho, se produce en el momento del concierto o la realización de la maquinación ( STS de 14-5-1994 )

A partir de este criterio, el delito del artículo 436 del Código Penal Legislación no requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que el ente público haya sido sujeto pasivo de una acción que haya dañado efectivamente su patrimonio.

Sobre sus requisitos, sintetiza la jurisprudencia del TS que este delito requiere:

1.° Que el sujeto activo sea un funcionario público, interviniendo en el hecho en el ejercicio de sus funciones.

2.° Que la intervención se realice expresamente en las materias que se enuncian en el tipo penal, es decir, en algunos de los actos de las modalidades de contratación.

3.° Que la conducta consista en concertarse con los interesados o utilizar cualquier otro artificio finalísimamente dirigido a defraudar cualquier ente público, entendiendo por concierto la conjunción de voluntades con la finalidad descrita;

4.° Finalmente, que esta concertación busque defraudar al Estado, lo que equivale a perjudicar económicamente a la entidad para la que el funcionario presta sus servicios.

Se trata de un delito de mera actividad que se consuma simplemente con que exista la tan repetida concertación, con la mencionada finalidad de defraudar, pues la producción efectiva del perjuicio patrimonial pertenece a la esfera de la consumación del delito y no a la de su perfección.

En definitiva, como ha señalado la jurisprudencia, "El hecho de que el delito no precise de ocasionamiento de daño y como delito de simple actividad baste el concierto con el propósito de defraudar al erario público, para consumar la infracción es preciso, sin embargo, concretar objetivamente ese concierto, así como su efecto perjudicial para el erario público. Cosa distinta es que se consume o no, pero aun simplemente proyectado, debe ser objeto de un dictamen pericial o juicio crítico del juzgador que permita dar por probado que el proyecto o intento de defraudar, constituya un verdadero fraude (perjuicio patrimonial consecuencia de un engaño o maquinación engañosa)". ( STS 606/2016, de 7 de junio ).

En el supuesto examinado, con independencia de las eventuales vinculaciones entre las mercantiles licitantes Felectriz Serrania SL y Darfeluz SLU, la realidad es que las acusaciones no han acreditado el eventual perjuicio, que, como se ha visto, precisa el tipo de fraude a la administración, siquiera como elemento tendencial. Sobre el particular, para que prosperase la pretensión acusatoria por el delito de fraude se precisaría que las acusaciones acreditasen que las adjudicaciones efectuadas a la empresa Darfeluz SLU de los contratos se produjeron con un potencial perjuicio para el erario público. Dicho perjuicio tendría lugar si los precios concertados no se correspondieran con los precios de mercado, bien porque los servicios o trabajos concertados fueran innecesarios, no guardaran relación con el objeto del contrato o se caracterizaran por la vacuidad de su contenido.

Sobre lo primero nada se ha probado en el plenario. El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación admite que desconoce la diferencia entre el coste real de la ejecución de ambos contratos y el dinero publico que se pago, se hubiera necesitado una específica pericial, pero la prueba practicada nada ha acreditado sobre el particular.

En segundo término, como se ha puesto de manifiesto en el curso del plenario a través de las distintas testificales, del Sr. Juan Ignacio ingeniero técnico que elaboró el proyecto de obra del primer contrato, y de la testifical del Sr. Jesús María, representante legal de la entidad GISTRA MEDIOAMBIENTE S.L que los trabajos concertados guardaban relación directa con el objeto de los contratos.

Por lo demás, los contratos se han adjudicado a una mercantil Daferluz SLU cualificada en el ámbito técnico y profesional, sin que se haya practicado a instancia de las acusaciones prueba que acredite una conclusión distinta.

Por último respecto de la supuesta infracción de la libre licitación alegada por el M. Fiscal, y Acusación Particular, concretada en la elaboración de un plan para contratar a determinada empresa Daferluz SLU y que sea otra persona el acusado Arcadio relacionado con ella la que se encargue de la ejecución de los contratos subcontratándolos con la empresa Gistra Medioambiente SL que finalmente fue la que llevó a cabo los proyectos objeto de contratación pública, anulando cualquier tipo de concurso de otras empresas interesadas; no se ha contado con prueba de cargo suficiente que acredite que con ello se pudiera producir, o se produjera un " efectivo perjuicio patrimonial". Aunque por parte de las Acusaciones se considere que el perjuicio a la administración vendría determinado por aquéllas cantidades que la empresa que formalmente resultó adjudicataria se han aplicado respecto de lo abonada a la subcontratada no se ha acreditado un sobrecoste y no existe prueba pericial ni de otra naturaleza practicada en el Juicio Oral que acredite que el precio de cada contrato no responda al coste real y efectivo del servicio prestado en cada caso.

Atendido lo expuesto, y al no acreditarse la realidad efectiva de un perjuicio potencial procede absolver a los acusados del delito de fraude del art. 436 CP del que eran acusados.

QUINTO .- Delito de prevaricación.

En segundo término, el M. Fiscal imputa a los acusados Luis Pablo, Gaspar, Arcadio Celestina, estos dos últimos como cooperadores necesarios de un delito de prevaricación del art. 404 CP.

Se trata de una cuestión conectada al delito de fraude si bien, en la medida que se proyecta sobre las resoluciones de adjudicación, puede ser objeto de un examen autónomo.

La cuestión se vinculó inicialmente a tres extremos a los que se hizo alusión al principio: el eventual fraccionamiento de los contratos en fraude de ley con la finalidad de eludir determinados procedimientos de contratación que garantizasen la publicidad, la simulación de concurrencia, falta de retención del crédito necesario, adjudicación de los contratos por órgano manifiestamente incompetente(el alcalde), cuando la competencia pertenece al pleno del ayuntamiento, falta de capacidad de obrar de la empresa concurrente Felectric Serranía Sociedad Limitada, falta de solvencia económica financiera y técnica de la adjudicataria, entre otras irregularidades e infracciones del procedimiento conforme al Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del sector público vigente en la fecha de los hechos, que además de conllevar- según sostiene el M. Fiscal- la nulidad de pleno derecho de los contratos constituyen el delito de prevaricación .

El delito de prevaricación del art. 404 CP castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

En última instancia, el tipo señalado tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º el servicio prioritario a los intereses generales; 2º el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3º la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE ).

Se trata de garantizar el debido respeto al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, pero sin sustituir a la vía administrativa, bien a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor de control del sometimiento de la actuación administrativa a la legalidad, sino mediante la sanción de supuestos límite en los se utiliza un injustificado ejercicio de abuso de poder que proporciona la función pública para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario en perjuicio del ciudadano o de los intereses generales de la Administración Pública ( STS 18/2014, 23 de enero ; y 597/2014, de 30 de julio ).

Reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 627/2006 de 8 de junio y 723/2009, de 1 de julio, han venido señalando los requisitos del tipo:

A) El sujeto activo debe tener la condición autoridad o funcionario público, según el art. 24 CP .

B) La conducta debe consistir en dictar una resolución o en omitirla en asunto administrativo. Por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno, así como los denominados actos de trámite, como informes, consultas, dictámenes o diligencias, que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva ( STS 939/2003, de 27 de junio y 1541/2014, de 2 de octubre ).

C) La decisión sea contraria al derecho, es decir, ilegal, lo que puede manifestarse por la falta absoluta de competencia, la omisión de trámites esenciales del procedimiento o el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente.

D) Su ilegalidad sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable, siendo fruto de una evidente, flagrante y clamorosa arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 CE .

E) Ocasione un resultado materialmente injusto.

F) La actuación debe ser "a sabiendas" de la injusticia de la resolución dictada u omitida, con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de que actúa en contra del derecho, lo que excluye del tipo la comisión culposa e incluso el dolo eventual.

La lesión del bien jurídico protegido por el tipo de prevaricación tiene lugar cuando la autoridad o funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo ( STS. 647/2002 ).

La STS 872/2016 señala que se recoge en este punto de la adjetivación de la resolución que esa contradicción material entre la decisión y la legalidad se manifiesta cuando se vulnera de forma patente y grosera o desborden la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento del derecho tan clara y evidente que sea de apreciar el pus de antijuridicidad que requiere el tipo penal. Y también se ha establecido que se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, proscrito en el art. 9.3 de la CE, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público.

En lo que se refiere al elemento subjetivo, la STS 63/2017 señala que "es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, debe entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución".

Realizadas estas consideraciones sobre el delito de prevaricación objeto de acusación, no habiendo quedado probado el fraccionamiento de los contratos para eludir el trámite contractual correspondiente, alegada por el M. Fiscal sorpresivamente en trámite de informe, la cuestión nuclear que subyace a los temas controvertidos no es otra que la de la falta de concurrencia o, más bien, la simulación de concurrencia como consecuencia de los supuestos vínculos entre el acusado Luis Pablo en su condición de Alcalde, con el beneplácito del Secretario Municipal que no formuló objeción alguna, con las empresas que intervinieron en el trámite contractual. A juicio del M. Fiscal, existía un vínculo entre dichos acusados con las empresas Felectric Serrania SL, meramente licitante de la que es administrador Arcadio y Daferluz SLU administrada por Celestina que resultó adjudicataria. ahí subyace la pretensión acusatoria respecto del delito de prevaricación, las resoluciones administrativas en virtud de las cuales se proponía la adjudicación de los contratos no tenían otro objeto que el de favorecer a los acusados Arcadio y Celestina, y a sus empresas. A juicio de la acusación Pública, la contratación se ajustó a unos parámetros que tenían por objeto, por una parte, reducir la publicidad y, por otra, simular una concurrencia que a la postre era inexistente. En este contexto -así se deduce de las pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal, el acusado Abel, en su calidad de Alcalde de Pujerra y el acusado Gaspar, secretario del Ayuntamiento, como funcionario competente en la gestión administrativa y legal del Ayuntamiento, vendrían a tener un dominio funcional del hecho, con plena libertad para decidir las entidades que resultaban adjudicatarias, quebrantando con ello las exigencias derivadas del art. 103.1 CE .

Pero para constatar la realidad de dichas imputaciones es inexcusable realizar unas consideraciones preliminares, los dos contratos se someten al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Dichos contratos, debe recordarse, se sustanciaron por el procedimiento negociado sin publicidad Siendo de aplicación el art. 178, TRLCSP, por lo que resulta necesario solicitar la oferta a empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, sin que su número sea inferior a tres, fijando con la seleccionada el precio del mismo, dejando constancia en el expediente de las invitaciones cursadas a las empresas, de las ofertas recibidas y de las razones ofrecidas para su aceptación o rechazo.

Desde dicha perspectiva debe verificarse si se cursaron las correspondientes invitaciones y si dicha invitaciones, como las correspondientes ofertas, se realizaron por empresas independientes y capacitadas para la realización de los trabajos. Asimismo, debe comprobarse si las empresas finalmente adjudicatarias reunían los requisitos señalados,

Pues bien,- como ya analizamos "supra"-, en el primer expediente (EXP. NUM000), ( folios 232 a 234 de las actuaciones y 34 a 38 de la pieza documental) consta que se cursaron invitaciones a las tres empresas ( Felectiz Serrania SL, Daferluz SLU, y Carlos Manuel, consta que las dos primeras presentaron ofertas y el Sr. Carlos Manuel declino mediante escrito dirigido al ayuntamiento de fecha 16.1.2014, lo que se acredita con la certificación de secretaria ( folio 238, 40 a 41 de la pieza documental); consta igualmente acta de apertura de ofertas (folios 239 a 240 de la causa ), de fecha 23 de enero 2014, en la que se describe las empresas que concurrieron a la licitación la oferta realizada por cada una de ellas, así como la propuesta de adjudicación; Consta que la resolución por la que se adjudicó el contrato a la entidad Daferluz SLU, fue notificada mediante correo certificado con el acuse de recibo tanto a la empresa adjudicataria como a la otra empresa que presentarán oferta y a la que declinó participar, (folios 249 a 254 de la causa).

No se ha acreditado que las empresas, tanto la adjudicataria, como la licitante carecieran de la cualificación técnica para elaborar los trabajos que constituían el objeto del contrato.

En el expediente NUM001, (folios 321 a 324) se cursaron igualmente las oportunas invitaciones a la empresa DIRECCION000, remitida por correo postal certificado en fecha 30 -9- 2015 registro de salida número 200 según documental aportada al inicio de la vista oral por la defensa el señor don Gaspar, a Gistra Medioambiente, Según registro de salida número 196 que se entregó en mano a don Arcadio como autorizado, y Daferluz SLU, con registro de salida número 195 que se entregó en el ayuntamiento ( folios 321 a 323).

Si bien como pone de manifiesto la interventora provincial doña Eulalia en su informe de intervención obrante a los folios 557 a 559 de las actuaciones, ratificado en el plenario limitado al expediente de contrato de obra "dotación de infraestructuras y equipamiento a nave y municipal para la elaboración de castañas "empújela expediente NUM000, en dicho Expediente administrativo se observan irregularidades, consistentes en: no quedará acreditada la retención del crédito en el presupuesto de 2014, en el que en el que estaba prevista la ejecución del contrato, a este respecto consta que el contrato estaba subvencionado al cien por cien por la excelentísima Diputación Provincial de Málaga, el importe fue transferido al Ayuntamiento de Pujerra con anterioridad al inicio del expediente de contratación; la adjudicación se realizó por resolución de la Alcaldía, órgano manifiestamente incompetente al corresponder la competencia al pleno, falta de competencia que se podía haber subsanado como la ratificación en el pleno, que no consta pero sí consta que del Decreto se dio cuenta al pleno en sesión celebrada el 27 de diciembre de 2013; Ni en el acta de la mesa de contratación y ni en la resolución de adjudicación se concreta qué aspecto del objeto de negociación con la empresa se han tenido en cuenta, sobre este extremo de la falta de negociación efectiva en el acto de la vista la interventora a preguntas de una de las defensas manifestó que al no asistir a la negociación licitadores no sabía si se podía llevar a cabo o no la contratación; la empresa Felectric Serranía Sociedad Limitada no acreditó capacidad de obrar en el contrato; la empresa adjudicataria Daferluz SLU, no acreditó solvencia económica, ni solvencia técnica al no haber aportado el certificado de buena ejecución; No consta certificado de no tener deudas con la administración local; el contrato firmado por el Alcalde y el Secretario en fecha 18 de febrero de 2014 en su cláusula tercera se establece como plazo de ejecución 3 meses cuando la oferta de la empresa era ejecutar la obra en 80 días.

A lo que añade el M. Fiscal la subcontratación ilegal, pues intervino en la ejecución de los dos contratos no la empresa adjudicataria sino la empresa Gistra Medioambiente SL. Al respecto el art. 227 del TRLCSP, regula la subcontratación, bajo una serie de requisitos, admitiendo un porcentaje máximo de subcontratación de un 60 % del importe de la adjudicación para el caso de que los pliegos no establezcan limitaciones, en todo caso el incumplimiento de los requisitos de subcontratación da lugar, en todo caso, a la imposición al contratista de una penalidad. Por otra parte la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, introduce novedades respecto de la anterior regulación tendentes favorecer la subcontratación en la contratación pública.

Concluyendo tales deficiencias halladas en la tramitación del expediente no dejan de ser irregularidades residenciadas en el ámbito administrativo careciendo del carácter patente, manifiesto o grosero que la jurisprudencia exige para su subsunción en el tipo de prevaricación.

Procede, en consecuencia, la absolución de los acusados del delito de prevaricación.

SEXTO.EL M. Fiscal acusa a Luis Pablo y Gaspar de Un delito de falsedad documental del art. 390.1. 2 o y 3º C.P ,sostiene que en el primer procedimiento administrativo para "dotación de Infraestructura y equipamiento a nave municipal para elaboración de castaña ( Expediente NUM000), la invitación que aparecen al folio 475 remitida a Carlos Manuel es un documento falso, pues el referido señor Carlos Manuel ha negado haberlo firmado. Y en el segundo procedimiento administrativo para suministro de "maquinaria para fábrica de castañas "( Expediente nº NUM001), la invitación a Gistra Medioambiente S.L, (folio 323) no se curso, y el presupuesto que aparece emitido por la Entidad Gistra obrante al folio 325, no fue emitido por la referida entidad por lo que son documentos falsos; la invitación a Carlos Manuel, (folio 321(, y el presupuesto que obra al folio 327 que consta emitido por instalaciones Eléctricas Romalec, son documentos falsos.

El artículo 390.1 del Código Penal que tipifica el delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, establece que "Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad".

Se protege en este artículo la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que accedan a la vida jurídica, civil, mercantil o administrativa, elementos probatorios falsos que puedan menoscabar la confianza colectiva en el carácter genuino de documentos que por su génesis y personas que los avalan deberían corresponderse con la realidad que acreditan (entre otras S.T.S. 645/2.017, de 2 de octubre).

Según la S.T.S. 317/2.018 de 28 de junio lo que se daña con este delito es la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban.

Una copiosa jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo establece que los documentos cumplen las funciones de: I) perpetuación, al reflejar una manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona. II) probatoria de que aquella declaración recogida en el documento ha sido efectuada, no así de su veracidad. y III) garantía, respecto a la identidad del autor o autores de la declaración recogida.

El delito de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público del artículo 390.1 del Código Penal, según reiterada doctrina jurisprudencial, exige que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la expedición del documento falsario tiene que corresponder a la competencia propia normal del funcionario, y la mutación de la verdad tiene que realizarse dentro de la correspondiente actividad funcional. En este sentido, la S.T.S. 1.759/2.014, de 21 de abril , que recuerda que "en la sentencia de esta Sala 1.149/2.009, de 26 de octubre , se afirma que para apreciar la falsedad de funcionario público prevista en el artículo 390.1 del Código Penal se requiere que la cometa el funcionario "en el ejercicio de sus funciones", de modo que el documento objeto de la falsificación sea alguno de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia para su condición", es decir, ejercitando realmente sus funciones, sin que baste con un aprovechamiento de la mera condición funcionarial del falseador para considerar integrado ese elemento del tipo".

En la misma línea, la S.T.S. 1.642/2.020 de 4 de junio de 2.020 ratifica la doctrina jurisprudencial expuesta señalando que "La exigencia del ejercicio de las propias funciones que aparece en el artículo 390.1 del Código Penal, tiene virtualidad para limitar el sujeto activo de la falsedad documental . Ha de existir un vínculo funcional entre el autor de la falsedad y el documento sobre el que recae."

En segundo lugar, el objeto material debe ser un documento público y oficial y como recoge en reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (S.T.S. 120/2.016, de 22 de febrero) se consideran documentos oficiales los que provienen de las Administraciones públicas (Estado CCAA, Provincias, Municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir sus fines institucionales. Y , además, también se señala que cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial ( S.T.S. 835/2.003, de 10 de junio).

En tercer lugar, se exige la concurrencia de un elemento objetivo, cometer falsedad. La conducta típica debe venir constituida por una mutatio veritatis, es decir por una alteración o mutación de la verdad en un documento público u oficial por cualquiera de los modos especificados en los cuatro números del apartado 1 del art . 390, mutación de verdad que debe ser sustancial, es decir afectar a extremos o particulares del documento esenciales o trascendentes, debiendo considerarse como tales aquellos que tengan entidad suficiente o idoneidad para incidir en el tráfico jurídico y lesionar o poner en peligro los bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública.

Finalmente, el delito de falsedad documental exige "un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad" ( S.T.S. 331/2.013, de 25 de abril, que cita las S.T.S. 279/2.010, de 22 de marzo , 888/2.010, de 27 de octubre y 312/2,011 , de 29 de abril, entre otras). Y en el mismo sentido, la S.T.S. 729/2.017, de 10 de noviembre afirma que este delito "exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario, esto es, que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste".

Por otro lado, resulta de interés en la presente sentencia dejar sentado que de acuerdo con una reiterada jurisprudencia ( STS nº 416/2017,de 8 de junio ), el delito de falsedad, no es un delito de propia mano: " En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre , el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. .. ". De igual forma en STS 279/2008, de 9 de mayo, indica " en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto, admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y , naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad ".

De igual modo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que lo relevante es la presencia del autor en el engaño, y el dominio funcional de la acción, ya que " la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría " ( STS de 7 de abril de 1999 , citada en la STS 184/2007, de 1 de marzo (EDJ 2007/15811) )".

Centrándonos en el caso para el Tribunal, los documentos tachados de falsos por el M. Fiscal existentes en los dos expedientes administrativos no son documentos falsos, en el sentido de incorporar una relación jurídica ficticia e irreal, ni en el sentido de suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

Así en lo que respecta a la invitación que aparece al folio 475 remitida a Carlos Manuel, en el primer procedimiento administrativo, y en el segundo procedimiento administrativo la invitación a Carlos Manuel, folio 321, fueron efectivamente redactadas y enviadas por los funcionarios del Ayuntamiento según se acredita por la testifical de la funcionaria doña Marí Juana. Si bien el Sr. Carlos Manuel en su declaración como testigo manifestó no haber recibido la invitación que obra al folio 475 negando que fuera su firma la que aparece al pie de la misma, lo cierto es que al margen de que no se ha acreditado que esta fuera falsa, desconociéndose a quien pertenece, la inferencia de que la recibió se obtiene del escrito de fecha 16 de enero de 2014 en el que comunicó al Ayuntamiento de Pujerra que habiendo recibido la invitación no le era posible su concurso por no contar con personal cualificado, consta también que la otras dos empresas invitadas presentaron sus ofertas en fecha 17 de enero de 2014, según se acredita por la certificación de Secretaría obrante al folio 238 tomo I. Por último la invitación a Carlos Manuel, folio 321, fue remitida por correo postal certificado en fecha 30 -9- 2015 registro de salida número 200 según documental aportada al inicio de la vista oral por la defensa el señor don Gaspar.

Y respecto de la carta de invitación a la entidad Gistra Medioambiente SL, su elaboración y envío resulta también acreditada por el testimonio de la funcionario municipal Sra. Marí Juana y así consta en el Registro Municipal. El hecho de que su representante legal Sr. Jesús María niegue haberla recibido, y el hecho de que conste recibida por el Sr. Arcadio como autorizado del Sr. Jesús María, extremo que este niega no implica como sostiene el M. Fiscal su falsedad.

Por último respecto del presupuesto que aparece emitido por la Entidad Gistra Medioambiente SL obrante al folio 325, y el presupuesto obrante al folio 327 que consta emitido por instalaciones Eléctricas Romalec, tachados de falsos por el M. Fiscal, al manifestar el Sr. Carlos Manuel y Jesús María que no fueron emitidos por sus empresas.

Con carácter previo conviene precisar que al obrar en el expediente de contratación tienen el carácter de documentos oficiales, lo cierto es que ambos presupuestos de fecha 4.6.2015 y 8.6.2015 respectivamente, constan en el tramite de consulta preliminar del expediente, no se trata de ofertas pues son de fecha anterior a la emisión de las cartas de invitación a las referidas empresas. Y si bien no son reconocidos por el Sr. Carlos Manuel y Jesús María, no existe prueba pericial alguna que niegue su autenticidad, pero es que, además, ni siquiera fueron preguntados ninguno de los dos acusados sobre la posible alteración, manipulación o falsificación de tales documentos. La prueba en este caso brilla por su ausencia y no cabe sino un pronunciamiento absolutorio por este delito que incomprensiblemente se atribuye a Luis Pablo y Gaspar.

SEPTIMO. Delito de falsedad documental del art. 392.1 del C.P . Y delito de estafa de los art. 248 y 249 C.P .por el que el M. Fiscal y Acusación Particular acusan a Arcadio y Celestina.

Sostienen ambas acusaciones que una vez suministrado el equipamiento, y ejecutado en sus términos la subcontratación, GISTRA MEDIOAM-BIENTE S.L. en fecha 22 de marzo de 2.016 remite factura por importe total de 49.731 € a DAFERLUZ S.L.U. Los acusados Arcadio y Celestina comunican a GISTRA que si quieren que se les page deben hacerles un pago del 15 % de la cantidad total facturada (primer y segundo contrato) para poder cobrar su factura, a lo que Jesús María (representante de GISTRA MEDIOAMBIENTE S.L.) se niega. El 28 de marzo de 2016 la acusada Celestina (DAFRLUZ S.L.U.) ingresa a GISTRA MEDIOAMIBIENTE S.L. tan solo la cantidad de 34.223,61 euros descontándole cantidades por supuestos trabajos efectuados por la mercantil DAFERLUZ S.L.U. a favor de GISTRA MEDIOAMBIENTE S.L., emitiendo una factura falsa por importe de 15.103,22 euros por los referidos trabajos.

Consideran ambas acusaciones, que esta conducta constituye por un lado la acción descrita en el art. 392.1 CP, Artículo 392.1:" El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. puesto que se trata de una factura elaboradas expresamente para la reclamación, pero que no responden a una actividad económica real".

Recordaremos en primer lugar con la STS de 14 de noviembre de 2018 ( ROJ: STS 3786/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3786 ) que son "documento mercantil no todo aquel que esté mencionado en el Código de comercio o en otras leyes mercantiles, como anteriormente venía declarando, sino sólo aquellos que, cumpliendo ese requisito, tengan potencialidad para tener influencia efectiva en el tráfico de tal carácter" ... los que expresan y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil, y se extienden a toda incidencia derivada de tales actividades." Y en tal sentido es pacífica la jurisprudencia que considera a las facturas como tales documentos mercantiles en cuanto son "requeridas en fase de contratación o asunción de obligaciones, de ejecución o consumación de relaciones, contratos u operaciones mercantiles" Sentencias como la STS 738/2000 de 3 de mayo, 337 y 2553/2001 de 6 de marzo y 4 de enero de 2002, 1024/2004 de 24 de septiembre, 552/2012 de 2 de julio y 684/2013 de 3 de septiembre, entre otras muchas, lo han declarado así, otorgando tal condición a "albaranes de entrega, facturas, recibos y documentos contables, cualquiera que sea el soporte o contenido".

Siguiendo con la calificación jurídica, las dos acusaciones sostienen que este delito de falsedad en documento mercantil se comete para realizar el delito de estafa, por lo que estaría en relación de concurso medial con ese otro delito. Pues la factura emitida por trabajos inexistentes tiene un objetivo claro, que es intentar engañar a la entidad Gistra Medioambiente SL, y tratar de cobrar por unos trabajos que no se correspondía en absoluto con la realidad, obteniendo un beneficio ilícito.

Analizado la prueba practicada, la acusada Celestina en la declaración que prestó en el escenario contestando exclusivamente a las preguntas de su letrado afirmó, que había concertado con la Entidad Gistra Medioambiente SL un descuento del 15% cuando concertó con ella la ejecución de parte del objeto de los contratos que le fueron adjudicados los expedientes administrativos que luego no le aplicó tal descuento, que como realizó una serie de trabajos para la entidad Gistra medioambiente Sociedad Limitada, consistentes en cambio de cableado, trabajos por los que la entidad Gistra medioambiente S.L le pidió emitir una factura por la cantidad de 5.000€, si bien ella optó por emitir una factura por importe de 15.400€ aplicando el descuento del 15% que habían convenido ( folio 85 de las actuaciones) .

Por su parte Jesús María en la declaración que prestó en el juzgado de instrucción como el juicio oral, negó que hubiese pactado un descuento del 15% del importe del precio por los trabajo realizados y maquinaria suministrada en ambos contratos administrativos, negó que la empresa Daferluz SL hubiera realizado trabajos de electricidad alguno, que se vio coaccionado a indicar a Celestina que emitiera una factura por el importe de 5000€, con el fin de que le abonara el importe de la cantidad que le debían por la maquinaria suministrada en el segundo contrato administrativo expediente número NUM001,

Declaraciones que son abiertamente contradictorias, no obstante de la documental aportada, (folio 515,) consistente en " pantallazo de mensaje de WhatsApp, cotejado por la letrada de la Admo., de justicia ( folio) 513, enviando por Jesús María desde su teléfono NUM002 al teléfono de Daferluz S.L en fecha 21.3.2016 a las 18:33 horas un mensaje vía WhatsApp en el que le dice:" Tienes que hacer una factura por importe de 5.000 euros y concepto: renovación de instalación eléctrica en la nave". El testigo Juan Ignacio, ingeniero técnico que elaboró el proyecto de obras de dotación infraestructura y equipamiento de una nave municipal para la elaboración de castañas en Pujerra expediente NUM000, afirmó en el plenario que la empresa Daferluz SL, realizo trabajos de regulación eléctrica.

La Sala no puede descartar que la entidad Daferluz SL realizara tales trabajos, pues de la literalidad del tal mensaje así se infiere, sin que la explicación del Sr. Jesús María de que se vio coaccionado a ello, para poder cobrar el importe de sus servicios, además de no estar acreditada tal coacción o presiones, no es lógica, pues le hubiere bastado con descontar tal cantidad de la factura que remitió a Daferluz en fecha 22.3.2016- un día después del mensaje que le envió vía WhatsApp- por importe total de 49.731€, o podía haber ejercitado las acciones legales oportunas.

Por tanto no habiendo resultado probado que la entidad Daferluz SL no realizara los trabajos de instalación eléctrica para la entidad Gistra Medioambiental SL, ninguna prueba pericial se ha aportado; aun cuando la acusada Sra. Celestina, admitió haber emitido la factura por los referidos trabajos por importe de 15.400€ aplicando el descuento del 15% ( folio 85 de las actuaciones), de ello no puede inferirse que fuera creada a de propósito para la reclamación, sino mas bien se infiere una controversia sobre el importe de los trabajos efectivamente realizados por la entidad Daferluz SL, que deberá ser objeto de análisis en el orden jurisdiccional.

Procede en consecuencia la absolución de los acusados Arcadio y Celestina, de los delitos de falsedad documental del art. 392.1 del C.P. Y delito de estafa de los art. 248 y 249 C.P.

Procede el dictado de una Sentencia absolutoria.

OCTAVO-Costas. Conforme al art.240 de LECrim. ) se declaran las costas de oficio.