Sentencia Penal 647/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 119/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación del acusado Sr. Arsenio contra la sentencia dictada en la instancia que le condenó como autor responsable de dos delitos: un delito intentado de robo con violencia de los arts. 237, 242.1 y 16 del CP a la pena de un año de prisión y un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.1 y 3 del CP a la pena de 3 años, 10 meses y 15 días de prisión, sobre la base de los siguientes motivos. Se centra la parte recurrente en alegar error en la valoración de la prueba por cuanto entiende que no hay suficientes indicios y menos aún prueba, que identifique al sr. Arsenio como autor responsable de los hechos por los que ha sido condenado; así, en primer lugar por entender que no existen indicios subjetivos en cuanto a su participación en estos hechos, discutiendo la presencia de contradicciones entre los denunciantes de los hechos y en segundo lugar, rebate la calificación efectuada por el Juez a quo, que ante una única acción, castiga al acusado por dos delitos distintos. Subsidiariamente solicita que debute la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP. Y, para el caso de confirmarse la condena, interesa que se revoque el pronunciamiento de la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión de territorio nacional.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando que se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto devolutivo, anticipamos desde este momento que no puede prosperar.

En primer lugar, se impugnan los indicios subjetivos decantados por el Juez a quo mediante los cuales atribuye la autoría de los hechos denunciados al Sr. Arsenio, exponiendo la recurrente que las declaraciones de las víctimas se han considerado suficientes cuando entre ellas existen contradicciones y ofrecen un relato poco esclarecedor de los hechos. Afirma además, encontrarse en el momento de los hechos en otro lugar alejado del lugar del suceso y afirma que cuando fue detenido una hora más tarde, no se le halló ningún instrumento tipo navaja como el descrito por las víctimas, entre sus pertenencias.

Pues bien, tras el visionado de la grabación del juicio como no puede ser de otra manera, consideramos que el testimonio ofrecido por los dos denunciantes de los hechos es suficiente a los efectos de enervar la presunción de inocencia.

Conviene recordar entre otras, la STS (Sala 2ª) de 6 de octubre de 2015, rec. nº 10392/2014: "(...) Esta Sala viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia, siempre que se analice su testimonio conforme a los criterios que ha construido nuestra jurisprudencia de forma reiterada, y que son: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez. En este apartado, los informes periciales son imprescindibles. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un 4 aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes"(F.D. 3º).

En este sentido, la declaración de Abilio ha resultado cardinal a los efectos de la determinación de la autoría, declaración que debe ser valorada conjuntamente con la de Juan Miguel que si bien, no permite obtener unos rendimientos tan contundentes como los que pueden extraerse de la declaración de su amigo Abilio, sirve de apoyo al testimonio del mismo, y en una consideración conjunta de ambas declaraciones, ofrecen indicios mediante sus reconocimientos, que llevan a confirmar la condena en los términos expresados por el Juez a quo, que del propio modo, efectúa esa valoración conjunta de los testimonios. Así, la declaración de Abilio y del propio Juan Miguel fue coherente, explicaron la secuencia de los hechos atribuyendo al acusado la conducta que se recoge en el factumsin apreciación de exageraciones, motivo por el cual, el propio Abilio manifiesta que es conocedor por su amigo de que le sacó una navaja, pero sin embargo niega haberla visto de primera mano. Ambos desarrollan un relato lógico y se aprecia incuestionable persistencia en la incriminación, sin que se haya apreciado ningún tipo de motivación secundaria que pudiera enturbiar el relato ofrecido por ambos denunciantes, que mutuamente se apoya. No se han observado tampoco rasgos de incredulidad subjetiva, más allá del nerviosismo propio por los hechos y el hecho del juicio oral de Juan Miguel, pero que no le resta fiabilidad a su testimonio, solo que impide obtener del mismo los rendimientos deseables a efectos de identificación, que es donde más duda y titubeo se observa, cosa que no se halla presente en la declaración de su compañero Abilio, y que éste, no solo reconoce fotográficamente al acusado en sede policial, sino que identifica al Sr. Arsenio en sede judicial.

Sobre los reconocimientos fotográficos y su validez, discutida por la recurrente, "En la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del "11 M"), con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre , se argumenta que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor.

(...) Asimismo el TC ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores ( STS 323/9 y 172/97 ). Y esta Sala ha declarado también, STS 127/2003, de 5-2 , y 1202/2003 de 22-9 , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011, de 29-11 ). ".

(...) posteriormente la ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del juicio oral; a presencia del juzgador, a quien, en definitiva, compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Este reconocimiento en sede judicial, no ha sido cuestionado por la recurrente en el acto en que se produce, por lo que despliega todos sus efectos y sin la existencia de dudas acerca del mismo y formando parte de una declaración, la del Sr. Abilio, a la que otorgamos plena fiabilidad, no habiendo sido objeto de debate en el juicio, la Sala la considera plenamente válida.

De las declaraciones de los agentes de policía, no se ha obtenido un rendimiento que permita dar una cobertura a las manifestaciones de las víctimas porque no son testigos directos, sino que se trata de los agentes que detuvieron al acusado o que asistieron a las víctimas en comisaría, exhibiéndoles fotografías en el reconocimiento policial.

Como pieza de cierre del cuadro probatorio, el Sr. Arsenio ha dado explicación alternativa a estos hechos que se ha limitado a la negación de los mismos. En este sentido, debe recordarse que el silencio o la explicación absurda o increíble del inculpado sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96, 24/97) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000). Desde esta perspectiva, aun cuando es cierto que entre los derechos que asisten al investigado se encuentra el derecho a la no autoincriminación y el derecho a no contestar a las preguntas que se le puedan formular (de manera que en el orden penal no rige el adagio "quien calla otorga"); en este caso, el acusado, como se ha indicado, ofreció una explicación alternativa a los hechos expuestos meramente exculpatoria y basada en no haber sido hallado en posesión de la navaja, cuando fue detenido una hora más tarde, lo cual es irrelevante, habida cuenta de tiempo suficiente transcurrido para haber podido deshacerse de la misma.

En general, debemos estar a la valoración que realiza el Juez, que en esencia compartimos y que ha proporcionado cumplida razón del porqué de su pronunciamiento de condena, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

Tercero.- Juicio de tipicidad.

Propone la recurrente la existencia de un único delito de robo frente a los dos delitos de robo por los que es condenado el Sr. Arsenio, toda vez que estima que existió unidad de acto.

El motivo carece manifiestamente de fundamento, pues en los hechos probados, de cuya inalterabilidad debemos partir, se afirma claramente que el acusado primero se dirigió a Abilio y que agarrándole fuertemente le intentó arrebatar la riñonera que portaba sin lograrlo, para acto seguido, dirigirse a Juan Miguel y exhibiéndole una navaja colocándosela en la zona del abdomen, le pidió que le entregara lo que llevaba, apoderándose de su teléfono móvil.

Como nos recuerda la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 773/2021 de 14 de octubre, "Ni es posible identificar continuidadnormativa que preste unidad jurídico-material a las diferentes acciones naturales que integran el supuesto fáctico ni, tampoco, cabe agruparlas bajo una unidad natural de acción.

Como de forma reiterada se ha pronunciado esta sala de casación, la cláusula de exclusión de la continuidad delictiva contenida en el apartado tercero del artículo 74 CP , debe aplicarse al delito de robo con violencia cuando existe una pluralidad de acciones predatorias acaecidas en condiciones tempo-espaciales diferentes -vid. STS 405/2021, de 12 de mayo - y al delito de detención ilegal cuando afecta, como es el caso, a varias personas -vid. STS 788/2017, de 7 de diciembre -. Como afirmábamos en la STS 898/2012 de 15 de noviembre , "los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que correspondea cada uno de los delitos penados separadamente".

Tampoco hay unidad natural pues concurren elementos factuales -de tiempo y lugar de producción y de diversidad de sujetos pasivos afectados- que permiten observar una clarísima renovación del dolo en cada acto predatorio violento ejecutado en atención al plan de autor."

Como es de ver, en los hechos probados se describen dos acciones consecutivas próximas en el tiempo, siendo una de ellas constitutiva de una tentativa de robo con violencia, y la otra de robo con intimidación por exhibición de la navaja, elemento no presente en la primera intervención.

Este motivo de impugnación, no puede prosperar.

Cuarto.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Propone la parte recurrente la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del CP, en base al informe médico forense.

En relación con el consumo de drogas, según reconoce la STS 134/2011, de 8 de marzo, (rec. 2127/2010) -EDJ2011/25860-, "la jurisprudencia ha admitido que una larga adicción en el tiempo de gran intensidad a sustancias de las que causan grave daño a la salud o, incluso de menor duración pero de una extraordinaria intensidad, puede dar lugar, ordinariamente, a un deterioro de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto que justificaría una atenuación por la vía de la aplicación de una eximente incompleta. Pero es claro que esos elementos fácticos no son coincidentes con una mera adicción, aunque se haya extendido durante largo tiempo. De otro lado, deben estar adecuadamente probados. (...)".

Más recientemente, la STS, Sala Segunda, de lo Penal Sentencia 291/2024 de 21 de marzo, efectúa un repaso en la evolución jurisprudencial del tratamiento jurídico en lo que respecta al juicio probatorio en relación a las eximentes y atenuantes, destacando a modo de pórtico de la explicación subsiguiente que: "la STS 748/2022, de 28 de julio incide, aun de manera periférica, "en que si bien la prueba de la concurrencia de factores reductores de la imputabilidad debe ser rigurosa, el estándar exigible no puede ser el de más allá de toda duda razonable, reservado constitucionalmente solo para la destrucción de la presunción de inocencia". Y añade más adelante la STS 335/2017 "La doctrina clásica, machaconamente reiterada en numerosos pronunciamientos de esta Sala -(las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo: por todas y entre muchas SSTS 415/2016, de 18 de abril ó 489/2004, de 19 de abril)- merece probablemente una revisión ya anunciada en algún aislado precedente (vid. SSTS 639/2016, de 19 de julio ó 802/2016, de 26 de octubre)". Y con mayor contundencia, se exponía lo transmitido por la STS 77/2024 de 25 de enero: "que ha de considerarse sepultada definitivamente la idea de que las eximentes o atenuantes han de estar tan acreditadas como el hecho mismo (como dice el Tribunal Superior de Justicia en su Sentencia en fórmula tan repetida -también por esta Sala- como criticable)". Con apoyo en lo anterior, la citada Sentencia dicta que: "La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional, como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación, de justificación, de inimputablidad o de imputabilidad reducida goce de un umbral de atendibilidad suficiente, de verosimilitud apta para generar una duda epistémica razonablemente justificada sobre su concurrencia. Debilitando, como consecuencia inevitable, la hipótesis acusatoria basada en la presencia de todos los elementos constitutivos del delito -tipicidad, antijuricidad, culpabilidad e imputabilidad- en un sentido amplio." Y, finalmente concluye: "14. Las consecuencias parecen claras: Primera, no se puede imponer una pena cuando el tribunal, a la luz de los resultados de la prueba practicada, tenga dudas razonables de que la persona no merece ser castigada porque resulta plausible, por razonable, que concurra una causa de inimputabilidad. Segunda, con igual razón, no se puede castigar con la pena prevista en el tipo cuando es plausible que la persona acusada merece, por ser parcialmente inimputable, menos pena. Tercera, ante un resultado probatorio de clara incertidumbre sobre si la persona acusada es inimputable o semiinimputable, no es asumible que la duda pueda despejarse metodológicamente «in malam partem», declarando probada la semiinimputabilidad porque no se haya probado plenamente la inimputabilidad. En este supuesto, la duda sobre que la persona acusada carece de capacidad de culpabilidad seguiría subsistiendo, afectando, nada más y nada menos, a uno de los elementos constitutivos del delito."

En el caso concreto fue emitido un informe pericial forense ampliatorio con fecha 24 de julio de 2024 en el cual se dejaba constancia, no ya solo de las manifestaciones del acusado, sino que se observaba constancia de un trastorno de adicción a la cocaína y a las benzodiacepinas, si bien se mantiene la conclusión de que en el momento de los hechos, no quedaba constancia de haber actuado bajo los efectos de sustancias o del síndrome de abstinencia. En este caso, teniendo en cuenta el examen forense ampliatorio, por el que se acredita ese trastorno derivado del consumo de sustancias que afectan gravemente a la salud, pero sin tener constancia de consumos en el momento de los hechos, estimamos procedente la apreciación de una atenuante por analogía del art. 21.7 del CP en relación con el art. 21.2 del mismo cuerpo legal, ya que la atenuante no debutaría en plenitud por cuanto no hay testimonios ni ninguna otra prueba del momento delos hechos o de tiempo cercano, que avale una actuación influenciada por el consumo de tóxicos, no pudiendo a la par desconocer este Tribunal, ese trastorno que es fruto de un historial de largo consumo en el tiempo.

La apreciación de esta atenuante por analogía, sin embargo, no halla reflejo alguno en el juicio de punibilidad, que ha de permanecer inalterado, toda vez que las reglas previstas en el art. 66 del CP nos llevarían a escoger la pena en su mitad inferior, cosa que ya venía aplicando el Juez a quo, sin que la atenuante apreciada pueda en ningún caso suponer la apreciación de una rebaja mayor, pues como explicábamos, no opera en forma plena, sino por analogía.

Quinto.- Sustitución de la pena privativa de libertad.

Se acuerda en la Sentencia recurrida el cumplimiento de las 3/4 partes de la pena privativa de libertad de 3 años 10 meses y 15 días y la sustitución del resto o, en todo caso, cuando el penado acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 8 años, 7 meses y 3 días.

Ataca la parte impugnante este pronunciamiento por considerarlo desproporcionado en los términos descritos en el párrafo segundo del art. 89.1 del CP, habida cuenta del arraigo que manifiesta tener, siendo regular su situación administrativa y siendo residentes también buena parte de los miembros de su familia más próxima, como su padre, un tío y un primo. Dispone además de contrato de trabajo.

Destacamos y partimos de que la petición de sustitución de la pena privativa de libertad que en caso pudiera recaer sobre el penado, ya se encontraba solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. No obstante sobre este extremo del arraigo no se formularon preguntas en el transcurso del juicio, esto es, no se indagó, como hubiera sido propio, acerca del arraigo del acusado. No obstante y ante esta falta de indagación sobre el arraigo del acusado en España y teniendo en cuenta sus manifestaciones efectuadas a través del recurso de apelación, se considera más prudente y ajustado a derecho la apertura de un incidente en el que el acusado pueda ser oído acerca de sus concretas circunstancias personales de arraigo y donde pueda exponer y acreditar documentalmente o mediante cualquier otro medio de prueba que estime procedente, las manifestaciones efectuadas en cuanto a su estancia en España, su vida laboral, académica en su caso, o cualquiera otro indicio que permita defender lo alegado.

Este motivo de impugnación, ha de ser estimado.

Sexto.-Las costas procesales de esta alzada deben declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,