Sentencia Penal 59/2026 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 37/2022 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.-Con carácter previo, debemos indicar que no es un hecho controvertido la existencia de relaciones sexuales entre el acusado y la acusadora. Donde surge la controversia, en primer lugar, es en determinar si Milagrosa las consintió, y en su caso, el valor de su consentimiento, para, así, determinar si concurren los elementos fácticos que constituyen el tipo del delito objeto de enjuiciamiento. Por tanto, el primer paso es valorar la credibilidad del testimonio de Milagrosa, que niega haber consentido las relaciones sexuales, frente al de Antonio, el acusado, que mantiene, firmemente, que éstas fueron decisión de los dos.

Si el consentimiento de Milagrosa existiese, el siguiente paso sería determinar si el mismo, teniendo en cuenta sus características psicofísicas, es válido o no. En caso de ser válido, no habría delito. En caso contrario, habría que determinar si Antonio tiene la capacidad suficiente para apreciar que, aunque Milagrosa quisiera tener relaciones, su consentimiento no era válido, es decir, si estimó erróneamente un hecho esencial en la configuración del delito, como es la capacidad de la víctima para consentir y, por tanto, si concurre un error de tipo, previsto en el artículo 14. 1 del Código Penal. Llegados a ese punto habría que determinar, a su vez, si el referido error es o no vencible.

Si la versión de Milagrosa prosperase, en el sentido de no haber querido mantener relaciones sexuales con Antonio, habría que valorar qué capacidad tenía Antonio, teniendo en cuenta sus alteraciones y/o anomalías psicofísicas, para hacer frente a diferentes situaciones: En primer lugar, para poder interpretar correctamente la información recibida respecto a si hay o no consentimiento; y, en segundo lugar, para poder frenar sus impulsos ante una situación representada en su cabeza, y quizá, ya iniciada material y físicamente.

SEGUNDO.-En el presente caso, y en relación con la concurrencia o no del consentimiento de Milagrosa, el hecho de que la prueba fundamental en la que se asienta la acusación venga constituida por la declaración de Milagrosa, nos obliga a recordar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo acerca de las condiciones en las que el testimonio de la víctima del hecho puede ser considerado prueba de cargo. El Tribunal Supremo ha establecido al respecto, en una ya consolidada doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 22 de abril de 1999 y las en ella citadas), lo siguiente:

"Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se incrementa si la supuesta víctima, o su representante, es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación ( S.T.S. 29 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

En consecuencia aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo al hecho de que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996 , etc.)".

Ello no obstante, la STS 291/2018, de 18 de Junio, con cita de las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio , a pesar de partir de la consideración de que tales parámetros que consisten en el análisisdel testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación "constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado", matiza que "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En concurrente criterio, la misma sentencia con cita de la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que "la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena". En similar sentido, la precitada sentencia cita la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio ,donde se precisaba que "estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Ahondando en los parámetros de valoración de la declaración de la víctima, la reciente STS 344/21, de 26 de abril, dice así: "...El añejo axioma testis unus testis nullusha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal. Eso no comporta ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio.Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet),considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. El abandono de esa regla no constituye una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Estas ideas no pueden servir de excusa para devaluar la presunción de inocencia. Las razones de su derogación hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista a ultranza que obligase a relativizar o debilitar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la mera "creencia", intuitiva e inexplicada, en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración"(normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos laterales), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto del crédito que merece quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en un único testigo ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH)".

De otra parte, la STS 184/2019, de 2 abril , al analizar el retraso al interponer la denuncia a los efectos de valoración de la declaración de la víctima en el seno de los delitos de violencia de género, argumenta: "... sin queel retraso en tan solo un día en formular la denuncia conlleve sospechas de falsedad en su contenido, ya que son conocidas las difíciles circunstancias que las víctimas deben pasar a la hora de formular denuncias por estos hechos, por lo que no desvirtúa o desnaturaliza la veracidad de sus declaraciones".

Por lo tanto, partiendo de tales premisas, debemos abordar la valoración de la declaración de la víctima y determinar si, en el presente supuesto su relato reúne las condiciones necesarias que nos permitan llegar a la convicción de que su testimonio puede ser considerado prueba de cargo suficiente del hecho objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.-Centrado lo anterior, comenzaremos nuestro análisis desde la perspectiva de la persistencia incriminatoria con la finalidad determinar si la prueba plenaria permite estimar que la víctima ha mantenido, cuando menos en los aspectos nucleares o sustanciales, un relato de los hechos coincidente en las sucesivas declaraciones prestadas en las distintas fases del procedimiento. En general, Milagrosa mantiene que no quería tener relaciones, pero ante la insistencia de Antonio acaba accediendo, y accede a quitarse los pantalones y la ropa interior, sin que haya habido violencia por parte de él, a que él le rasure el pubis, a que le toque, a que le ponga el miembro en sus partes íntimas, y a masturbarlo. Los médicos que la examinan con posterioridad no aprecian ningún tipo de lesión. En ningún momento transmite haber pasado miedo o haberse sentido intimidada por él. Es más, llega incluso a pedirle un cigarro al terminar. Dice que él cerró con pestillo la puerta, pero no se acredita su existencia, más allá del propio testimonio de Milagrosa, siendo negado este extremo, tanto por el acusado, como por las psicólogas que lo atienden desde hace años, argumentando, al respecto, que no hay, precisamente por seguridad, en consonancia con la anomalía que tiene Antonio. Milagrosa refiere que él sólo le grita cuando quiere que se vaya de su casa. En ese sentido, ella manifiesta que, tras mantener las relaciones sexuales, querría haberse quedado con él en su casa hablando del enfado que tiene con sus padres, y sin embargo, éste le exige que se marche, ante la inminente llegada de éstos, amenazándola, si no lo hace, con llamar a la Policía y al padre de ella, lo cual resulta contradictorio con la incriminación que se pretende. Milagrosa se va de la casa, pero no huye del lugar, sino que se queda hablando con unos chicos debajo de la casa. A partir de ahí, todo resulta confuso. Antonio y el padre de Milagrosa contactan telefónicamente, sin que quede claro quién llama a quién y Antonio le indica dónde está Milagrosa. Se habla de que Milagrosa se acerca a las inmediaciones de la Policía, pero las intenciones no quedan claras. Dice que quiere denunciar a Antonio, pero no hay ninguna prueba de que la misma se realice en ese primer momento.

Así pues, aunque, de forma constante, Milagrosa manifiesta que no quiso tener relaciones, sus conductas contradicen esa ausencia de consentimiento, o bien resultan confusas, enervando, en gran medida, la persistencia incriminatoria de su relato.

Respecto a la verosimilitud o credibilidad objetiva del testimonio de la denunciante, conviene recordar, con cita de la STS 291/2018, de 18 de junio, que en cuanto a los elementos de corroboración a través de testimonios referenciales, "lo son en escasa medida los que son tributarios exclusivamente del relato de la declaración de la víctima corroborada, pues sería tautológico identificar lo corroborado con lo corroborante. Cosa distinta es cuando el testigo no solamente da referencia de lo que otro, la víctima, le comunica, sino que añade su percepción de cómo lo dijo y de las circunstancias concurrentes en la recepción de tal referencia por quien luego la traslada con su testimonio al juicio oral" ( STS 223/2018, de 10 de mayo ).

En este sentido, Mónica, la novia del hermano de Milagrosa, manifiesta que no sabe dónde encontraron a Milagrosa; que al principio no quiere contar qué ha ocurrido y que está nerviosa, y que cuando van al hospital no quiere que ningún familiar la acompañe a la revisión; En el parte médico, tras la exploración de la denunciante, la Dra Regina, también recoge, respecto al estado emocional de Milagrosa, que al principio está muy nerviosa y que luego se muestra confiada y poco a poco se tranquiliza.

Respecto a otros indicios objetivos que puedan corroborar el relato de la denunciante, hay que indicar que en las exploraciones médicas no se aprecian indicios de una relación sexual no consentida, al no haber ningún tipo de lesión física, sin que el nerviosismo descrito tenga la consistencia suficiente y exclusiva, como para hacerlo fundamento sólido inculpatorio de una agresión sexual.

Por otra parte, Milagrosa manifiesta su preocupación por no quedarse embarazada y evita la penetración vaginal, como resulta de su declaración en el juzgado de instrucción, y corrobora el informe del Instituto Nacional de Toxicología, que recoge no haber detectado presencia de restos de semen, ni espermatozoides en los análisis de los hisopos vaginales ; Además, con carácter previo, ha recibido formación, en materia sexual por parte de una psicóloga, tal y como recoge la técnico de la UTASI en su informe, según manifestaciones de los padres. También refiere haber tenido con anterioridad relaciones sexuales similares en dos ocasiones, una, en 2017 y otra en el 2019, que desencadenó que, en fecha 22 de febrero 2019, la Unidad de Valoración Sexual Infantil (UVASI) enviase a la Unidad de Tratamiento (UTASI) informe de credibilidad del testimonio de Milagrosa, en el que se informó que la evaluación no era concluyente, por lo que no podían ni confirmar ni descartar un posible abuso sexual.

Por otra parte, se recoge en el informe de la UTASI, que, con posterioridad a la declaración, la juez de Instrucción comenta con la familia la necesidad de que tanto Milagrosa como Antonio sean requeridos para una nueva valoración sobre la credibilidad de sus testimonios por parte de la UVASI, (debido a la discapacidad de ambos, aun cuando ya son mayores de edad). Y, además, por ese motivo, y siguiendo los protocolos previstos, se paró el proceso terapéutico de Milagrosa en diciembre de 2020 para no contaminar su testimonio. No obstante lo anterior, esta Sala, salvo error, no ha tenido conocimiento de que dicha valoración se haya efectuado.

Es decir, y como conclusión, no hay indicios que corroboren la ausencia de consentimiento de la presunta víctima, más allá de su propia declaración.

Por último y respecto a la credibilidad subjetiva del relato de Milagrosa y la posible existencia de un ánimo de venganza o resentimiento hacia Antonio, lo cierto es que él realiza dos acciones opuestas a los intereses de Milagrosa: Por una parte, después de mantener relaciones sexuales, no hablan del problema que ella tiene con sus padres, es más, la echa de la casa. Por otro lado, pone en conocimiento del padre de Milagrosa que está en su casa. Para Milagrosa esa revelación puede implicar que la castiguen, le quiten el teléfono más tiempo, o la sometan a un mayor control, que es justo lo que le ha generado el enfado y malestar con sus padres, hasta el punto de verbalizar que quiere marcharse de su casa.

En síntesis, advertimos, que la palabra de la víctima, sin ninguna otra prueba adicional impide fundar una condena. Se precisa de otros elementos adicionales que confirmen su relato si pretendemos respetar el derecho fundamental a la presunción de inocencia; y, en el presente supuesto, carecemos de ellos.

Por todo lo anterior, consideramos que no ha quedado acreditada la ausencia de consentimiento en Milagrosa, a la hora de mantener relaciones sexuales con Antonio.

CUARTO .-A partir de la conclusión anterior hay que analizar si el consentimiento de Milagrosa, teniendo en cuenta su discapacidad, es válido o no. En caso de ser válido, no habría delito, al no concurrir los elementos del tipo.

El artículo 181.1 del Código Penal condena al que " sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten, contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", considerando el número 2 del mismo artículo que " A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto".

La STS 294/2022, de 24 de marzo, recoge que el derecho a una vida sexual, y a una expectativa reproductiva en su caso, está vinculado a la dignidad de las personas y, por tanto, es también reconocible, como no podía ser de otra manera, a las personas con discapacidad.

La resolución 48/1996 de la Asamblea General de Naciones Unidas que aprobó las "Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad" en su artículo 9 recuerda que los Estados deben promover el derecho de las personas con discapacidad a su "...integridad personal y velar por que la legislación no establezca discriminaciones contra las personas con discapacidad en lo que se refiere a las relaciones sexuales, el matrimonio y la procreación".

Añade el apartado 2 del mismo precepto que "...las personas con discapacidad no deben ser privadas de la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos" y "...deben tener el mismo acceso que las demás a los métodos de planificación de la familia, así como a información accesible sobre el funcionamiento sexual de su cuerpo".

Y el apartado 4 recuerda que "...las personas con discapacidad y sus familias necesitan estar plenamente informadas acerca de las precauciones que se deben tomar contra el abuso sexual y otras formas de maltrato.

Las personas con discapacidad son particularmente vulnerables al maltrato en la familia, en la comunidad o en las instituciones y necesitan que se les eduque sobre la manera de evitarlo para que puedan reconocer cuándo han sido víctimas de él y notificar dichos casos".

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España mediante Instrumento de noviembre de 2007, que incluye entre sus principios informadores " el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas" (art. 3). Del mismo modo, su artículo 23 establece que " 1. los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para

su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás".

En el derecho interno, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (BOE 289, de 3 de diciembre de 2013), en su artículo 6, bajo el epígrafe " Respeto a la autonomía de las personas con discapacidad", proclama lo siguiente: " 1. El ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad se realizará de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones. 2. Las personas con discapacidad tienen derecho a la libre toma de decisiones, para lo cual la información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados y de acuerdo con las circunstancias personales, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal o diseño para todas las personas, de manera que les resulten accesibles y comprensibles.

En todo caso, se deberá tener en cuenta las circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar el tipo de decisión en concreto y asegurar la prestación de apoyo para la toma de decisiones".

A partir del marco jurídico de los derechos de las personas con discapacidad, el Tribunal Supremo, en la citada sentencia 294/22 de 24 de marzo, advertía del reconocimiento legal de su derecho a decidir en la esfera sexual, por ser una dimensión inseparable de la propia dignidad de las personas. Por lo que se exige discernir si el contacto sexual mantenido por una persona con discapacidad psíquica deriva de su propia determinación o si, por el contrario, sólo encuentra explicación en la prevalencia abusiva del acusado que, conocedor de esas limitaciones, logró hacer realidad el encuentro que le permitió satisfacer sus apetencias sexuales.

La STS 127/2017, de 28 de febrero, destaca que el delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal se caracteriza porque la víctima consiente y acepta la relación sexual, si bien el consentimiento está radicalmente viciado por existir una significativa minusvalía mental que se proyecta tanto sobre las facultades intelectivas como volitivas de quien asume la relación, impidiéndole comprender la naturaleza del acto sexual que va a realizar o sus consecuencias, así como privándole de cualquier posibilidad de autodeterminación sexual.

Es decir, para que exista el abuso sexual, el déficit intelecto- volitivo de la víctima debe de proyectarse necesariamente sobre la significación del acto sexual y sobre la capacidad de decidir del sujeto, con independencia de cuáles sean las motivaciones últimas que le lleven a mantener la relación.

Con ello, el legislador busca un equilibrio entre dos situaciones extremas que son igualmente rechazables: que una persona con déficit cognitivo no pueda tener jamás relaciones sexuales con personas normalmente imputables, ya que de hacerlo serían responsables de un delito de abuso sexual, y que las personas responsables no puedan aprovecharse impunemente de la singularidad psíquica de la víctima con olvido de la

protección que tales personas merecen para que puedan ejercer su actividad sexual con un profundo respeto a su personalidad ( STS 344/2005, de 18 de marzo).

En la evaluación de esta dicotomía, el Tribunal Supremo en su sentencia 542/2007, de 11 de junio establece que contar con una madurez sexual básica no significa que se desconozca el alcance sexual de los actos. Para la validez del consentimiento sexual la ley penal no exige de un profundo conocimiento de la sexualidad, sino de un conocimiento básico Y también dispone el Tribunal Supremo, en su sentencia 596/2022 de 15 de junio, que en una sociedad libre y respetuosa con los derechos del individuo, la sexualidad de cada sujeto no tiene que estar regida por determinados estándares morales vinculados a aspectos como el amor, la descendencia o la monogamia, por referencia a los más habituales, sino que cada sujeto conduce tal faceta de su personalidad de un modo soberano en el ejercicio de su autodeterminación sexual.

Basándonos en la misma sentencia de 15 de junio de 2022, podemos considerar que la capacidad de autodeterminación sexual de una persona con discapacidad supone conocer la significación de la actuación y ser capaz de rechazar libremente la relación cuando se enfrenta a las circunstancias que personalmente considere relevantes.

También establece que el hecho de que exista una distorsión en la capacidad para decidir participar en actos de contenido sexual y elegir con quien, no equivale a una ausencia de la misma, aun cuando su situación intelectiva haga que su comportamiento sexual sea diferente y particular, tendiendo a la hipersexualidad, y siendo por ello una persona muy influenciable y manipulable en el ámbito de las relaciones sexuales.

Es evidente que no se puede exigir que la persona afectada realice un análisis de su sexualidad en la forma en que lo haría una persona que no estuviera sometida a sus limitaciones, seguramente apreciable en todas las facetas de su desarrollo personal, sin que ello comporte necesariamente que exista un vaciamiento de la capacidad de entender su actividad sexual de una manera básica, y que no pueda desplegar su libre albedrío con opciones intensamente sexualizadas.

La desviación de la pauta de comportamiento usual en innumerables personas sin limitaciones cognitivas no puede equipararse una absoluta incapacidad para tomar sus propias decisiones al respecto.

Más aún cuando en los autos obran una serie de datos relevantes para sustentar que las relaciones sexuales enjuiciadas se desarrollaron dentro de un espacio válido, aunque limitado, de autodeterminación sexual: Así, en el expediente de discapacidad que Milagrosa, consta que pese a su minusvalía psíquica, tiene autonomía para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, destrezas sociales que le permiten un desempeño básico, atendiendo su cuidado personal y su alimentación; se advierte en Milagrosa una compresión respecto a la naturaleza del acto sexual, fruto de experiencias anteriores, así como de la formación recibida de naturaleza sexual por terapeutas especializados en la materia, ya que, cuando ocurren los hechos, lleva ya más de un año de tratamiento y terapia con una psicóloga-sexóloga privada, por lo que, aun cuando pueda ser una persona manipulable por su déficit intelectual tiene suficiente información en cuanto a educación sexual se refiere. También se aprecia su conocimiento sobre las consecuencias derivadas de las relaciones sexuales y los posibles riesgos potenciales; y en relación con lo anterior, sabe que hay elección cuando se le propone participar en una actividad sexual, siendo capaz de exteriorizar su voluntad.

Todo lo anterior enerva la posible prevalencia de Antonio, a lo que hay que sumar sus alteraciones psicofísicas y su discapacidad del 35 por ciento, hecho que sitúa a ambos en un plano relativamente similar. A ello hay que añadir que respeta las decisiones de Milagrosa, ya que cuando ella rechaza la penetración vaginal, desiste de su intento y así lo corrobora el informe forense del Instituto de Toxicología que dictamina la ausencia de semen y esperma en los hisopos vaginales y en la ropa interior analizada de Milagrosa. Por último, no se ha probado que Milagrosa haya sufrido ningún menoscabo físico o psíquico derivado de estas relaciones.

El Tribunal Supremo, en las SSTS 127/2017, de 28 de febrero, 1035/2010, de 3 de noviembre o 1308/2005, de 30 de octubre ha proclamado que el retraso mental no es incompatible con la capacidad de autodeterminación sexual. Y la sentencia antes citada 596/2022 de 15 de junio, reconoce esa capacidad de determinación sexual en una mujer con una discapacidad psíquica del 71%, pero con suficiente información respecto a la educación sexual, a los riesgos potenciales de la actividad sexual y a la posibilidad de rechazar una relación sexual que se le proponga, así como el derecho a una vida sexual integrada y normalizada.

Por lo tanto, el resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de juicio oral carece de virtualidad incriminatoria para sustentar el pronunciamiento de condena pretendido por la acusación respecto del delito de agresión sexual, resultando procedente su absolución con respecto a dicho ilícito con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Conforme al artículo 240 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

PRIMERO.-Con carácter previo, debemos indicar que no es un hecho controvertido la existencia de relaciones sexuales entre el acusado y la acusadora. Donde surge la controversia, en primer lugar, es en determinar si Milagrosa las consintió, y en su caso, el valor de su consentimiento, para, así, determinar si concurren los elementos fácticos que constituyen el tipo del delito objeto de enjuiciamiento. Por tanto, el primer paso es valorar la credibilidad del testimonio de Milagrosa, que niega haber consentido las relaciones sexuales, frente al de Antonio, el acusado, que mantiene, firmemente, que éstas fueron decisión de los dos.

Si el consentimiento de Milagrosa existiese, el siguiente paso sería determinar si el mismo, teniendo en cuenta sus características psicofísicas, es válido o no. En caso de ser válido, no habría delito. En caso contrario, habría que determinar si Antonio tiene la capacidad suficiente para apreciar que, aunque Milagrosa quisiera tener relaciones, su consentimiento no era válido, es decir, si estimó erróneamente un hecho esencial en la configuración del delito, como es la capacidad de la víctima para consentir y, por tanto, si concurre un error de tipo, previsto en el artículo 14. 1 del Código Penal. Llegados a ese punto habría que determinar, a su vez, si el referido error es o no vencible.

Si la versión de Milagrosa prosperase, en el sentido de no haber querido mantener relaciones sexuales con Antonio, habría que valorar qué capacidad tenía Antonio, teniendo en cuenta sus alteraciones y/o anomalías psicofísicas, para hacer frente a diferentes situaciones: En primer lugar, para poder interpretar correctamente la información recibida respecto a si hay o no consentimiento; y, en segundo lugar, para poder frenar sus impulsos ante una situación representada en su cabeza, y quizá, ya iniciada material y físicamente.

SEGUNDO.-En el presente caso, y en relación con la concurrencia o no del consentimiento de Milagrosa, el hecho de que la prueba fundamental en la que se asienta la acusación venga constituida por la declaración de Milagrosa, nos obliga a recordar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo acerca de las condiciones en las que el testimonio de la víctima del hecho puede ser considerado prueba de cargo. El Tribunal Supremo ha establecido al respecto, en una ya consolidada doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 22 de abril de 1999 y las en ella citadas), lo siguiente:

"Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se incrementa si la supuesta víctima, o su representante, es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación ( S.T.S. 29 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

En consecuencia aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo al hecho de que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996 , etc.)".

Ello no obstante, la STS 291/2018, de 18 de Junio, con cita de las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio , a pesar de partir de la consideración de que tales parámetros que consisten en el análisisdel testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación "constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado", matiza que "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En concurrente criterio, la misma sentencia con cita de la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que "la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena". En similar sentido, la precitada sentencia cita la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio ,donde se precisaba que "estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Ahondando en los parámetros de valoración de la declaración de la víctima, la reciente STS 344/21, de 26 de abril, dice así: "...El añejo axioma testis unus testis nullusha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal. Eso no comporta ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio.Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet),considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. El abandono de esa regla no constituye una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Estas ideas no pueden servir de excusa para devaluar la presunción de inocencia. Las razones de su derogación hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista a ultranza que obligase a relativizar o debilitar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la mera "creencia", intuitiva e inexplicada, en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración"(normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos laterales), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto del crédito que merece quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en un único testigo ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH)".

De otra parte, la STS 184/2019, de 2 abril , al analizar el retraso al interponer la denuncia a los efectos de valoración de la declaración de la víctima en el seno de los delitos de violencia de género, argumenta: "... sin queel retraso en tan solo un día en formular la denuncia conlleve sospechas de falsedad en su contenido, ya que son conocidas las difíciles circunstancias que las víctimas deben pasar a la hora de formular denuncias por estos hechos, por lo que no desvirtúa o desnaturaliza la veracidad de sus declaraciones".

Por lo tanto, partiendo de tales premisas, debemos abordar la valoración de la declaración de la víctima y determinar si, en el presente supuesto su relato reúne las condiciones necesarias que nos permitan llegar a la convicción de que su testimonio puede ser considerado prueba de cargo suficiente del hecho objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.-Centrado lo anterior, comenzaremos nuestro análisis desde la perspectiva de la persistencia incriminatoria con la finalidad determinar si la prueba plenaria permite estimar que la víctima ha mantenido, cuando menos en los aspectos nucleares o sustanciales, un relato de los hechos coincidente en las sucesivas declaraciones prestadas en las distintas fases del procedimiento. En general, Milagrosa mantiene que no quería tener relaciones, pero ante la insistencia de Antonio acaba accediendo, y accede a quitarse los pantalones y la ropa interior, sin que haya habido violencia por parte de él, a que él le rasure el pubis, a que le toque, a que le ponga el miembro en sus partes íntimas, y a masturbarlo. Los médicos que la examinan con posterioridad no aprecian ningún tipo de lesión. En ningún momento transmite haber pasado miedo o haberse sentido intimidada por él. Es más, llega incluso a pedirle un cigarro al terminar. Dice que él cerró con pestillo la puerta, pero no se acredita su existencia, más allá del propio testimonio de Milagrosa, siendo negado este extremo, tanto por el acusado, como por las psicólogas que lo atienden desde hace años, argumentando, al respecto, que no hay, precisamente por seguridad, en consonancia con la anomalía que tiene Antonio. Milagrosa refiere que él sólo le grita cuando quiere que se vaya de su casa. En ese sentido, ella manifiesta que, tras mantener las relaciones sexuales, querría haberse quedado con él en su casa hablando del enfado que tiene con sus padres, y sin embargo, éste le exige que se marche, ante la inminente llegada de éstos, amenazándola, si no lo hace, con llamar a la Policía y al padre de ella, lo cual resulta contradictorio con la incriminación que se pretende. Milagrosa se va de la casa, pero no huye del lugar, sino que se queda hablando con unos chicos debajo de la casa. A partir de ahí, todo resulta confuso. Antonio y el padre de Milagrosa contactan telefónicamente, sin que quede claro quién llama a quién y Antonio le indica dónde está Milagrosa. Se habla de que Milagrosa se acerca a las inmediaciones de la Policía, pero las intenciones no quedan claras. Dice que quiere denunciar a Antonio, pero no hay ninguna prueba de que la misma se realice en ese primer momento.

Así pues, aunque, de forma constante, Milagrosa manifiesta que no quiso tener relaciones, sus conductas contradicen esa ausencia de consentimiento, o bien resultan confusas, enervando, en gran medida, la persistencia incriminatoria de su relato.

Respecto a la verosimilitud o credibilidad objetiva del testimonio de la denunciante, conviene recordar, con cita de la STS 291/2018, de 18 de junio, que en cuanto a los elementos de corroboración a través de testimonios referenciales, "lo son en escasa medida los que son tributarios exclusivamente del relato de la declaración de la víctima corroborada, pues sería tautológico identificar lo corroborado con lo corroborante. Cosa distinta es cuando el testigo no solamente da referencia de lo que otro, la víctima, le comunica, sino que añade su percepción de cómo lo dijo y de las circunstancias concurrentes en la recepción de tal referencia por quien luego la traslada con su testimonio al juicio oral" ( STS 223/2018, de 10 de mayo ).

En este sentido, Mónica, la novia del hermano de Milagrosa, manifiesta que no sabe dónde encontraron a Milagrosa; que al principio no quiere contar qué ha ocurrido y que está nerviosa, y que cuando van al hospital no quiere que ningún familiar la acompañe a la revisión; En el parte médico, tras la exploración de la denunciante, la Dra Regina, también recoge, respecto al estado emocional de Milagrosa, que al principio está muy nerviosa y que luego se muestra confiada y poco a poco se tranquiliza.

Respecto a otros indicios objetivos que puedan corroborar el relato de la denunciante, hay que indicar que en las exploraciones médicas no se aprecian indicios de una relación sexual no consentida, al no haber ningún tipo de lesión física, sin que el nerviosismo descrito tenga la consistencia suficiente y exclusiva, como para hacerlo fundamento sólido inculpatorio de una agresión sexual.

Por otra parte, Milagrosa manifiesta su preocupación por no quedarse embarazada y evita la penetración vaginal, como resulta de su declaración en el juzgado de instrucción, y corrobora el informe del Instituto Nacional de Toxicología, que recoge no haber detectado presencia de restos de semen, ni espermatozoides en los análisis de los hisopos vaginales ; Además, con carácter previo, ha recibido formación, en materia sexual por parte de una psicóloga, tal y como recoge la técnico de la UTASI en su informe, según manifestaciones de los padres. También refiere haber tenido con anterioridad relaciones sexuales similares en dos ocasiones, una, en 2017 y otra en el 2019, que desencadenó que, en fecha 22 de febrero 2019, la Unidad de Valoración Sexual Infantil (UVASI) enviase a la Unidad de Tratamiento (UTASI) informe de credibilidad del testimonio de Milagrosa, en el que se informó que la evaluación no era concluyente, por lo que no podían ni confirmar ni descartar un posible abuso sexual.

Por otra parte, se recoge en el informe de la UTASI, que, con posterioridad a la declaración, la juez de Instrucción comenta con la familia la necesidad de que tanto Milagrosa como Antonio sean requeridos para una nueva valoración sobre la credibilidad de sus testimonios por parte de la UVASI, (debido a la discapacidad de ambos, aun cuando ya son mayores de edad). Y, además, por ese motivo, y siguiendo los protocolos previstos, se paró el proceso terapéutico de Milagrosa en diciembre de 2020 para no contaminar su testimonio. No obstante lo anterior, esta Sala, salvo error, no ha tenido conocimiento de que dicha valoración se haya efectuado.

Es decir, y como conclusión, no hay indicios que corroboren la ausencia de consentimiento de la presunta víctima, más allá de su propia declaración.

Por último y respecto a la credibilidad subjetiva del relato de Milagrosa y la posible existencia de un ánimo de venganza o resentimiento hacia Antonio, lo cierto es que él realiza dos acciones opuestas a los intereses de Milagrosa: Por una parte, después de mantener relaciones sexuales, no hablan del problema que ella tiene con sus padres, es más, la echa de la casa. Por otro lado, pone en conocimiento del padre de Milagrosa que está en su casa. Para Milagrosa esa revelación puede implicar que la castiguen, le quiten el teléfono más tiempo, o la sometan a un mayor control, que es justo lo que le ha generado el enfado y malestar con sus padres, hasta el punto de verbalizar que quiere marcharse de su casa.

En síntesis, advertimos, que la palabra de la víctima, sin ninguna otra prueba adicional impide fundar una condena. Se precisa de otros elementos adicionales que confirmen su relato si pretendemos respetar el derecho fundamental a la presunción de inocencia; y, en el presente supuesto, carecemos de ellos.

Por todo lo anterior, consideramos que no ha quedado acreditada la ausencia de consentimiento en Milagrosa, a la hora de mantener relaciones sexuales con Antonio.

CUARTO .-A partir de la conclusión anterior hay que analizar si el consentimiento de Milagrosa, teniendo en cuenta su discapacidad, es válido o no. En caso de ser válido, no habría delito, al no concurrir los elementos del tipo.

El artículo 181.1 del Código Penal condena al que " sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten, contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", considerando el número 2 del mismo artículo que " A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto".

La STS 294/2022, de 24 de marzo, recoge que el derecho a una vida sexual, y a una expectativa reproductiva en su caso, está vinculado a la dignidad de las personas y, por tanto, es también reconocible, como no podía ser de otra manera, a las personas con discapacidad.

La resolución 48/1996 de la Asamblea General de Naciones Unidas que aprobó las "Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad" en su artículo 9 recuerda que los Estados deben promover el derecho de las personas con discapacidad a su "...integridad personal y velar por que la legislación no establezca discriminaciones contra las personas con discapacidad en lo que se refiere a las relaciones sexuales, el matrimonio y la procreación".

Añade el apartado 2 del mismo precepto que "...las personas con discapacidad no deben ser privadas de la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos" y "...deben tener el mismo acceso que las demás a los métodos de planificación de la familia, así como a información accesible sobre el funcionamiento sexual de su cuerpo".

Y el apartado 4 recuerda que "...las personas con discapacidad y sus familias necesitan estar plenamente informadas acerca de las precauciones que se deben tomar contra el abuso sexual y otras formas de maltrato.

Las personas con discapacidad son particularmente vulnerables al maltrato en la familia, en la comunidad o en las instituciones y necesitan que se les eduque sobre la manera de evitarlo para que puedan reconocer cuándo han sido víctimas de él y notificar dichos casos".

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España mediante Instrumento de noviembre de 2007, que incluye entre sus principios informadores " el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas" (art. 3). Del mismo modo, su artículo 23 establece que " 1. los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para

su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás".

En el derecho interno, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (BOE 289, de 3 de diciembre de 2013), en su artículo 6, bajo el epígrafe " Respeto a la autonomía de las personas con discapacidad", proclama lo siguiente: " 1. El ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad se realizará de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones. 2. Las personas con discapacidad tienen derecho a la libre toma de decisiones, para lo cual la información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados y de acuerdo con las circunstancias personales, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal o diseño para todas las personas, de manera que les resulten accesibles y comprensibles.

En todo caso, se deberá tener en cuenta las circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar el tipo de decisión en concreto y asegurar la prestación de apoyo para la toma de decisiones".

A partir del marco jurídico de los derechos de las personas con discapacidad, el Tribunal Supremo, en la citada sentencia 294/22 de 24 de marzo, advertía del reconocimiento legal de su derecho a decidir en la esfera sexual, por ser una dimensión inseparable de la propia dignidad de las personas. Por lo que se exige discernir si el contacto sexual mantenido por una persona con discapacidad psíquica deriva de su propia determinación o si, por el contrario, sólo encuentra explicación en la prevalencia abusiva del acusado que, conocedor de esas limitaciones, logró hacer realidad el encuentro que le permitió satisfacer sus apetencias sexuales.

La STS 127/2017, de 28 de febrero, destaca que el delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal se caracteriza porque la víctima consiente y acepta la relación sexual, si bien el consentimiento está radicalmente viciado por existir una significativa minusvalía mental que se proyecta tanto sobre las facultades intelectivas como volitivas de quien asume la relación, impidiéndole comprender la naturaleza del acto sexual que va a realizar o sus consecuencias, así como privándole de cualquier posibilidad de autodeterminación sexual.

Es decir, para que exista el abuso sexual, el déficit intelecto- volitivo de la víctima debe de proyectarse necesariamente sobre la significación del acto sexual y sobre la capacidad de decidir del sujeto, con independencia de cuáles sean las motivaciones últimas que le lleven a mantener la relación.

Con ello, el legislador busca un equilibrio entre dos situaciones extremas que son igualmente rechazables: que una persona con déficit cognitivo no pueda tener jamás relaciones sexuales con personas normalmente imputables, ya que de hacerlo serían responsables de un delito de abuso sexual, y que las personas responsables no puedan aprovecharse impunemente de la singularidad psíquica de la víctima con olvido de la

protección que tales personas merecen para que puedan ejercer su actividad sexual con un profundo respeto a su personalidad ( STS 344/2005, de 18 de marzo).

En la evaluación de esta dicotomía, el Tribunal Supremo en su sentencia 542/2007, de 11 de junio establece que contar con una madurez sexual básica no significa que se desconozca el alcance sexual de los actos. Para la validez del consentimiento sexual la ley penal no exige de un profundo conocimiento de la sexualidad, sino de un conocimiento básico Y también dispone el Tribunal Supremo, en su sentencia 596/2022 de 15 de junio, que en una sociedad libre y respetuosa con los derechos del individuo, la sexualidad de cada sujeto no tiene que estar regida por determinados estándares morales vinculados a aspectos como el amor, la descendencia o la monogamia, por referencia a los más habituales, sino que cada sujeto conduce tal faceta de su personalidad de un modo soberano en el ejercicio de su autodeterminación sexual.

Basándonos en la misma sentencia de 15 de junio de 2022, podemos considerar que la capacidad de autodeterminación sexual de una persona con discapacidad supone conocer la significación de la actuación y ser capaz de rechazar libremente la relación cuando se enfrenta a las circunstancias que personalmente considere relevantes.

También establece que el hecho de que exista una distorsión en la capacidad para decidir participar en actos de contenido sexual y elegir con quien, no equivale a una ausencia de la misma, aun cuando su situación intelectiva haga que su comportamiento sexual sea diferente y particular, tendiendo a la hipersexualidad, y siendo por ello una persona muy influenciable y manipulable en el ámbito de las relaciones sexuales.

Es evidente que no se puede exigir que la persona afectada realice un análisis de su sexualidad en la forma en que lo haría una persona que no estuviera sometida a sus limitaciones, seguramente apreciable en todas las facetas de su desarrollo personal, sin que ello comporte necesariamente que exista un vaciamiento de la capacidad de entender su actividad sexual de una manera básica, y que no pueda desplegar su libre albedrío con opciones intensamente sexualizadas.

La desviación de la pauta de comportamiento usual en innumerables personas sin limitaciones cognitivas no puede equipararse una absoluta incapacidad para tomar sus propias decisiones al respecto.

Más aún cuando en los autos obran una serie de datos relevantes para sustentar que las relaciones sexuales enjuiciadas se desarrollaron dentro de un espacio válido, aunque limitado, de autodeterminación sexual: Así, en el expediente de discapacidad que Milagrosa, consta que pese a su minusvalía psíquica, tiene autonomía para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, destrezas sociales que le permiten un desempeño básico, atendiendo su cuidado personal y su alimentación; se advierte en Milagrosa una compresión respecto a la naturaleza del acto sexual, fruto de experiencias anteriores, así como de la formación recibida de naturaleza sexual por terapeutas especializados en la materia, ya que, cuando ocurren los hechos, lleva ya más de un año de tratamiento y terapia con una psicóloga-sexóloga privada, por lo que, aun cuando pueda ser una persona manipulable por su déficit intelectual tiene suficiente información en cuanto a educación sexual se refiere. También se aprecia su conocimiento sobre las consecuencias derivadas de las relaciones sexuales y los posibles riesgos potenciales; y en relación con lo anterior, sabe que hay elección cuando se le propone participar en una actividad sexual, siendo capaz de exteriorizar su voluntad.

Todo lo anterior enerva la posible prevalencia de Antonio, a lo que hay que sumar sus alteraciones psicofísicas y su discapacidad del 35 por ciento, hecho que sitúa a ambos en un plano relativamente similar. A ello hay que añadir que respeta las decisiones de Milagrosa, ya que cuando ella rechaza la penetración vaginal, desiste de su intento y así lo corrobora el informe forense del Instituto de Toxicología que dictamina la ausencia de semen y esperma en los hisopos vaginales y en la ropa interior analizada de Milagrosa. Por último, no se ha probado que Milagrosa haya sufrido ningún menoscabo físico o psíquico derivado de estas relaciones.

El Tribunal Supremo, en las SSTS 127/2017, de 28 de febrero, 1035/2010, de 3 de noviembre o 1308/2005, de 30 de octubre ha proclamado que el retraso mental no es incompatible con la capacidad de autodeterminación sexual. Y la sentencia antes citada 596/2022 de 15 de junio, reconoce esa capacidad de determinación sexual en una mujer con una discapacidad psíquica del 71%, pero con suficiente información respecto a la educación sexual, a los riesgos potenciales de la actividad sexual y a la posibilidad de rechazar una relación sexual que se le proponga, así como el derecho a una vida sexual integrada y normalizada.

Por lo tanto, el resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de juicio oral carece de virtualidad incriminatoria para sustentar el pronunciamiento de condena pretendido por la acusación respecto del delito de agresión sexual, resultando procedente su absolución con respecto a dicho ilícito con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Conforme al artículo 240 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

PRIMERO.-Con carácter previo, debemos indicar que no es un hecho controvertido la existencia de relaciones sexuales entre el acusado y la acusadora. Donde surge la controversia, en primer lugar, es en determinar si Milagrosa las consintió, y en su caso, el valor de su consentimiento, para, así, determinar si concurren los elementos fácticos que constituyen el tipo del delito objeto de enjuiciamiento. Por tanto, el primer paso es valorar la credibilidad del testimonio de Milagrosa, que niega haber consentido las relaciones sexuales, frente al de Antonio, el acusado, que mantiene, firmemente, que éstas fueron decisión de los dos.

Si el consentimiento de Milagrosa existiese, el siguiente paso sería determinar si el mismo, teniendo en cuenta sus características psicofísicas, es válido o no. En caso de ser válido, no habría delito. En caso contrario, habría que determinar si Antonio tiene la capacidad suficiente para apreciar que, aunque Milagrosa quisiera tener relaciones, su consentimiento no era válido, es decir, si estimó erróneamente un hecho esencial en la configuración del delito, como es la capacidad de la víctima para consentir y, por tanto, si concurre un error de tipo, previsto en el artículo 14. 1 del Código Penal. Llegados a ese punto habría que determinar, a su vez, si el referido error es o no vencible.

Si la versión de Milagrosa prosperase, en el sentido de no haber querido mantener relaciones sexuales con Antonio, habría que valorar qué capacidad tenía Antonio, teniendo en cuenta sus alteraciones y/o anomalías psicofísicas, para hacer frente a diferentes situaciones: En primer lugar, para poder interpretar correctamente la información recibida respecto a si hay o no consentimiento; y, en segundo lugar, para poder frenar sus impulsos ante una situación representada en su cabeza, y quizá, ya iniciada material y físicamente.

SEGUNDO.-En el presente caso, y en relación con la concurrencia o no del consentimiento de Milagrosa, el hecho de que la prueba fundamental en la que se asienta la acusación venga constituida por la declaración de Milagrosa, nos obliga a recordar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo acerca de las condiciones en las que el testimonio de la víctima del hecho puede ser considerado prueba de cargo. El Tribunal Supremo ha establecido al respecto, en una ya consolidada doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 22 de abril de 1999 y las en ella citadas), lo siguiente:

"Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se incrementa si la supuesta víctima, o su representante, es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación ( S.T.S. 29 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

En consecuencia aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo al hecho de que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996 , etc.)".

Ello no obstante, la STS 291/2018, de 18 de Junio, con cita de las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio , a pesar de partir de la consideración de que tales parámetros que consisten en el análisisdel testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación "constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado", matiza que "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En concurrente criterio, la misma sentencia con cita de la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que "la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena". En similar sentido, la precitada sentencia cita la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio ,donde se precisaba que "estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Ahondando en los parámetros de valoración de la declaración de la víctima, la reciente STS 344/21, de 26 de abril, dice así: "...El añejo axioma testis unus testis nullusha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal. Eso no comporta ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio.Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet),considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. El abandono de esa regla no constituye una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Estas ideas no pueden servir de excusa para devaluar la presunción de inocencia. Las razones de su derogación hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista a ultranza que obligase a relativizar o debilitar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la mera "creencia", intuitiva e inexplicada, en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración"(normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos laterales), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto del crédito que merece quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en un único testigo ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH)".

De otra parte, la STS 184/2019, de 2 abril , al analizar el retraso al interponer la denuncia a los efectos de valoración de la declaración de la víctima en el seno de los delitos de violencia de género, argumenta: "... sin queel retraso en tan solo un día en formular la denuncia conlleve sospechas de falsedad en su contenido, ya que son conocidas las difíciles circunstancias que las víctimas deben pasar a la hora de formular denuncias por estos hechos, por lo que no desvirtúa o desnaturaliza la veracidad de sus declaraciones".

Por lo tanto, partiendo de tales premisas, debemos abordar la valoración de la declaración de la víctima y determinar si, en el presente supuesto su relato reúne las condiciones necesarias que nos permitan llegar a la convicción de que su testimonio puede ser considerado prueba de cargo suficiente del hecho objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.-Centrado lo anterior, comenzaremos nuestro análisis desde la perspectiva de la persistencia incriminatoria con la finalidad determinar si la prueba plenaria permite estimar que la víctima ha mantenido, cuando menos en los aspectos nucleares o sustanciales, un relato de los hechos coincidente en las sucesivas declaraciones prestadas en las distintas fases del procedimiento. En general, Milagrosa mantiene que no quería tener relaciones, pero ante la insistencia de Antonio acaba accediendo, y accede a quitarse los pantalones y la ropa interior, sin que haya habido violencia por parte de él, a que él le rasure el pubis, a que le toque, a que le ponga el miembro en sus partes íntimas, y a masturbarlo. Los médicos que la examinan con posterioridad no aprecian ningún tipo de lesión. En ningún momento transmite haber pasado miedo o haberse sentido intimidada por él. Es más, llega incluso a pedirle un cigarro al terminar. Dice que él cerró con pestillo la puerta, pero no se acredita su existencia, más allá del propio testimonio de Milagrosa, siendo negado este extremo, tanto por el acusado, como por las psicólogas que lo atienden desde hace años, argumentando, al respecto, que no hay, precisamente por seguridad, en consonancia con la anomalía que tiene Antonio. Milagrosa refiere que él sólo le grita cuando quiere que se vaya de su casa. En ese sentido, ella manifiesta que, tras mantener las relaciones sexuales, querría haberse quedado con él en su casa hablando del enfado que tiene con sus padres, y sin embargo, éste le exige que se marche, ante la inminente llegada de éstos, amenazándola, si no lo hace, con llamar a la Policía y al padre de ella, lo cual resulta contradictorio con la incriminación que se pretende. Milagrosa se va de la casa, pero no huye del lugar, sino que se queda hablando con unos chicos debajo de la casa. A partir de ahí, todo resulta confuso. Antonio y el padre de Milagrosa contactan telefónicamente, sin que quede claro quién llama a quién y Antonio le indica dónde está Milagrosa. Se habla de que Milagrosa se acerca a las inmediaciones de la Policía, pero las intenciones no quedan claras. Dice que quiere denunciar a Antonio, pero no hay ninguna prueba de que la misma se realice en ese primer momento.

Así pues, aunque, de forma constante, Milagrosa manifiesta que no quiso tener relaciones, sus conductas contradicen esa ausencia de consentimiento, o bien resultan confusas, enervando, en gran medida, la persistencia incriminatoria de su relato.

Respecto a la verosimilitud o credibilidad objetiva del testimonio de la denunciante, conviene recordar, con cita de la STS 291/2018, de 18 de junio, que en cuanto a los elementos de corroboración a través de testimonios referenciales, "lo son en escasa medida los que son tributarios exclusivamente del relato de la declaración de la víctima corroborada, pues sería tautológico identificar lo corroborado con lo corroborante. Cosa distinta es cuando el testigo no solamente da referencia de lo que otro, la víctima, le comunica, sino que añade su percepción de cómo lo dijo y de las circunstancias concurrentes en la recepción de tal referencia por quien luego la traslada con su testimonio al juicio oral" ( STS 223/2018, de 10 de mayo ).

En este sentido, Mónica, la novia del hermano de Milagrosa, manifiesta que no sabe dónde encontraron a Milagrosa; que al principio no quiere contar qué ha ocurrido y que está nerviosa, y que cuando van al hospital no quiere que ningún familiar la acompañe a la revisión; En el parte médico, tras la exploración de la denunciante, la Dra Regina, también recoge, respecto al estado emocional de Milagrosa, que al principio está muy nerviosa y que luego se muestra confiada y poco a poco se tranquiliza.

Respecto a otros indicios objetivos que puedan corroborar el relato de la denunciante, hay que indicar que en las exploraciones médicas no se aprecian indicios de una relación sexual no consentida, al no haber ningún tipo de lesión física, sin que el nerviosismo descrito tenga la consistencia suficiente y exclusiva, como para hacerlo fundamento sólido inculpatorio de una agresión sexual.

Por otra parte, Milagrosa manifiesta su preocupación por no quedarse embarazada y evita la penetración vaginal, como resulta de su declaración en el juzgado de instrucción, y corrobora el informe del Instituto Nacional de Toxicología, que recoge no haber detectado presencia de restos de semen, ni espermatozoides en los análisis de los hisopos vaginales ; Además, con carácter previo, ha recibido formación, en materia sexual por parte de una psicóloga, tal y como recoge la técnico de la UTASI en su informe, según manifestaciones de los padres. También refiere haber tenido con anterioridad relaciones sexuales similares en dos ocasiones, una, en 2017 y otra en el 2019, que desencadenó que, en fecha 22 de febrero 2019, la Unidad de Valoración Sexual Infantil (UVASI) enviase a la Unidad de Tratamiento (UTASI) informe de credibilidad del testimonio de Milagrosa, en el que se informó que la evaluación no era concluyente, por lo que no podían ni confirmar ni descartar un posible abuso sexual.

Por otra parte, se recoge en el informe de la UTASI, que, con posterioridad a la declaración, la juez de Instrucción comenta con la familia la necesidad de que tanto Milagrosa como Antonio sean requeridos para una nueva valoración sobre la credibilidad de sus testimonios por parte de la UVASI, (debido a la discapacidad de ambos, aun cuando ya son mayores de edad). Y, además, por ese motivo, y siguiendo los protocolos previstos, se paró el proceso terapéutico de Milagrosa en diciembre de 2020 para no contaminar su testimonio. No obstante lo anterior, esta Sala, salvo error, no ha tenido conocimiento de que dicha valoración se haya efectuado.

Es decir, y como conclusión, no hay indicios que corroboren la ausencia de consentimiento de la presunta víctima, más allá de su propia declaración.

Por último y respecto a la credibilidad subjetiva del relato de Milagrosa y la posible existencia de un ánimo de venganza o resentimiento hacia Antonio, lo cierto es que él realiza dos acciones opuestas a los intereses de Milagrosa: Por una parte, después de mantener relaciones sexuales, no hablan del problema que ella tiene con sus padres, es más, la echa de la casa. Por otro lado, pone en conocimiento del padre de Milagrosa que está en su casa. Para Milagrosa esa revelación puede implicar que la castiguen, le quiten el teléfono más tiempo, o la sometan a un mayor control, que es justo lo que le ha generado el enfado y malestar con sus padres, hasta el punto de verbalizar que quiere marcharse de su casa.

En síntesis, advertimos, que la palabra de la víctima, sin ninguna otra prueba adicional impide fundar una condena. Se precisa de otros elementos adicionales que confirmen su relato si pretendemos respetar el derecho fundamental a la presunción de inocencia; y, en el presente supuesto, carecemos de ellos.

Por todo lo anterior, consideramos que no ha quedado acreditada la ausencia de consentimiento en Milagrosa, a la hora de mantener relaciones sexuales con Antonio.

CUARTO .-A partir de la conclusión anterior hay que analizar si el consentimiento de Milagrosa, teniendo en cuenta su discapacidad, es válido o no. En caso de ser válido, no habría delito, al no concurrir los elementos del tipo.

El artículo 181.1 del Código Penal condena al que " sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten, contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", considerando el número 2 del mismo artículo que " A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto".

La STS 294/2022, de 24 de marzo, recoge que el derecho a una vida sexual, y a una expectativa reproductiva en su caso, está vinculado a la dignidad de las personas y, por tanto, es también reconocible, como no podía ser de otra manera, a las personas con discapacidad.

La resolución 48/1996 de la Asamblea General de Naciones Unidas que aprobó las "Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad" en su artículo 9 recuerda que los Estados deben promover el derecho de las personas con discapacidad a su "...integridad personal y velar por que la legislación no establezca discriminaciones contra las personas con discapacidad en lo que se refiere a las relaciones sexuales, el matrimonio y la procreación".

Añade el apartado 2 del mismo precepto que "...las personas con discapacidad no deben ser privadas de la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos" y "...deben tener el mismo acceso que las demás a los métodos de planificación de la familia, así como a información accesible sobre el funcionamiento sexual de su cuerpo".

Y el apartado 4 recuerda que "...las personas con discapacidad y sus familias necesitan estar plenamente informadas acerca de las precauciones que se deben tomar contra el abuso sexual y otras formas de maltrato.

Las personas con discapacidad son particularmente vulnerables al maltrato en la familia, en la comunidad o en las instituciones y necesitan que se les eduque sobre la manera de evitarlo para que puedan reconocer cuándo han sido víctimas de él y notificar dichos casos".

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España mediante Instrumento de noviembre de 2007, que incluye entre sus principios informadores " el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas" (art. 3). Del mismo modo, su artículo 23 establece que " 1. los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para

su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás".

En el derecho interno, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (BOE 289, de 3 de diciembre de 2013), en su artículo 6, bajo el epígrafe " Respeto a la autonomía de las personas con discapacidad", proclama lo siguiente: " 1. El ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad se realizará de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones. 2. Las personas con discapacidad tienen derecho a la libre toma de decisiones, para lo cual la información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados y de acuerdo con las circunstancias personales, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal o diseño para todas las personas, de manera que les resulten accesibles y comprensibles.

En todo caso, se deberá tener en cuenta las circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar el tipo de decisión en concreto y asegurar la prestación de apoyo para la toma de decisiones".

A partir del marco jurídico de los derechos de las personas con discapacidad, el Tribunal Supremo, en la citada sentencia 294/22 de 24 de marzo, advertía del reconocimiento legal de su derecho a decidir en la esfera sexual, por ser una dimensión inseparable de la propia dignidad de las personas. Por lo que se exige discernir si el contacto sexual mantenido por una persona con discapacidad psíquica deriva de su propia determinación o si, por el contrario, sólo encuentra explicación en la prevalencia abusiva del acusado que, conocedor de esas limitaciones, logró hacer realidad el encuentro que le permitió satisfacer sus apetencias sexuales.

La STS 127/2017, de 28 de febrero, destaca que el delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal se caracteriza porque la víctima consiente y acepta la relación sexual, si bien el consentimiento está radicalmente viciado por existir una significativa minusvalía mental que se proyecta tanto sobre las facultades intelectivas como volitivas de quien asume la relación, impidiéndole comprender la naturaleza del acto sexual que va a realizar o sus consecuencias, así como privándole de cualquier posibilidad de autodeterminación sexual.

Es decir, para que exista el abuso sexual, el déficit intelecto- volitivo de la víctima debe de proyectarse necesariamente sobre la significación del acto sexual y sobre la capacidad de decidir del sujeto, con independencia de cuáles sean las motivaciones últimas que le lleven a mantener la relación.

Con ello, el legislador busca un equilibrio entre dos situaciones extremas que son igualmente rechazables: que una persona con déficit cognitivo no pueda tener jamás relaciones sexuales con personas normalmente imputables, ya que de hacerlo serían responsables de un delito de abuso sexual, y que las personas responsables no puedan aprovecharse impunemente de la singularidad psíquica de la víctima con olvido de la

protección que tales personas merecen para que puedan ejercer su actividad sexual con un profundo respeto a su personalidad ( STS 344/2005, de 18 de marzo).

En la evaluación de esta dicotomía, el Tribunal Supremo en su sentencia 542/2007, de 11 de junio establece que contar con una madurez sexual básica no significa que se desconozca el alcance sexual de los actos. Para la validez del consentimiento sexual la ley penal no exige de un profundo conocimiento de la sexualidad, sino de un conocimiento básico Y también dispone el Tribunal Supremo, en su sentencia 596/2022 de 15 de junio, que en una sociedad libre y respetuosa con los derechos del individuo, la sexualidad de cada sujeto no tiene que estar regida por determinados estándares morales vinculados a aspectos como el amor, la descendencia o la monogamia, por referencia a los más habituales, sino que cada sujeto conduce tal faceta de su personalidad de un modo soberano en el ejercicio de su autodeterminación sexual.

Basándonos en la misma sentencia de 15 de junio de 2022, podemos considerar que la capacidad de autodeterminación sexual de una persona con discapacidad supone conocer la significación de la actuación y ser capaz de rechazar libremente la relación cuando se enfrenta a las circunstancias que personalmente considere relevantes.

También establece que el hecho de que exista una distorsión en la capacidad para decidir participar en actos de contenido sexual y elegir con quien, no equivale a una ausencia de la misma, aun cuando su situación intelectiva haga que su comportamiento sexual sea diferente y particular, tendiendo a la hipersexualidad, y siendo por ello una persona muy influenciable y manipulable en el ámbito de las relaciones sexuales.

Es evidente que no se puede exigir que la persona afectada realice un análisis de su sexualidad en la forma en que lo haría una persona que no estuviera sometida a sus limitaciones, seguramente apreciable en todas las facetas de su desarrollo personal, sin que ello comporte necesariamente que exista un vaciamiento de la capacidad de entender su actividad sexual de una manera básica, y que no pueda desplegar su libre albedrío con opciones intensamente sexualizadas.

La desviación de la pauta de comportamiento usual en innumerables personas sin limitaciones cognitivas no puede equipararse una absoluta incapacidad para tomar sus propias decisiones al respecto.

Más aún cuando en los autos obran una serie de datos relevantes para sustentar que las relaciones sexuales enjuiciadas se desarrollaron dentro de un espacio válido, aunque limitado, de autodeterminación sexual: Así, en el expediente de discapacidad que Milagrosa, consta que pese a su minusvalía psíquica, tiene autonomía para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, destrezas sociales que le permiten un desempeño básico, atendiendo su cuidado personal y su alimentación; se advierte en Milagrosa una compresión respecto a la naturaleza del acto sexual, fruto de experiencias anteriores, así como de la formación recibida de naturaleza sexual por terapeutas especializados en la materia, ya que, cuando ocurren los hechos, lleva ya más de un año de tratamiento y terapia con una psicóloga-sexóloga privada, por lo que, aun cuando pueda ser una persona manipulable por su déficit intelectual tiene suficiente información en cuanto a educación sexual se refiere. También se aprecia su conocimiento sobre las consecuencias derivadas de las relaciones sexuales y los posibles riesgos potenciales; y en relación con lo anterior, sabe que hay elección cuando se le propone participar en una actividad sexual, siendo capaz de exteriorizar su voluntad.

Todo lo anterior enerva la posible prevalencia de Antonio, a lo que hay que sumar sus alteraciones psicofísicas y su discapacidad del 35 por ciento, hecho que sitúa a ambos en un plano relativamente similar. A ello hay que añadir que respeta las decisiones de Milagrosa, ya que cuando ella rechaza la penetración vaginal, desiste de su intento y así lo corrobora el informe forense del Instituto de Toxicología que dictamina la ausencia de semen y esperma en los hisopos vaginales y en la ropa interior analizada de Milagrosa. Por último, no se ha probado que Milagrosa haya sufrido ningún menoscabo físico o psíquico derivado de estas relaciones.

El Tribunal Supremo, en las SSTS 127/2017, de 28 de febrero, 1035/2010, de 3 de noviembre o 1308/2005, de 30 de octubre ha proclamado que el retraso mental no es incompatible con la capacidad de autodeterminación sexual. Y la sentencia antes citada 596/2022 de 15 de junio, reconoce esa capacidad de determinación sexual en una mujer con una discapacidad psíquica del 71%, pero con suficiente información respecto a la educación sexual, a los riesgos potenciales de la actividad sexual y a la posibilidad de rechazar una relación sexual que se le proponga, así como el derecho a una vida sexual integrada y normalizada.

Por lo tanto, el resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de juicio oral carece de virtualidad incriminatoria para sustentar el pronunciamiento de condena pretendido por la acusación respecto del delito de agresión sexual, resultando procedente su absolución con respecto a dicho ilícito con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Conforme al artículo 240 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

PRIMERO.-Con carácter previo, debemos indicar que no es un hecho controvertido la existencia de relaciones sexuales entre el acusado y la acusadora. Donde surge la controversia, en primer lugar, es en determinar si Milagrosa las consintió, y en su caso, el valor de su consentimiento, para, así, determinar si concurren los elementos fácticos que constituyen el tipo del delito objeto de enjuiciamiento. Por tanto, el primer paso es valorar la credibilidad del testimonio de Milagrosa, que niega haber consentido las relaciones sexuales, frente al de Antonio, el acusado, que mantiene, firmemente, que éstas fueron decisión de los dos.

Si el consentimiento de Milagrosa existiese, el siguiente paso sería determinar si el mismo, teniendo en cuenta sus características psicofísicas, es válido o no. En caso de ser válido, no habría delito. En caso contrario, habría que determinar si Antonio tiene la capacidad suficiente para apreciar que, aunque Milagrosa quisiera tener relaciones, su consentimiento no era válido, es decir, si estimó erróneamente un hecho esencial en la configuración del delito, como es la capacidad de la víctima para consentir y, por tanto, si concurre un error de tipo, previsto en el artículo 14. 1 del Código Penal. Llegados a ese punto habría que determinar, a su vez, si el referido error es o no vencible.

Si la versión de Milagrosa prosperase, en el sentido de no haber querido mantener relaciones sexuales con Antonio, habría que valorar qué capacidad tenía Antonio, teniendo en cuenta sus alteraciones y/o anomalías psicofísicas, para hacer frente a diferentes situaciones: En primer lugar, para poder interpretar correctamente la información recibida respecto a si hay o no consentimiento; y, en segundo lugar, para poder frenar sus impulsos ante una situación representada en su cabeza, y quizá, ya iniciada material y físicamente.

SEGUNDO.-En el presente caso, y en relación con la concurrencia o no del consentimiento de Milagrosa, el hecho de que la prueba fundamental en la que se asienta la acusación venga constituida por la declaración de Milagrosa, nos obliga a recordar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo acerca de las condiciones en las que el testimonio de la víctima del hecho puede ser considerado prueba de cargo. El Tribunal Supremo ha establecido al respecto, en una ya consolidada doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 22 de abril de 1999 y las en ella citadas), lo siguiente:

"Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se incrementa si la supuesta víctima, o su representante, es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación ( S.T.S. 29 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

En consecuencia aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo al hecho de que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996 , etc.)".

Ello no obstante, la STS 291/2018, de 18 de Junio, con cita de las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio , a pesar de partir de la consideración de que tales parámetros que consisten en el análisisdel testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación "constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado", matiza que "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En concurrente criterio, la misma sentencia con cita de la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que "la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena". En similar sentido, la precitada sentencia cita la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio ,donde se precisaba que "estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Ahondando en los parámetros de valoración de la declaración de la víctima, la reciente STS 344/21, de 26 de abril, dice así: "...El añejo axioma testis unus testis nullusha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal. Eso no comporta ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio.Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet),considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. El abandono de esa regla no constituye una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Estas ideas no pueden servir de excusa para devaluar la presunción de inocencia. Las razones de su derogación hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista a ultranza que obligase a relativizar o debilitar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la mera "creencia", intuitiva e inexplicada, en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración"(normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos laterales), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto del crédito que merece quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en un único testigo ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH)".

De otra parte, la STS 184/2019, de 2 abril , al analizar el retraso al interponer la denuncia a los efectos de valoración de la declaración de la víctima en el seno de los delitos de violencia de género, argumenta: "... sin queel retraso en tan solo un día en formular la denuncia conlleve sospechas de falsedad en su contenido, ya que son conocidas las difíciles circunstancias que las víctimas deben pasar a la hora de formular denuncias por estos hechos, por lo que no desvirtúa o desnaturaliza la veracidad de sus declaraciones".

Por lo tanto, partiendo de tales premisas, debemos abordar la valoración de la declaración de la víctima y determinar si, en el presente supuesto su relato reúne las condiciones necesarias que nos permitan llegar a la convicción de que su testimonio puede ser considerado prueba de cargo suficiente del hecho objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.-Centrado lo anterior, comenzaremos nuestro análisis desde la perspectiva de la persistencia incriminatoria con la finalidad determinar si la prueba plenaria permite estimar que la víctima ha mantenido, cuando menos en los aspectos nucleares o sustanciales, un relato de los hechos coincidente en las sucesivas declaraciones prestadas en las distintas fases del procedimiento. En general, Milagrosa mantiene que no quería tener relaciones, pero ante la insistencia de Antonio acaba accediendo, y accede a quitarse los pantalones y la ropa interior, sin que haya habido violencia por parte de él, a que él le rasure el pubis, a que le toque, a que le ponga el miembro en sus partes íntimas, y a masturbarlo. Los médicos que la examinan con posterioridad no aprecian ningún tipo de lesión. En ningún momento transmite haber pasado miedo o haberse sentido intimidada por él. Es más, llega incluso a pedirle un cigarro al terminar. Dice que él cerró con pestillo la puerta, pero no se acredita su existencia, más allá del propio testimonio de Milagrosa, siendo negado este extremo, tanto por el acusado, como por las psicólogas que lo atienden desde hace años, argumentando, al respecto, que no hay, precisamente por seguridad, en consonancia con la anomalía que tiene Antonio. Milagrosa refiere que él sólo le grita cuando quiere que se vaya de su casa. En ese sentido, ella manifiesta que, tras mantener las relaciones sexuales, querría haberse quedado con él en su casa hablando del enfado que tiene con sus padres, y sin embargo, éste le exige que se marche, ante la inminente llegada de éstos, amenazándola, si no lo hace, con llamar a la Policía y al padre de ella, lo cual resulta contradictorio con la incriminación que se pretende. Milagrosa se va de la casa, pero no huye del lugar, sino que se queda hablando con unos chicos debajo de la casa. A partir de ahí, todo resulta confuso. Antonio y el padre de Milagrosa contactan telefónicamente, sin que quede claro quién llama a quién y Antonio le indica dónde está Milagrosa. Se habla de que Milagrosa se acerca a las inmediaciones de la Policía, pero las intenciones no quedan claras. Dice que quiere denunciar a Antonio, pero no hay ninguna prueba de que la misma se realice en ese primer momento.

Así pues, aunque, de forma constante, Milagrosa manifiesta que no quiso tener relaciones, sus conductas contradicen esa ausencia de consentimiento, o bien resultan confusas, enervando, en gran medida, la persistencia incriminatoria de su relato.

Respecto a la verosimilitud o credibilidad objetiva del testimonio de la denunciante, conviene recordar, con cita de la STS 291/2018, de 18 de junio, que en cuanto a los elementos de corroboración a través de testimonios referenciales, "lo son en escasa medida los que son tributarios exclusivamente del relato de la declaración de la víctima corroborada, pues sería tautológico identificar lo corroborado con lo corroborante. Cosa distinta es cuando el testigo no solamente da referencia de lo que otro, la víctima, le comunica, sino que añade su percepción de cómo lo dijo y de las circunstancias concurrentes en la recepción de tal referencia por quien luego la traslada con su testimonio al juicio oral" ( STS 223/2018, de 10 de mayo ).

En este sentido, Mónica, la novia del hermano de Milagrosa, manifiesta que no sabe dónde encontraron a Milagrosa; que al principio no quiere contar qué ha ocurrido y que está nerviosa, y que cuando van al hospital no quiere que ningún familiar la acompañe a la revisión; En el parte médico, tras la exploración de la denunciante, la Dra Regina, también recoge, respecto al estado emocional de Milagrosa, que al principio está muy nerviosa y que luego se muestra confiada y poco a poco se tranquiliza.

Respecto a otros indicios objetivos que puedan corroborar el relato de la denunciante, hay que indicar que en las exploraciones médicas no se aprecian indicios de una relación sexual no consentida, al no haber ningún tipo de lesión física, sin que el nerviosismo descrito tenga la consistencia suficiente y exclusiva, como para hacerlo fundamento sólido inculpatorio de una agresión sexual.

Por otra parte, Milagrosa manifiesta su preocupación por no quedarse embarazada y evita la penetración vaginal, como resulta de su declaración en el juzgado de instrucción, y corrobora el informe del Instituto Nacional de Toxicología, que recoge no haber detectado presencia de restos de semen, ni espermatozoides en los análisis de los hisopos vaginales ; Además, con carácter previo, ha recibido formación, en materia sexual por parte de una psicóloga, tal y como recoge la técnico de la UTASI en su informe, según manifestaciones de los padres. También refiere haber tenido con anterioridad relaciones sexuales similares en dos ocasiones, una, en 2017 y otra en el 2019, que desencadenó que, en fecha 22 de febrero 2019, la Unidad de Valoración Sexual Infantil (UVASI) enviase a la Unidad de Tratamiento (UTASI) informe de credibilidad del testimonio de Milagrosa, en el que se informó que la evaluación no era concluyente, por lo que no podían ni confirmar ni descartar un posible abuso sexual.

Por otra parte, se recoge en el informe de la UTASI, que, con posterioridad a la declaración, la juez de Instrucción comenta con la familia la necesidad de que tanto Milagrosa como Antonio sean requeridos para una nueva valoración sobre la credibilidad de sus testimonios por parte de la UVASI, (debido a la discapacidad de ambos, aun cuando ya son mayores de edad). Y, además, por ese motivo, y siguiendo los protocolos previstos, se paró el proceso terapéutico de Milagrosa en diciembre de 2020 para no contaminar su testimonio. No obstante lo anterior, esta Sala, salvo error, no ha tenido conocimiento de que dicha valoración se haya efectuado.

Es decir, y como conclusión, no hay indicios que corroboren la ausencia de consentimiento de la presunta víctima, más allá de su propia declaración.

Por último y respecto a la credibilidad subjetiva del relato de Milagrosa y la posible existencia de un ánimo de venganza o resentimiento hacia Antonio, lo cierto es que él realiza dos acciones opuestas a los intereses de Milagrosa: Por una parte, después de mantener relaciones sexuales, no hablan del problema que ella tiene con sus padres, es más, la echa de la casa. Por otro lado, pone en conocimiento del padre de Milagrosa que está en su casa. Para Milagrosa esa revelación puede implicar que la castiguen, le quiten el teléfono más tiempo, o la sometan a un mayor control, que es justo lo que le ha generado el enfado y malestar con sus padres, hasta el punto de verbalizar que quiere marcharse de su casa.

En síntesis, advertimos, que la palabra de la víctima, sin ninguna otra prueba adicional impide fundar una condena. Se precisa de otros elementos adicionales que confirmen su relato si pretendemos respetar el derecho fundamental a la presunción de inocencia; y, en el presente supuesto, carecemos de ellos.

Por todo lo anterior, consideramos que no ha quedado acreditada la ausencia de consentimiento en Milagrosa, a la hora de mantener relaciones sexuales con Antonio.

CUARTO .-A partir de la conclusión anterior hay que analizar si el consentimiento de Milagrosa, teniendo en cuenta su discapacidad, es válido o no. En caso de ser válido, no habría delito, al no concurrir los elementos del tipo.

El artículo 181.1 del Código Penal condena al que " sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten, contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", considerando el número 2 del mismo artículo que " A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto".

La STS 294/2022, de 24 de marzo, recoge que el derecho a una vida sexual, y a una expectativa reproductiva en su caso, está vinculado a la dignidad de las personas y, por tanto, es también reconocible, como no podía ser de otra manera, a las personas con discapacidad.

La resolución 48/1996 de la Asamblea General de Naciones Unidas que aprobó las "Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad" en su artículo 9 recuerda que los Estados deben promover el derecho de las personas con discapacidad a su "...integridad personal y velar por que la legislación no establezca discriminaciones contra las personas con discapacidad en lo que se refiere a las relaciones sexuales, el matrimonio y la procreación".

Añade el apartado 2 del mismo precepto que "...las personas con discapacidad no deben ser privadas de la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos" y "...deben tener el mismo acceso que las demás a los métodos de planificación de la familia, así como a información accesible sobre el funcionamiento sexual de su cuerpo".

Y el apartado 4 recuerda que "...las personas con discapacidad y sus familias necesitan estar plenamente informadas acerca de las precauciones que se deben tomar contra el abuso sexual y otras formas de maltrato.

Las personas con discapacidad son particularmente vulnerables al maltrato en la familia, en la comunidad o en las instituciones y necesitan que se les eduque sobre la manera de evitarlo para que puedan reconocer cuándo han sido víctimas de él y notificar dichos casos".

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España mediante Instrumento de noviembre de 2007, que incluye entre sus principios informadores " el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas" (art. 3). Del mismo modo, su artículo 23 establece que " 1. los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para

su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás".

En el derecho interno, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (BOE 289, de 3 de diciembre de 2013), en su artículo 6, bajo el epígrafe " Respeto a la autonomía de las personas con discapacidad", proclama lo siguiente: " 1. El ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad se realizará de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones. 2. Las personas con discapacidad tienen derecho a la libre toma de decisiones, para lo cual la información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados y de acuerdo con las circunstancias personales, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal o diseño para todas las personas, de manera que les resulten accesibles y comprensibles.

En todo caso, se deberá tener en cuenta las circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar el tipo de decisión en concreto y asegurar la prestación de apoyo para la toma de decisiones".

A partir del marco jurídico de los derechos de las personas con discapacidad, el Tribunal Supremo, en la citada sentencia 294/22 de 24 de marzo, advertía del reconocimiento legal de su derecho a decidir en la esfera sexual, por ser una dimensión inseparable de la propia dignidad de las personas. Por lo que se exige discernir si el contacto sexual mantenido por una persona con discapacidad psíquica deriva de su propia determinación o si, por el contrario, sólo encuentra explicación en la prevalencia abusiva del acusado que, conocedor de esas limitaciones, logró hacer realidad el encuentro que le permitió satisfacer sus apetencias sexuales.

La STS 127/2017, de 28 de febrero, destaca que el delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal se caracteriza porque la víctima consiente y acepta la relación sexual, si bien el consentimiento está radicalmente viciado por existir una significativa minusvalía mental que se proyecta tanto sobre las facultades intelectivas como volitivas de quien asume la relación, impidiéndole comprender la naturaleza del acto sexual que va a realizar o sus consecuencias, así como privándole de cualquier posibilidad de autodeterminación sexual.

Es decir, para que exista el abuso sexual, el déficit intelecto- volitivo de la víctima debe de proyectarse necesariamente sobre la significación del acto sexual y sobre la capacidad de decidir del sujeto, con independencia de cuáles sean las motivaciones últimas que le lleven a mantener la relación.

Con ello, el legislador busca un equilibrio entre dos situaciones extremas que son igualmente rechazables: que una persona con déficit cognitivo no pueda tener jamás relaciones sexuales con personas normalmente imputables, ya que de hacerlo serían responsables de un delito de abuso sexual, y que las personas responsables no puedan aprovecharse impunemente de la singularidad psíquica de la víctima con olvido de la

protección que tales personas merecen para que puedan ejercer su actividad sexual con un profundo respeto a su personalidad ( STS 344/2005, de 18 de marzo).

En la evaluación de esta dicotomía, el Tribunal Supremo en su sentencia 542/2007, de 11 de junio establece que contar con una madurez sexual básica no significa que se desconozca el alcance sexual de los actos. Para la validez del consentimiento sexual la ley penal no exige de un profundo conocimiento de la sexualidad, sino de un conocimiento básico Y también dispone el Tribunal Supremo, en su sentencia 596/2022 de 15 de junio, que en una sociedad libre y respetuosa con los derechos del individuo, la sexualidad de cada sujeto no tiene que estar regida por determinados estándares morales vinculados a aspectos como el amor, la descendencia o la monogamia, por referencia a los más habituales, sino que cada sujeto conduce tal faceta de su personalidad de un modo soberano en el ejercicio de su autodeterminación sexual.

Basándonos en la misma sentencia de 15 de junio de 2022, podemos considerar que la capacidad de autodeterminación sexual de una persona con discapacidad supone conocer la significación de la actuación y ser capaz de rechazar libremente la relación cuando se enfrenta a las circunstancias que personalmente considere relevantes.

También establece que el hecho de que exista una distorsión en la capacidad para decidir participar en actos de contenido sexual y elegir con quien, no equivale a una ausencia de la misma, aun cuando su situación intelectiva haga que su comportamiento sexual sea diferente y particular, tendiendo a la hipersexualidad, y siendo por ello una persona muy influenciable y manipulable en el ámbito de las relaciones sexuales.

Es evidente que no se puede exigir que la persona afectada realice un análisis de su sexualidad en la forma en que lo haría una persona que no estuviera sometida a sus limitaciones, seguramente apreciable en todas las facetas de su desarrollo personal, sin que ello comporte necesariamente que exista un vaciamiento de la capacidad de entender su actividad sexual de una manera básica, y que no pueda desplegar su libre albedrío con opciones intensamente sexualizadas.

La desviación de la pauta de comportamiento usual en innumerables personas sin limitaciones cognitivas no puede equipararse una absoluta incapacidad para tomar sus propias decisiones al respecto.

Más aún cuando en los autos obran una serie de datos relevantes para sustentar que las relaciones sexuales enjuiciadas se desarrollaron dentro de un espacio válido, aunque limitado, de autodeterminación sexual: Así, en el expediente de discapacidad que Milagrosa, consta que pese a su minusvalía psíquica, tiene autonomía para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, destrezas sociales que le permiten un desempeño básico, atendiendo su cuidado personal y su alimentación; se advierte en Milagrosa una compresión respecto a la naturaleza del acto sexual, fruto de experiencias anteriores, así como de la formación recibida de naturaleza sexual por terapeutas especializados en la materia, ya que, cuando ocurren los hechos, lleva ya más de un año de tratamiento y terapia con una psicóloga-sexóloga privada, por lo que, aun cuando pueda ser una persona manipulable por su déficit intelectual tiene suficiente información en cuanto a educación sexual se refiere. También se aprecia su conocimiento sobre las consecuencias derivadas de las relaciones sexuales y los posibles riesgos potenciales; y en relación con lo anterior, sabe que hay elección cuando se le propone participar en una actividad sexual, siendo capaz de exteriorizar su voluntad.

Todo lo anterior enerva la posible prevalencia de Antonio, a lo que hay que sumar sus alteraciones psicofísicas y su discapacidad del 35 por ciento, hecho que sitúa a ambos en un plano relativamente similar. A ello hay que añadir que respeta las decisiones de Milagrosa, ya que cuando ella rechaza la penetración vaginal, desiste de su intento y así lo corrobora el informe forense del Instituto de Toxicología que dictamina la ausencia de semen y esperma en los hisopos vaginales y en la ropa interior analizada de Milagrosa. Por último, no se ha probado que Milagrosa haya sufrido ningún menoscabo físico o psíquico derivado de estas relaciones.

El Tribunal Supremo, en las SSTS 127/2017, de 28 de febrero, 1035/2010, de 3 de noviembre o 1308/2005, de 30 de octubre ha proclamado que el retraso mental no es incompatible con la capacidad de autodeterminación sexual. Y la sentencia antes citada 596/2022 de 15 de junio, reconoce esa capacidad de determinación sexual en una mujer con una discapacidad psíquica del 71%, pero con suficiente información respecto a la educación sexual, a los riesgos potenciales de la actividad sexual y a la posibilidad de rechazar una relación sexual que se le proponga, así como el derecho a una vida sexual integrada y normalizada.

Por lo tanto, el resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de juicio oral carece de virtualidad incriminatoria para sustentar el pronunciamiento de condena pretendido por la acusación respecto del delito de agresión sexual, resultando procedente su absolución con respecto a dicho ilícito con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Conforme al artículo 240 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO