Sentencia Penal 67/2025 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 10/2025 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de lo Penal se alza la representación del recurrente interesando la revocación de aquella y el dictado de una nueva en la que se absuelva al mismo del delito por el que ha sido condenado, o subsidiariamente, se aprecie que el referido delito contra la salud pública lo es en grado de tentativa, y por último en relación a la imposición de la pena por el delito de Defraudación de Fluido Eléctrico, se minore tanto la pena como la cuota de la Multa.

El recurso se articula en torno a diversos motivos de impugnación que fundamentalmente inciden en tres cuestiones. La primera alegación se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Infracción de Ley, concretamente por indebida aplicación del arts. 368. Reforzando el motivo anterior, por vulneración del principio de legalidad y seguridad jurídica, coexistiendo Jurisprudencia contradictoria, citando al efecto diversas sentencias tanto de la de la Sección 1 como de esta misma Sección, y referida en la sentencia recurrida,( y por tal motivo sobradamente conocidas), llegando a la conclusión el recurrente que la conducta sería atípica, dado que las hojas no unidas a las sumidades floridas desde un punto de vista penal, no podían considerarse cannabis por estar expresamente excluido de la definición que de esta ofrece el art, 1º de la Convención Única de Viena de 1961 motivo por el cual esa sustancia no fiscalizada no podía conformar el ámbito prohibido por el art. 368 CP .

Centrado por tanto este motivo de impugnación, en la atipicidad de la conducta al considerar, a modo indicativo, que las plantas de marihuana intervenidas no son sustancia fiscalizada en la referida Lista I de la Convención Unica, al tratarse de una sustancia excluida de los listados y en consecuencia, entendiendo que el motivo del recurso lo es por infracción de ley, al alegar el error en la aplicación del art. 368 C.P ., el objeto de análisis no es propiamente el proceso valorativo llevado a cabo de la cuestión fáctica en la sentencia de instancia, sino que procede valorar si cabe la subsunción de los hechos declarados probados en el delito tipificado en el art. 368 C.P y cuya aplicación indebida postula el recurrente.

Pues bien, analizada la cuestión a la luz de la interpretación que el Tribunal Supremo realiza del delito contra la salud pública, no le asiste la razón a la recurrente.

Ciertamente, conforme al apartado u) del artículo 1 de la Convención, las sustancias que merecen la consideración de estupefacientes son las contenidas en la "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" del Anexo de la Convención, siendo así, que, por lo que a los derivados del cannabis se refiere, únicamente se mencionan el "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis" en la Lista I y el "cannabis y su resina" en la Lista IV; debiendo entenderse por "canabis", según el apartado b) del artículo 1 "las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe". De ahí que el Tribunal Supremo concluya que, cuando de marihuana se trata, a los efectos del artículo 368 CP sólo ha de considerarse sustancia estupefaciente las sumidades, floridas o con fruto y la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de las mismas, careciendo de dicha consideración las partes leñosas de la planta, las ramas, las raíces, las semillas y las hojas no unidas a las sumidades.

Ahora bien, el recurrente limita su análisis al objeto del delito, sin tener en cuenta la particular naturaleza de la acción típica, cual es el cultivo, como acertadamente razona al Magistrada de instancia en su sentencia. Como indica el Tribunal Supremo en su reciente STS 754/2024, de 25 de enero , "Hemos de partir de que el cultivo de la especie cannabis sativa orientado hacia el consumo humano, es delictivo por ser los actos de cultivo una de las modalidades típicas que contempla el tipo penal, siempre que se trate de especies con capacidad para aportar algún componente esencial para la futura elaboración del estupefaciente, lo que en el caso de cannabis sativa se simplifica porque la planta en sí, tras un proceso natural de secado y picado de las partes aprovechables sin intervención de otros procesos químicos y mecánicos más sofisticados (como ocurre con los derivados del opio o la coca, por ejemplo) es el soporte de la droga misma".Asimismo, la STS 306/2022, de 25 marzo , menciona "hemos considerado en múltiples resoluciones que el cultivo de la marihuana, es revelador de forma unívoca y de manera clara de la voluntad de cometer el delito contra la salud pública objeto de acusación...", añadiéndose a continuación "(...) el cultivo, como tal, entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la consideración del delito contra la salud pública como de peligro abstracto (...)".En este mismo sentido, la STS 457/2007, de 29 de mayo , declara con toda rotundidad que "el delito no se comete sólo en casos de explotación industrial sino de cultivo con destino al consumo de terceros. No se requieren mayores precisiones para integrar el tipo por el que se acusa, ni siquiera las operaciones a realizar para ser consumidas".Y lo cierto es que esta modalidad de droga no precisa de la extracción de la sustancia activa (cannabinnol), sino que una vez secas las hojas de las plantas, se hallan en condiciones de ser consumidas, de modo similar a las hojas del tabaco. De ahí que el peso de la droga incautada solo se refiera a las hojas secas, que contienen sustancia activa", recogiendo finalmente la anteriormente citada sentencia, "(...) En suma, el proceso de cultivo no es un acto momentáneo, sino progresivo, que obedece a la elaboración de un vegetal, necesita tiempo, de manera que, cuando el art. 368 del Código Penal incluye en su tipicidad actos de cultivo, está contemplando un proceso natural de las características del señalado en los hechos probados de la sentencia recurrida, de manera que se obtuvieron un poco más de tres kilogramos de hojas de cannabis, con un 0,30 por 100 de THC, sustancia que, conforme al informe pericial de la Delegación del Gobierno en Sevilla, resultaba tratarse de sustancia estupefaciente incluida en las Listas I y IV de la CU de 1961, y que el acusado cultivaba con el fin de destinarla a la venta de terceras personas" .

Esto es lo que sucede en el caso sometido a nuestra revisión, en el que los hechos probados evidencian que estamos en presencia de un acto de cultivo, típico en nuestro ordenamiento, al indicar "" Matías cultivóen una habitación del DIRECCION000 de Purchil (Vegas del Genil) 168 plantas, sembradas en maceteros, de cannabis, de unos 110 cm. de altura,empleando para ello una instalación que comprendía 32 focos halógenos, un extractor de aire, 3 aparatos de aire acondicionado, un ventilador y dos filtros de carbono. Que las plantas intervenidas tenían un peso bruto de 47 kg,y que una vez analizadas por la Subdelegación del Gobierno de Málaga, Dependencia de Sanidad, resultó que se trataba de hojas de planta de cannabis ....., con un índice de THC del 2%, con peso neto de 2527 grs, y un precio en el mercado ilícito de estupefacientes de 4.910,97 €.El acusado cultivabala droga con la finalidad de venderla, donarla o distribuirla entre terceros".

El cannabis se considera una sustancia estupefaciente incluida en las Listas I de la CU de 1961 independiente de su contenido en THC u otros cannabinoides. Las hojas de las plantas de cannabis se incluyen dentro del artículo 28.3, de la CU de 1961.

Esta misma Sala ya se pronunció en su sentencia de 12/05/2023, citada tanto en el escrito del Recurso, como en la sentencia recurrida, y que por ello se omite su contenido al haberse transcrito en parte tanto en el citado recurso como en la sentencia, y que la Sala coincide y mantiene todos sus fundamentos, y cuya reiteración por ello se hace innecesaria. En sentido similar, esta Sala, se pronuncia, en su reciente sentencia de 05/11/2024, con cita de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 678/2024, de 27 de junio, que señalaba que "la marihuana (sustancia diversa del cáñamo), sea cual fuere su THC, a partir de 0,01 gramos, es sustancia psicoactiva",así como que "(...) tratándose de sumidades, cogollos y no describiendo el relato probado, ni afirmado en la fundamentación, que el cultivo cuyo producto se ha intervenido este dedicado exclusivamente a fines industriales (fibra y semillas) u hortícolas, resulta sustancia estupefaciente, conforme la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, aunque el THC no haya sido concretado",

Tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis). La proporción de la sustancia activa del hachís (tetrahidrocanabinol) es variable dependiendo de la calidad del cultivo y zona agrícola, a diferencia de otra clase de drogas, como la cocaína y la heroína, que se obtienen por procedimientos químicos y que su composición inicial se ve alterada por la mezcla con otros aditivos, lo que determina una menor concentración ( SSTS de 15 de marzo de 2000 ; 6 de noviembre de 2000 ; 11 y 18 de marzo de 2002 ; 24 de octubre de 2002 y 9 de octubre de 2004 ). Por ello la Sala 2ª del TS ha establecido los límites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante específica del art. 369.1.5 CP , pero no en consideración al porcentaje de concentración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto, cualquiera que fuese su grado de concentración.En este sentido, tal y como indica la jurisprudencia ( STS 6.06.2000 y 12.06.2002 ), toda planta "cannabis sativa" o "cáñamo indico", por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por tanto, es sustancia estupefaciente la planta o plantas en sí, y además toda la planta, y no solamente alguno de sus componentes o partes, como parece invocar el recurrente, al margen de que unas partes tengan más efecto psicoactivo que otras, pues ninguna está carente de éste, ni de su aprovechamiento potencial, ni de sus efectos perniciosos en la salud pública. Y hasta tal punto ello es así que, el TS declara con reiteración que, aun cuando pueda discutirse que el contenido de THC del cannabis sea tan débil y desde luego inferior al que ordinariamente es propio del hachís con el que se suele traficar, ello no impide considerar que, pese a ello, los efectos propios del THC persisten, aunque la proporción del consumo hubiera de duplicarse o triplicarse para obtener idénticos resultados alucinógenos; no pudiendo obviarse que existen derivados de la cannabis, por contener partes más inertes de la planta o de las plantas botánicamente degeneradas, con un porcentaje de THC inferior al normal del hachis y que, pese a ello, siguen considerándose drogas integradas en las Listas I y IV de la Convención Única de Ginebra", siendo indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( SSTS 1113/2004, de 9-10 ; 964/2005, de 15-7 ; 1392/2005, de 1-12 ; 1413/2005, de 9-11 ; 77/2007, de 7-2 ; 479/2007, de 18-5 ; 631/2007, de 4-7 ; y 111/2010, de 24-2 ).

Consideraciones, todas ellas, que hacen decaer el motivo relativo a la atipicidad de la conducta alegada en el recurso interpuesto, y habiéndose practicado prueba de cargo suficiente para inferir de forma lógica y racional la concurrencia en la conducta del recurrente de todos los elementos de los tipos objeto de condena, la impugnación formulada debe ser desestimada sobre este extremo.

SEGUNDO.- En cuanto a la petición subsidiaria planteada por la representación procesal de don Matías, que entiende que el delito contra la salud pública lo sería en tentativa, ésta debe igualmente rechazarse. En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante actos de cultivo en el que, como se recoge en los hechos probados, la plantación incluía numerosas plantas -168-en un estado de formación y crecimiento, de un tamaño de unos 110 centímetros (aprox.) de altura, lo que implica, cuanto menos, actos de siembra y de riego, calificados como actos de cultivo. Además, el acusado contaba con una instalación que comprendía 32 focos halogenos, un extractor de aire, 3 aparatos de aire acondicionado ,1 ventilador y 2 filtros de carbono. Consideraciones que permiten concluir, con fundamento en la jurisprudencia expuesta, que no estamos ante un semillero o unas plantas en mínima génesis de crecimiento, que es lo que exige la jurisprudencia en ciertos casos, para poder apreciar la referida tentativa, sino ante actos consumados de cultivo. Así la citada sentencia del TS nº 306/22 de 25/03/2022, señalaba " Ahora bien, la tipicidad que se predica de todo cultivo, en tanto que pone en peligro el bien jurídico protegido, no significa sin más que el delito alcance el grado de consumación por la sola acción de su plantación o semillado: se requiere que tal cultivo se encuentre en condiciones de servir a la finalidad que se persigue con el mismo, cual es la extracción de los productos naturales necesarios para obtener su fruto.

Por ello, en casos de mínimo desarrollo del cultivo, esta Sala ha considerado la posibilidad de tentativa , lo que no puede ser apreciado en este caso, pues las plantas se encuentran en formación y crecimiento, pero no en semillero o en mínima génesis de elaboración.

La doctrina del Tribunal Supremo es clara respecto de la tentativa en estos delitos, indicándose en SSTS 323/2006 de 22 de marzo ; 24/2007 de 25 de enero ; 960/2009 de 16 de octubre ; 391/2010 de 06 de mayo ; 338/2011 de 16 de marzo ; 776/2011 de 20 de julio , 849/2013 de 12 de noviembre ; 332/2022 de 31 de marzo , entre muchas, que la consumación delictiva tiene lugar con cualesquiera de las acciones descritas de modo copioso en el tipo penal: elaboración o tráfico, ejecución de actos de cultivo -como es el caso-, o que de otro modo tiendan a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con cualesquiera de tales fines.

Por ello, en el presente caso, siendo evidente que estamos en presencia de un acto de cultivo, típico en nuestro ordenamiento, en el que las plantas han producido hojas, las cuales se pueden destinar sin más al consumo -como es notoriamente sabido-, ya no se puede hablar de tentativa, sino que necesariamente nos encontraríamos ante la consumación del delito.

Por tanto, atendido todo lo expuesto, la impugnación formulada con carácter subsidiario debe correr igual suerte que las planteadas con carácter principal, y consecuentemente debe ser desestimada.

TERCERO.-Por último se cuestiona,vía recurso, tanto la extensión de la pena de multa impuesta por el delito de defraudación de fluido eléctrico,como la cuantía de la muta. Sustenta el recurrente su impugnación, en que la pena de 10 meses de multa a 10 euros, no concreta cuales son las circunstancias tenidas en cuenta, Ciertamente, el fundamento quinto de la sentencia, en su parrafo 3º, señala que "Igualmente, en el supuesto de autos, y en atención a las circunstancias del acusado,se considera pertinente imponer a este por el delito de defraudación de fluido eléctrico, atendiendo a la extensión de la pena señalada por el artículo 255.1 del Código Pena , la pena de 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago".

Con ello se viene a cuestionar la individualización de la pena impuesta en sentencia, la cual considera desproporcionada, según lo expuesto anteriormente. En ese sentido, a propósito de la motivación de la individualización de la pena, recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 948/2022, de 13 diciembre, que "El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta". Y añade, con cita de la Sentencia del Alto Tribunal núm. 1099/2004, de 7 de octubre, que se trata "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial". Así, la Sentencia de la Sala Segunda núm.162/2019, de 26 marzo, también recuerda que "el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad". Desde esa perspectiva, la mencionada Sentencia núm. 948/2022, de 13 diciembre, con cita de las Sentencias del Alto Tribunal núm. 57/2018, de 1 de diciembre y núm. 18/2022 de 12 de enero, señala que "Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone (...)". Finalmente, a propósito del control por vía de recurso de la motivación de la pena, como advierte la mencionada Sentencia de la Sala Segunda núm.162/2019, de 26 marzo, "la ausencia de motivación o la motivación arbitraria de la pena no conlleva necesariamente la nulidad de la sentencia puesto que si ésta precisa los datos necesarios para la determinación de la pena el tribunal de casación puede fijar la sanción en la extensión que estime procedente, por exigencias del principio de economía procesal y para dar cumplimiento a la obligación de dar una respuesta judicial en tiempo razonable".Por otra parte, en cuanto al control desde un punto de vista cuantitativo, la referida Sentencia núm. 948/2022, de 13 diciembre, expone que "(...) la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3- 14)"

De esta forma, atendidas las anteriores consideraciones en cuanto a la aplicación del tipo delictivo previsto en el apartado 1 del art. 255 CP, la Juzgadora a quo en modo alguno motiva aquella individualización, y tan sólo realiza una alegación genérica " en atención a las circunstancias del acusado, se considera pertinente imponer a este delito .......... la pena de Multa de 10 meses".

No se refieren ni siquiera sucintamente, cuales sean esas circunstancias, y las circunstancias del acusado que tampoco se especifican en la pena a imponer por el delito contra la salud publica, le llevan a imponer por ese delito, la pena en su mitad inferior( 1 año y 3 meses de Prisión ) y por contra en su mitad superior en el delito de defraudación ( 10 meses de Multa), cuando va de 3 a 6 meses de Multa.

Es por ello, que en este punto debe estimarse el recurso e imponer la pena de 6 meses de multa, en su mitad inferior, y en proporción a la pena impuesta por el otro delito, pues aunque sean independientes, tampoco se hace constar que existan unas circunstancias diferentes para exasperar mas la pena en el delito de defraudación de fluido, máxime cuando nada se dice sobre cuales sean esas circunstancias, y sin embargo las circunstancias en el delito de defraudación del fluido, si que llevan a aminorar la responsabilidad civil solicitada, como así se razona en el fundamento séptimo al no existir floración, a 2000 euros.

Por tanto, atendido lo expuesto, no habiendo exteriorizado la Juez a quo las razones en virtud de las cuales impone la pena al recurrente, procede estimar la impugnación subsidiaria formulada, y en consecuencia, no disponiendo este órgano ad quem de elementos suficientes para realizar una nueva individualización, procede fijarla en la misma proporción a la impuesta por el Delito contra la salud publica, en su mitad inferior, condenando a la recurrente a la pena de 6 meses de multa.

De igual forma se cuestiona tímidamente la cuota diaria, de 10 euros,alegando simplemente que no consta la solvencia de su representado y por ello la cuantía debería ser la del mínimo legal, y sin embargo nada refiere ni acredita documental mente cuales sean sus ingresos o capacidad económica.

En este sentido, conviene recordar que el apartado 5 del art.50 del CP establece que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Y a tal efecto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 175/2001, de 12 de febrero, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una averiguación exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. Sin embargo, la Sentencia del Alto Tribunal de 11 de julio de 2001 afirma que la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultandoinferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares. De esta forma, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo. Por tanto, en este caso, al no haberse realizado ninguna gestión tendente a determinar la verdadera capacidad económica del recurrente, los únicos datos que resultan de la causa son las reflejadas en el recurso interpuesto,es decir ninguna. Por lo que la simple alegación mde falta de acrteditación, tampoco resultaría a priori suficiente para modificar la adecuada cuota de 10 euros que ha impuesto la Juzgador a quo, máxime,si tenemos en cuenta que por lo menos tenía ingresos para el cultivo y plantación y acondicionamiento de los aparatos pertinentes a tal efecto,y que se describen en los hechos probados,pues siendo la horquilla que recoge el art.50.4 del CP de un mínimo de 2 y un máximo de 400 euros,la cuota de multa de 10 euros impuesta se considera adecuada y proporcional a esa falta de acreditación de su capacidad económica.

Por tanto, atendido lo expuesto, procede estimar parcialmente la impugnación formulada, y por ello, procede dejar sin efecto la pena impuesta en aquella resolución, por el delito de Defraudación de Fluido eléctrico, y condenar a la recurrente a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

CUARTO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal dicta el siguiente