Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria dictada por la Juez de lo Penal se alza la representación del recurrente interesando la revocación de aquella y el dictado de una nueva en la que se absuelva al mismo del delito por el que ha sido condenado, o subsidiariamente, se le condene como autor de un delito contra la salud pública del tipo básico, y por último en relación a la imposición de la pena por el delito de Defraudación de Fluido Eléctrico, se minore tanto la pena como la cuota de la Multa.
El recurso según se deduce de su tenor literal, se articula en torno a diversos motivos de impugnación que fundamentalmente inciden en tres cuestiones.
La primera alegación se formula, por indebida aplicación del art. 368 del CP, al ser la finalidad de la sustancia incautada, el uso de aceites y su consumo debido a los problemas de salud que padece. A través de esta primera alegación, viene a cuestionar los fundamentos consignados en la sentencia, que llevan a un pronunciamiento condenatorio, lo que no es otra cosa que discrepar de la valoración que de la prueba ha realizado la Juzgadora de instancia.
Un adecuado abordaje de la impugnación planteada exige realizar unas breves consideraciones acerca de la revisión del juicio probatorio en la segunda instancia. La impugnación planteada de forma parca y casi huérfana cuestiona la valoración del acervo probatorio que realiza el Juez a quo, considerando erróneo su razonamiento al otorgar valor probatorio de cargo al resto de prueba practicada en detrimento de la declaración del hoy recurrente. Alega que su intención única era su propio consumo,en modo alguno la venta o trafico ilicito de la sustancia intervenida, al ser consumidor habitual de la misma.
En ese sentido, y con carácter previo, dado que se pretende un revisión en la alzada de la referida valoración probatoria de instancia, conviene recordar que la función revisora del Tribunal ad quem en el recurso de apelación está sujeta a importantes límites en cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), el órgano de apelación sólo puede revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole personal, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el "Tribunal ad quem" no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.
De esta forma, partiendo de las anteriores consideraciones y tras un renovado examen del acervo probatorio, entiende esta Sala que contrariamente a lo sostenido por la representación del apelante, no existe error en la valoración de la prueba que se realiza en la resolución recurrida, ya que la conclusión alcanzada por el Juez a quo en la misma es de todo punto lógica y racional a tenor del resultado de las pruebas practicadas, y en consecuencia, que no puede ser sustituida por la hipótesis mantenida por la parte recurrente y sobre la que sustenta su pretensión absolutoria.
Así, con relación al consumo alegado, es preciso poner de manifiesto que
ninguna prueba de carácter objetivo se ha practicado en el juicio oral en orden acreditar que la sustancia estupefaciente intervenida iba destinada al consumo de aquél, o cuando menos, que dicho sujeto es consumidor habitual de dicha sustancia. Y ante tal ausencia probatoria, la inferencia derivada del resultado de las pruebas practicadas(en especial, la testifical de los agentes de la Guardia Civil, los resultados del registro domiciliario practicado y los resultados de la pericial de análisis y pesaje de la referida sustancia) no puede ser otra,sobre todo atendida de una lado la infraestructura instalada para su cultivo y de otro la cantidad de la sustancia aprendida (con peso un peso neto de 12.131 gramos), que la marihuana estaba siendo cultivada para ser destinada al tráfico ilícito,ya que excede de forma desorbitada la dosis media diaria para el consumidor que fija por la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo. A tal efecto, hemos de recordar que cuando se trata de supuestos de tenencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados ( STS núm. 1142/2001, de 12 junio). Y dentro de tal inferencia, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída, considerando al respecto la jurisprudencia que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. Desde esa perspectiva, el Instituto Nacional de Toxicología ha señalado que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (siguen este criterio, entre otras, la STS núm. 500/2006, de 10 mayo, la STS núm. 398/2006, de 13 marzo, la STS núm. 720/2006, de 12 junio y la STS núm. 415/2006, de 18 abril). Y siguiendo los criterios proporcionados por dicho Instituto Nacional de Toxicología, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, vino a fijar las cuantías a partir de las cuales se reputa la cantidad como de notoria importancia para las distintas sustancias, la cual resulta de multiplicar por quinientos la dosis mínima fijada por aquel organismo. De este modo, en relación al hachís, la dosis media diaria se situaría en 5 gramos ( STS núm. 281/2003, de 1 de octubre) y la de la marihuana o la grifa en 20 gramos.
Como indica el Tribunal Supremo en su reciente STS 754/2024, de 25 de enero , "Hemos de partir de que el cultivo de la especie cannabis sativa orientado hacia el consumo humano, es delictivo por ser los actos de cultivo una de las modalidades típicas que contempla el tipo penal, siempre que se trate de especies con capacidad para aportar algún componente esencial para la futura elaboración del estupefaciente, lo que en el caso de cannabis sativa se simplifica porque la planta en sí, tras un proceso natural de secado y picado de las partes aprovechables sin intervención de otros procesos químicos y mecánicos más sofisticados (como ocurre con los derivados del opio o la coca, por ejemplo) es el soporte de la droga misma". Asimismo, la STS 306/2022, de 25 marzo , menciona "hemos considerado en múltiples resoluciones que el cultivo de la marihuana, es revelador de forma unívoca y de manera clara de la voluntad de cometer el delito contra la salud pública objeto de acusación...", añadiéndose a continuación "(...) el cultivo, como tal, entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la consideración del delito contra la salud pública como de peligro abstracto (...)".
Por tanto, atendido todo lo expuesto, la impugnación formulada debe ser desestimada, en cuanto a la absolución que se postula.
SEGUNDO.-Como segundo motivo del Recurso de forma subsidiaria, se alega, la NO CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA DE NOTORIA IMPORTANCIA DEL APARTADO 5 DEL ART. 369 DEL CP Y POR TANTO DEBE SER APLICASO EN SU CASO EL TIPO BASICO DEL ART, 368 DEL CP. llegando a la conclusión el recurrente que como ha declarado mi representado la conducta no sobrepasaría el tipo básico, y ello , porque no todas las plantas estaban plantadas al mismo tiempo por lo que mientras algunas ya estaban floreciendo otras aún no habían empezado y entre las florecidas no estaban en el mismo estado de floración, y por ello concluye que no la totalidad del peso que el relato de hechos probados proclama se corresponde con sustancia fiscalizable a efectos de tipicidad, por lo que no se superaría el tipo básico, al ser inferior a los 10 kgr.
Tras citar algunas sentencias de nuestro Alto Tribunal, el recurso, viene a poner de manifiesto que, dado que algunas partes de la planta, (como las hojas no unidas a las sumidades floridas )desde un punto de vista penal, no podían considerarse cannabis motivo por el cual esa sustancia no fiscalizable no podía conformar el ámbito prohibido por el art. 368 CP, en relación con el art 369.5, pues la cantidad fiscalizable sería inferior a esa notoria importancia .
Pues bien, analizada la cuestión a la luz de la interpretación que el Tribunal Supremo realiza del delito contra la salud pública, no le asiste la razón a la recurrente.
Ciertamente, conforme al apartado u) del artículo 1 de la Convención, las sustancias que merecen la consideración de estupefacientesson las contenidas en la "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" del Anexo de la Convención, siendo así, que, por lo que a los derivados del cannabis se refiere, únicamente se mencionan el "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis" en la Lista I y el "cannabis y su resina" en la Lista IV; debiendo entenderse por "canabis", según el apartado b) del artículo 1 "las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe".
Cuestiona (con carácter subsidiario) la impugnación planteada, que la prueba practicada resulte suficiente para afirmar la concurrencia de los elementos de los tipos delictivos del art. 368.1 (tipo básico) y 369.1.5º (subtipo agravado por notoria importancia) de la ley penal sustantiva por los que se condena al apelante. Concretamente, centra su impugnación en el peso de las mismas ( al haber considerado en la sentencia la notoria importancia de la sustancia incautada) , pues se sostiene que las hojas de marihuana no son un elemento que deba integrar el tipo penal, y que por tanto,no resulta posible concluir que su peso excede el "límite" de los 10 kilogramos que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar la notoria importancia.
En ese sentido, partiendo que el hoy apelante, reconoce la "titularidad" de la instalación y de la plantas incautadas en el registro practicado, la prueba de cargo en cuanto a los cuestionados elementos de los tipos (básico y agravado) objeto de condena viene sin duda alguna conformada, además de por la declaración de los agentes actuantes(en particular en lo relativo al número de plantas intervenidas, y que pese a las alegaciones de la defensa, los mismos ratificaron el atestado, remitiéndose a lo consignado en el mismos, encontrándose en el mismo estado, a excepción de los esquejes, tomando las muestras según el protocolo, y que arriba estaban situadas las que estaban en floración), por la pericial de análisis y pesaje que como documental obra en las actuaciones (concretamente en los folios 138,139 y 142). La Perito , Jefa de Sección,con nº NUM000, que emitió el informe que obra en las actuaciones al folio 138, ratificó el mismo así como el posterior del f. 142, donde se remite al anterior. De forma ilustrativa y clara especificó en el plenario, que llevó a cabo el analisis de la sustancia incautada. que La calificación Legal y por tanto las medidas de fiscalización, de los decomisos esta especificada en la columna " calificación Legal" del informe analítico y el peso está especificado en el Acta de recepción. El Decomiso 1A y 1B por extrapolacion de las unidades que trajeron y el 2 y 3 es el peso total sin extrapolación. De 1 A se trajeron 30 plantas para la determinación, y del 1B el peso de 5 plantas para las hojas.
En concreto refirió que que los decomisos 1A y 3 son CANNABIS, y que abarca tanto las plantas hembras como machos, dado que la Convención Unica no distingue. Y los Decomisos 1B y 2 se encuentran incluidos en el artículo 28 apartado 3 de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes .Que ella siguió el protocolo marcado en referencia a la extrapolación sobre la que se le preguntaba, en cuanto a las muestras( 30 para el 1A y 5 para el 1B). Con relación al Decomiso 1B y 2, se remitió al art. 28.3 de la Convención, y tiene una riqueza de THC, y que el THC también es sustancia psicotropica, y manifestó que las hojas de las plantas también tenían THC, y de forma rotunda manifestó que que todo lo interceptado tenía THC, tanto el cannabis como las hojas tienen THC.Al f. 138 se consigna esa riqueza 1A.16,2%; 1B.1,9%; 2. 1,8% y 3.13,2%.
Tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis). La proporción de la sustancia activa del hachís (tetrahidrocanabinol) es variable dependiendo de la calidad del cultivo y zona agrícola, a diferencia de otra clase de drogas, como la cocaína y la heroína, que se obtienen por procedimientos químicos y que su composición inicial se ve alterada por la mezcla con otros aditivos, lo que determina una menor concentración ( SSTS de 15 de marzo de 2000 ; 6 de noviembre de 2000 ; 11 y 18 de marzo de 2002 ; 24 de octubre de 2002 y 9 de octubre de 2004 ). Por ello la Sala 2ª del TS ha establecido los límites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante específica del art. 369.1.5 CP , pero no en consideración al porcentaje de concentración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto, cualquiera que fuese su grado de concentración.En este sentido, tal y como indica la jurisprudencia ( STS 6.06.2000 y 12.06.2002 ), toda planta "cannabis sativa" o "cáñamo indico", por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por tanto, es sustancia estupefaciente la planta o plantas en sí, y además toda la planta, y no solamente alguno de sus componentes o partes, como parece invocar el recurrente, al margen de que unas partes tengan más efecto psicoactivo que otras, pues ninguna está carente de éste, ni de su aprovechamiento potencial, ni de sus efectos perniciosos en la salud pública. Y hasta tal punto ello es así que, el TS declara con reiteración que, aun cuando pueda discutirse que el contenido de THC del cannabis sea tan débil y desde luego inferior al que ordinariamente es propio del hachís con el que se suele traficar, ello no impide considerar que, pese a ello, los efectos propios del THC persisten, aunque la proporción del consumo hubiera de duplicarse o triplicarse para obtener idénticos resultados alucinógenos; no pudiendo obviarse que existen derivados de la cannabis, por contener partes más inertes de la planta o de las plantas botánicamente degeneradas, con un porcentaje de THC inferior al normal del hachis y que, pese a ello, siguen considerándose drogas integradas en las Listas I y IV de la Convención Única de Ginebra", siendo indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( SSTS 1113/2004, de 9-10 ; 964/2005, de 15-7 ; 1392/2005, de 1-12 ; 1413/2005, de 9-11 ; 77/2007, de 7-2 ; 479/2007, de 18-5 ; 631/2007, de 4-7 ; y 111/2010, de 24-2 ).
Esta Sección, ya se ha pronunció al respecto en un caso idéntico, en su sentencia de 17-03-2023, nº 157/2023, rec. 58/2023 , y estimo el Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, condenando en su modalidad agravada, frente al tipo básico por el que se le condenó en la instancia.
La Sección 1ª de esta Audiencia, con relación a la cuestión debatida, en su sentencia de 14/12/2020, señaló que" Contrariamente a lo alegado, las hojas de la planta cannabis están fiscalizadas, y por eso han sido debidamente analizadas. En relación con el cannabis, la Convenciónúnica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo que modifica la Convenciónúnica de 1961 sobre estupefacientes, hecha en Nueva York el 8 de agosto de 1975, en su artículo 1 contiene definiciones, "... Salvo indicación expresa en contrario o que el contexto exija otra interpretación . . . ", indicando que " b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe. c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis. d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis ....".
Al hablar de las sustancias sujetas a fiscalización en su artículo 2, incluye el cannabis (artículo 2.6), la planta de cannabis y las hojas de cannabis (artículo 2.7), con posibilidad de prohibición del cultivo de la planta de cannabis (artículo 22). El artículo 28, dedicado específicamente a la fiscalización del cannabis, dispone, refiriéndose también específicamente a las hojas de la planta de cannabis, que " 1. Si una Parte permite el cultivo de la planta de la cannabis para producir cannabis o resina de cannabis, aplicará a ese cultivo el mismo sistema de fiscalización establecido en el artículo23 para la fiscalización de la adormidera. 2. La presente Convenciónno se aplicará al cultivo de la planta de la cannabis destinado exclusivamente a fines industriales (fibra y semillas) u hortícolas. 3. Las Partes adoptarán las medidas necesarias para impedir el uso indebido o tráfico ilícito de las hojas de la planta de la cannabis. ".
Constituye una mera afirmación subjetiva e interesada la realizada por el recurrente en su escrito de interposición de recurso referida a que lo analizado por los funcionarios peritos públicos oficiales, integrantes de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, consistente en hojas de la planta de cannabis, constituyen hojas no unidas a las sumidades, y no sujetas a fiscalización, penal, deduciéndose de lo actuado lo contrario, pues en el informe de análisis oficial se indica que lo analizado son precisamente hojas de la planta de cannabis a las que se refiere el artículo 28.3de la ConvenciónÚnica de 1961 sobre estupefacientes, con una riqueza, índice de Delta 9 Tetrahidrocannabi "
Consideraciones, todas ellas, que contrariamente a lo sostenido por la representación del recurrente, justifican la notoria importancia por la que viene condenado el acusado, (cuya representación, realiza diversos cálculos interesados tendentes a situar el peso neto de la misma por debajo de los 10.000 gramos), Se reitera que la perito analista fue concluyente cuando explicó, por una lado, que las hojas de la planta de cannabis tienen la consideración de sustancia psicotropica, y por otro lado, que el análisis de las mismas se realizó conforme al protocolo establecido, y asi consta en su informe. Así pues, la referida actividad probatoria si resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, al permitir inferir el cuestionado carácter estupefaciente de la sustancia vegetal intervenida, así como que la cantidad de ésta que le fue intervenida era de notoria importancia, ( 12.131 gramos, como así se consigna en los hechos probados, incluyéndose por tanto las hojas a las que se refiere el art. 28.3, de la Convención, de acuerdo con lo expuesto) y finalmente, que la misma iba a ser destinada al tráfico ilícito como acertadamente razona la juzgadora de instancia en su fundamento de derecho segundo.
TERCERO.-Por último, visto el reconocimiento del enganche por parte del acusado en el acto del juicio, se cuestiona,vía recurso, tanto la extensión de la pena de multa impuesta por el delito de defraudación de fluido eléctrico,como la cuantía de la multa. La sentencia en su fundamento de derecho cuarto, razona que frente a los 3 meses de Multa que se solicitaron con cuota diaria de 5 euros, se imponen 5 meses de multa, , atendiendo al importe de la cantidad defraudada que asciende 2.486,97 euros, y en base igualmente a la notoria importancia de la plantación. Por ello se considera ajustada y proporcionada la pena de 5 meses de Multa impuesta.
De igual forma se cuestiona tímidamente la cuota diaria, de 10 euros,alegando simplemente que su representado como asi consta en la sentencia tiene unos ingresos de 426 euros, dicha manifestación la realizó en tal sentido el acusado, y la sentencia se limita a consignar la misma , sin constancia documental alguna. Ciertamente, no consta cual sea la solvencia del acusado, ni su capacidad económica.
En este sentido, conviene recordar que el apartado 5 del art.50 del CP establece que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Y a tal efecto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 175/2001, de 12 de febrero, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una averiguación exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. Sin embargo, la Sentencia del Alto Tribunal de 11 de julio de 2001 afirma que la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultandoinferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares. De esta forma, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo. Por tanto, en este caso, al no haberse realizado ninguna gestión tendente a determinar la verdadera capacidad económica del recurrente, los únicos datos que resultan de la causa son las reflejadas en el recurso interpuesto,es decir ninguna. Por lo que la simple alegación de dificil situación económica de su representado, tampoco resultaría a priori suficiente para modificar la adecuada cuota de 10 euros que ha impuesto la Juzgadora a quo, máxime,si tenemos en cuenta que por lo menos tenía ingresos para la infraestructura de esa plantación y de su cultivo y acondicionamiento de los aparatos pertinentes a tal efecto,y que se describen en los hechos probados, y que como se aprecia en las fotografías del atestado, bastante ilustrativas, era de cierta envergadura. Por ello siendo la horquilla que recoge el art.50.4 del CP de un mínimo de 2 y un máximo de 400 euros,la cuota de multa de 10 euros impuesta se considera adecuada y proporcional a esa falta de acreditación de su capacidad económica.
Por tanto, atendido lo expuesto, procede desestimar la impugnación formulada.
CUARTO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal dicta el siguiente
