Sentencia Penal 104/2025 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 2, Rec. 229/2025 de 05 de marzo del 2025

Se aceptan los hechos probados y los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada en lo que no se opongan a los siguientes;

PRIMERO.-La defensa del condenado en la instancia, formula recurso contra la sentencia, alegando en un primer motivo un conjunto de ellos, cuál es infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE, así como infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 237, 238. 2º y 240.1 del C.P, postulando como segundo motivo infracción de ley por falta de aplicación del artículo 16.1 y 62 del C.P ( tentativa) y como tercero infracción de ley por falta de aplicación del artículo 21.2ª del C.P o 21.6ª del C.P. Como último motivo postula la falta de motivación en la aplicación de la pena, prohibición del principio " non bis in idem".

Como desarrollo argumental del primer motivo que agrupa los ya expresados lo que viene a sustentar es la ausencia de prueba de la que deducir indefectiblemente que la intención de su asistido fuese la de robar, más allá de que la televisión se encontró en las inmediaciones. A lo que añade que su defendido dio una explicación, borrar sus huellas, había entrado en propiedad ajena, por lo que concluye que si la televisión se encontró como dice la sentencia, en las cercanías de la vivienda, no se establece la distancia y no se entiende porqué razón no se llevaría el acusado la televisión pudiendo hacerlo, no estamos ante un delito de robo, y no habiéndose calificado de otro modo, procede la absolución.

Subsidiariamente y entrando con el segundo de los motivos postula que la sentencia establece de manera errónea que el delito fue consumado, mostrando su disconformidad por cuanto si no se sabe dónde encontró la televisión y el acusado sostiene que fue junto a la casa debemos aplicar el principio " in dubio pro reo" y considerar el grado de ejecución como tentativa, pues no tenemos constancia de que se hubiera producido el resultado, existiendo indicios de que no fue así, y debiéndose aplicar en cualquier caso aquél principio. También discrepa de la decisión de la Jueza que no aplica la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21. 2ª del C.P, mencionando por error la circunstancia sexta ( dilaciones indebidas), debiendo referirse a la circunstancia séptima, sobre la base de que se aportó por su parte una documental en relación a que el acusado era adicto a la base y heroína, drogas especialmente nocivas, en el año 2019, y en la declaración de su asistido, por lo que es perfectamente factible que en el momento de los hechos -noviembre de 2022, el acusado, como mantuvo, estuviera bajo sus efectos.

Finalmente discrepa de la pena impuesta en la sentencia, y señala que descarta la pena mínima a pesar de que el importe de los objetos sustraídos no fue excesivo, de hecho no hubo ni siquiera objetos sustraídos, pues se recuperó la televisión, y acude a los antecedentes penales ya tenidos en cuenta- reincidencia, para elevar por encima de los dos años de prisión.

Dado traslado al Ministerio Fiscal se opuso al recurso afirmando que pese a los esfuerzos argmentativos del recurrente no hay que olvidar que se trata de una facultad del juzgador quién en la sentencia indica expresamente cuáles son los argumentos jurídicos y la prueba practicada que le lleva al fallo condenatorio. La sentencia explica porqué no se atiende a la versión exculpatoria dada por el acusado, sobre todo tras el visionado de la grabación de las cámaras que había en la vivienda donde se observaba la actitud del acusado y se oyen tanto los golpes como que se desplaza por la vivienda, lo que excluye la verosimilitud de su declaración exculpatoria. Analiza asimismo la sentencia porqué entiende que el delito es consumado y no en tentativa al haber tenido el acusado disponibilidad plena sobre el televisor, que saca del domicilio y esconde con la finalidad de apoderarse del mismo. Finalmente aduce afirma que excluye la sentencia la aplicación de cualquier tipo de atenuante por el posible consumo de sustancias a la vista de la documentación aportada en el plenario que se refiere a tres años antes de la comisión de los hechos, sin que quede acreditada la influencia de ese consumo en el momento de la comisión de los hechos, máxime tras el visionado de la grabación y la conducta llevada a cabo por el acusado.

SEGUNDO.-Expuestos los términos del recurso, y si bien la parte recurrente no alega en puridad como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, en algunos de sus argumentos de forma indirecta si entra en cierta medida a combatir la misma. No obstante ello y centrándonos en el motivo de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y sin necesidad de realizar grandes disertaciones doctrinales y jurisprudenciales, la quiebra de tal prinpipio se produciría de constatarse que se ha condenado sin pruebas de cargo.

Y así como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo, conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y;

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En el caso de autos y contrariamente a lo que se sostiene por el recurrente, en el caso de autos, existe prueba de cargo más que suficiente, obtenida bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que el alegato que nos ocupa es tan enteco como improsperable. Tal es así que nos encontramos no sólo con la prueba personal del propietario de la vivienda, y testifical del agente de Policía Nacional que igualmente depuso en la vista oral, sino que contamos con la prueba privilegiada de las imágenes de las cámaras de seguridad de la vivienda aportadas por el propietario a la Policía y obrantes en la causa como prueba documental videográfica y que fueron reproducidas en la vista oral. El contenido es revelador y aplastante y desecha la versión del acusado de que pretendía buscar refugio, descartando en consecuencia el motivo alegado por su defensa de que la sentencia aplica indebidamente los hechos como robo cuando no consta que esa fuera la intención de su defendido al acceder a la vivienda. El hecho de que fuese una casa no habitada al estar en reforma no significa que no pueda ser objeto de un robo, como de hecho sucedió. Decir que por no estar habitada es una casa apta para ser ocupada es una afirmación genérica y meramente dialéctica, y no hace desaparecer la intención que tenía el acusado a la postre condenado, que se deduce tras el visionado de las imágenes, cuyo contenido es perfectamente expuesto en la sentencia y a la misma nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias, es más consta expresado en la diligencia de visionado de imágenes del atestado de la Policía y esta Sala ha tenido oportunidad de apreciar igualmente.

La explicación del acusado de que entró para buscar refugio y de que sacó el televisor de la casa fuera al haberlo tocado para borrar sus huellas, sólo se comprende desde el derecho constitucional incluso de mentir que tiene el acusado, pero nada más, puesto que las imágenes del mismo, móvil en mano ( utilizado como linterna) buscando por toda la casa y dando golpes tras haber cogido un cuchillo para hacer fuerza dista de una conducta de mera ocupación de una vivienda. A lo anterior se une la Diligencia de inspección ocular practicada por la Fuerza Instructora, acreditativa del acceso mediante escalo y empleo de fuerza con rotura de la reja y ventana del patio trasero amén de la puerta de acceso a la vivienda, extremos éstos también adverados por la declaración del propietario, como la sustracción del interior de la vivienda de un televisor que encontró en las inmediaciones ( por una vecina ó por la Policía) y que se presentaba desperfectos, además de las restantes manifestaciones de que había estado tres días antes en la vivienda que había dejado cerrada y lo que encontró tras saltar la alarma y dirigirse hacia su casa.

Con esa batería aplastante de prueba sostener como lo hace el acusado que sólo entró para buscar cobijo, pugna con las más elementales máximas de experiencia general.

Es por ello que debe ser desestimado el principio incovado de vulneración de presunción de inocencia así como el segundo de los motivos que aúna en el mismo de infracción de los artículos 237, 238.22º y 240.1º del C.P, por cuanto consta que existió escalo y además forzamiento como se desprende de las pruebas practicadas que son debidamente analizadas en la sentencia.

TERCERO.Se afirma por la defensa en su recurso que los hechos debieron ser calificados como delito de robo con fuerza en grado de tentativa, conforme establece el artículo 16 del C.P.

Sin embargo, la prueba practicada no permite entender que el robó se cometiera en grado de tentativa. La consumación se produce con el apoderamiento, que es el verbo que configura el tipo delictivo en su integridad. Éste apoderamiento produce, como consecuencia la entrada de los objetos en la esfera de disponibilidad de los sujetos activos del delito de robo. Este efecto se produjo desde el momento en que el acusado se apoderó del televisor que se encontraba en el interior de la vivienda sacándolo al exterior, disponiendo del mismo, pese a que luego lo dejara en las inmediaciones, que es dónde fue encontrado finalmente por el propietario. La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o de los efectos sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos y más que la real y efectiva, que supondría la entrada la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la acusada sustraída ( STS 65/2013).

Por ello la consumación del delito no puede confundirse con su agotamiento.

La consumación se origina en lo que respecta a los delitos de robo, soslayando cualquier concepto frustraciónal, siempre y cuando se produzca la disponibilidad de la cosa mueble apropiada o sustraída, definida esta no obstante en sus exactos términos, implicando no una facultad real o auténtica sino la posibilidad de disponer (potencial capacidad para disponer, sentencia de 20 febrero 1985 del Tribunal Supremo), que surge cuando la cosa mueble quede en condiciones de poderse ejercitar sobre ella, cualquier acto de dominio material bien entendido: 1º.- Que basta con que esa disponibilidad, lo sea de una parte de lo sustraído;2º.- Que también es suficiente con que esa disponibilidad dure fugazmente, breves instantes, con tal que "el ius disponiendi" no ofrezca duda alguna; razón por la cual aparece frustrada la infracción, si el presunto autor es sorprendido " in fraganti " o es detenido poco después de la apropiación; 3º.- Que como es indiferente el hecho de que el autor de la sustracción llegue o no a aprovecharse de lo indebidamente apropiado, claro es que la consumación persistirá aunque falte su agotamiento o aunque el autor del delito se le sorprenda poco después de haber gozado para sí de una verdadera disposición con capacidad de disponer( sentencia de 23 febrero 1984 el Tribunal Supremo)4º.- Que esa disposición se condensa, resumidamente, en que" el poder de hacer", posible, ideal o real, significa tener la cosa mueble a expensas de la voluntad del delincuente, fuera del control de su legítimo dueño.

Lo que sucedió en el caso presente donde el acusado tuvo plena disponibilidad del televisor, el cuál tras apoderarse de él lo sacó de la vivienda y lo dejó abandonado en las inmediaciones, lo que no implica que no tuviera plena disponibilidad del mismo. El hecho de que después de personarse el dueño en la casa, tras saltar la alarma y comprobar el robo fuera encontrada la televisión en las inmediaciones por una vecina o por la policía con daños es indiferente y no empece que existió plenamente dicho apoderamiento, aún cuando finalmente el acusado no pudiera aprovecharse de la sustracción.

El mencionado motivo debe también decaer.

CUARTO.Respecto al motivo de la indebida aplicación en la sentencia de la atenuante de toxifrenia del artículo 21.2ª del C.P , o en su caso analógica 21. 7ª del indicado texto legal ( aún cuando por error material alude a la circunstancia 6ª) , de nuevo la parte sin mencionarlo entra a combatir la valoración probatoria de la misma, aludiendo a que la sentencia es contradictoria, por cuanto descarta dicha posibilidad porque el acusado manifestó sacar la televisión a la intemperie para que el relente borrara sus huellas, lo que es contradictorio con descartar la tentativa. Esto es no aplica la drogadicción por la previsión de sacar la televisión para borrar las huellas, y sin embargo no aplica la tentativa sino la consumación.

Pese al esfuerzo argumentativo de la defensa por encontrar un renuncio en la sentencia, ninguna contradicción se aprecia, la sentencia infiere del conjunto de pruebas analizadas la intención de robar del acusado, y desecha su explicación de que el sacar el televisor lo fuera para borrar huellas, concluye que lo sacó fruto del acto depredatorio llevado a cabo. Dicho esto no aplica la mentada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por un lado, por cuanto entiende y con razón, que de la sola documental consistente en certificado de que ingresó en el módulo de Proyecto Hombre el día 7 de Octubre de 2019 y permanecía al día siguiente 8 de Octubre de 2019, cuando los hechos son de 11 de noviembre de 2022, es decir tres años después, no se puede colegir dicha drogadicción a fecha del hecho, a lo que la Sala añade que no sólo no puede dar por acreditado tal extremo con dicha sola documental sino el segundo de los parámetros más relevantes y es que dicha pretendida drogadicción hubiera tenido incidencia en la disminución de las facultades del sujeto. Disminución de facultades del sujeto que la sentencia descarta y es ahí donde acude al argumento de lo manifestado por el acusado para explicar porqué mantenía sus facultades conservadas, lo que no excluye que se de por acreditada la consumación al haber tenido disponibilidad sobre la televisión.

QUINTO.Finalmente y en lo atinente a la falta de motivación de la pena, último argumento del recurso, decir que postula dicha parte la falta de motivación, si bien no solicita la nulidad de la resolución recurrida.

Pues bien, en lo que respecta a la pretensión impugnatoria fundada en la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, el Tribunal Supremo tiene señalado que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios" ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998. El art. 72 del Código Penal dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo ; 136/2003, de 30 de junio). Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión".

Partiendo de dicha jurisprudencia el motivo de recurso debe decaer, toda vez que analizado el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, se observa que por la Magistrada a quo se realiza correctamente la individualización de la pena de prisión impuesta, toda vez que partiendo de la penalidad del tipo, establece la horquilla penal en la que se puede mover, que al concurrir la agravante de reincidencia, lo debe ser en su mitad superior de dos a tres años de prisión y argumenta que no la impone en el mínimo atendidas las circunstancias personales del acusado, condenado por delitos de variada naturaleza, imponiendo finalmente la pena de dos años y dos meses. Criterio este que justifica con razón y que no supone ninguna quiebra del principio " non bis in idem" por cuanto precisamente por ser reincidente puede llegar a imponer hasta los tres años de prisión.

La motivación concreta existe y no es desproporcionada, por lo que la Sala no puede sino mantener dicha sanción penológica.

Este último motivo debe ser desestimado y por ende el recurso debe perecer en su integridad.

SEXTO.Se declaran de oficio las costas del recurso al no apreciarse temeridad o mala fe, conforme a lo que establecen los art. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.