Sentencia Penal 597/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 382/2024 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 párrafo primero inciso 1° y 369.1.5° del Código Penal delque es autora la acusada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28, primer párrafo, del mismo texto; y ello, a la vista del resultado de las pruebas que han sido practicadas en el acto de juicio destacándose, por su eficacia en orden a destruir la presunción de su inocencia, la declaración misma de la acusada, por inconsistente; la testifical practicada por los Agentes de policía intervinientes en el curso de las actuaciones desplegadas en la instrucción de los hechos; el contenido de la documental obrante en autos, especialmente del Atestado instruido en averiguación de los hechos, cuyo contenido fue ratificado en el plenario, y finalmente, el resultado de las pruebas periciales obrantes en autos. Pruebas que conjuntamente valoradas, han venido a acreditar la concurrencia de los elementos que conforman el tipo penal por el que ha sido acusada, y que determinan su condena.

Tales elementos son los siguientes:

1) La tenenciade sustancia estupefaciente por parte de la acusada.

Quedó ésta debidamente justificada merced a su declaración, y a las declaraciones testificales practicadas en el plenario que ratificaron la documental acreditativa de la incautación de la sustancia en poder de aquélla.

La acusada, respondiendo escuetamente y solo a preguntas de su Defensa letrada, no negó que en el curso de la entrada y registro practicados en su domicilio y dentro del arcón de la cama de su dormitorio, fueran encontrados los paquetes de sustancia que intervinieron los Agentes de policía, aunque sí que, la sustancia que también recogieron en el trastero de su domicilio fuera suya, alegando que varios miembros de su familia tienen llave del mismo.

En cuanto a la localización de la sustancia hallada bajo su cama, así se recoge en el Acta extendido de dicha diligencia judicial -folio 50- ; cuya aprehensión, fue descrita en las declaraciones testificales en plenario de los Agentes que la practicaron, de las que resultaron especialmente eficaces las prestadas por los Policías locales nº carnet NUM004 y NUM005 presentes en la práctica del registro, y que coincidieron en señalar cómo al inicio de la diligencia, la acusada se echó a llorar,y como en la vivienda estaban su sobrina y su hermana y no quería inculparlas, llevó a los policías al dormitorio y abrió el canapé;donde aparecieron los bloques de sustancia. El propio Acta judicial, escasamente descriptivo, por cierto, sí recoge un apunte realizado por aquélla en el momento del registro, en el mismo sentido de exculpar a sus familiares: "su familia no tiene relación alguna con nada"

En cuanto a la tenencia de la sustancia requisada cuando los agentes registraron el trastero de su domicilio, negó la acusada que fuera de su propiedad respondiendo cómo varias personas de su entorno tenían llaves del mismo.

Lo cierto es que ninguna de estas personas, citadas por la acusada por nombre y la relación que mantenía con ellas (su hija, su madre, el novio de su hija...)fue traída a juicio para corroborar que, en efecto, tenían llaves del trastero, y que efectivamente, hacían uso del mismo. Prueba que acaso pudo provocar la duda del Tribunal sobre la ajenidad de la droga incautada en su interior, pero que en absoluto se suscitó, pues nadie vino a asumir que tenía llaves del mismo, y además, disponibilidad del trastero; dejando tal alegación exculpatoria huérfana de prueba.

Ninguna eficacia merece a tales efectos, la Documental de los folios 15, 16 y 17 del Atestado, que, según la Defensa, demostraría que el individuo que aparece en esas imágenes tendría llaves de la vivienda... lo que no significa que tuviera la del trastero, ni que lo usara; como no cabe deducir siquiera que tuviera las del portal, pues en la imagen al folio 14 -al que no se refirió la Defensa- el individuo aparece ante el portal, llamando al telefonillo en actitud de espera, y en el resto de las imágenes, simplemente franqueando el umbral del inmueble.

Fue sin embargo contundente el conjunto probatorio del que deducir exactamente lo contrario, o sea, que también la droga incautada en el trastero de la casa de la acusada era suya.

En primer lugar porque mal se compadece mal con la lógica más elemental, que la acusada guardara en la estancia más personal de su domicilio - su dormitorio y aun debajo de su cama- un alijo de bloques de cocaína, y que no usara una estancia impersonal como es un trastero - que nadie ha manifestado usar- para guardar también dicha sustancia.

En segundo lugar, porque obra como documental el Atestado Policial instruido en la causa, cuyo contenido fue ratificado por las declaraciones testificales prestadas en juicio por los distintos Agentes que, durante meses, practicaron diligencias de avistamiento de la vivienda de la acusada y de seguimiento de ésta; atestiguando cómo a su domicilio acudía un número incesante de personas que, llamando al telefonillo- "al botón de arriba a la izquierda, distinto a los demás botones, más clarito"- esas mismas personas salían minutos después, con bolsas llenas de lo que parecía ser paquetes de similar forma y tamaño que los incautados; cuya secuencia se corrobora además con algunas de las fotografías incorporadas como prueba documental al Atestado, a los folios 7 y ss.

La misma prueba testifical corroboró cómo, también desde el garaje del inmueble, en cuyo DIRECCION001 se ubica el trastero, observaron la salida del Peugeot 508, en una de las ocasiones de seguimiento policial; compareciendo a juicio el Agente nº NUM002 que describió la secuencia observada, y el seguimiento de dicho vehículo desde su salida del garaje sin perderlo de vista; y cómo una vez detenido se incautó en su interior una importante cantidad de cocaína.

Y de la misma manera que resulta relevante la prueba testifical del trasiego de individuos en el domicilio de la acusada, en el que abundaron todos los agentes que a lo largo de los meses se apostaban en tareas de vigilancia, sospechando que allí se surtían de la sustancia que ella guardaba, es notoria la relevancia probatoria de la aprehensión material de la droga en ese vehículo que salió del garaje donde se ubica el trastero de la acusada; pues corrobora el hecho de que la mujer se servía de esa dependencia y de su plena y exclusiva disponibilidad, para guardar la droga con la que surtía a los otros individuos que acudían a su casa.

Descripción coincidente ofrecida en el plenario por los Agentes de policía que practicaron las diligencias de investigación y que nutren el Atestado de las que, con todo sentido -tal y como explicaron en el juicio- dedujeron que, el domicilio de la acusada se trataba de una "guardería"de droga y/o dinero, procedente del tráfico a gran escala; pues de hecho fueron incautadas finalmente, importantes cantidades de ambos efectos.

Con un último apunte sobre el que luego se volverá, en relación a que no se discute que la aprehensión de la droga en ese coche pudiera dar lugar a la instrucción de otras operaciones policiales diferentes de la presente, a las que se refirieron Agentes y Defensa en el plenario; de las que -según parece- se han propiciado otras imputaciones y juicios diferentes al de la presente causa, pero cuyos hechos probados, conforme se ha señalado, gozan de especial trascendencia.

SEGUNDO. -El segundo elemento del tipo penal aplicado, exige que el objeto material de la conducta acreditada, sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España,; resultando que la intervenida en autos, cocaína, está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno.

El argumento de defensa negando la concurrencia de dicho elemento, se concretó denunciando, por un lado, que lo que se analizó por el Instituto de Toxicología, no fue lo mismoque lo que se le incautó en el registro practicado a la acusada, esgrimiendo la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia; y por otro lado, impugnando el análisis mismo practicado sobre aquélla, por el propio método de análisis empleado.

Pues bien, aun cuando la acusada había afirmado que la sustancia que tenía en el canapé no era cocaína,sin aclarar de qué sustancia se trataba, se contrasta la presencia de esa droga en el Informe pericial del análisis de la que fuera intervenida en estas Diligencias -Folio 300 y ss.-. Por lo que tal objeción claramente exculpatoria, no tuvo otro sentido que el de reforzar la ruptura de la cadena de custodia que fue invocada después.

Tal argumento se planteó sobre una confusión en el alijoremitido para análisis al Instituto Toxicológico, imputando la equivocación al Agente nº NUM006, consistente en que habría incluido inadecuadamente para su análisis en el Oficio de remisión - al folio 293- la droga intervenida en el vehículo Peugeot 508 al que se ha hecho referencia anteriormente y que, según Defensa, sería ajena a estas actuaciones, pues dio lugar a otros procedimientos diferentes a la presente causa imputando exclusivamente a la acusada.

Claramente lo alegado no es una ruptura de la cadena de custodia; en cuyo análisis hay que partir de que, en principio y como recalca el T.S en doctrina jurisprudencial asentada, existe una presunción de que lo recogido y entregado al laboratorio es lo mismo,y ello porque no puede admitirse, de principio, una actuación irregularde modo que la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado.

Y esto es lo que se resulta en el presente caso, en el que la respuesta al argumento de la Defensa se deduce de lo expuesto anteriormente.

Efectivamente se contrasta por la prueba documental de autos, la existencia de otras investigaciones policiales, diferentes, pero con vínculos a los hechos de esta causa; entre ellos y precisamente, la investigación seguida a raíz de la detención del vehículo reseñado - Peugeot 508, matrícula NUM003- que salía del garaje de la acusada, pues uno de sus ocupantes resultó ser el novio de su hija.

Respondiendo a la causa que, según la Defensa, provocó la ruptura de la custodia denunciada, solo cabe oponer que no fue ninguna equivocación del Agente que declaró en juicio, incluir, para su análisis, la droga incautada en el vehículo que salió del garaje del inmueble de la acusada objeto de vigilancia. De hecho, los Agentes comparecientes coincidieron en señalar cómo al observar la salida de ese vehículo desde el garaje del domicilio de la acusada que vigilaban, "reventó"esta operación policial, y pudieron así aprehender la sustancia en la casa y en el trastero de la acusada, que luego fue analizada con el resultado que obra en autos.

Cierto que se contrasta en la documental unida al Atestado, referida a otras diligencias ajenas a ésta -al folio 248, vuelto- la hoja de custodiaque reseña la droga incautada en ese vehículo, que conforma un alijo de los paquetes con referencias "15EB- 16EB 22EB 44EB 56EB, 71EB 89EB 97EB 121EB y 143EB";que efectivamente coinciden con los que se incluyen en el Oficio remisorio al Instituto Toxicológico -folio 293- ; siendo así recepcionado por este Organismo - al folio 294- como Decomiso nº 2de los 3 que conforman el total de la sustancia que recepcionan, y que fueron analizados, constando al folio 301 el Informe pericial, obrando igualmente su valoración por la correspondiente tasación policial.

La contaminacióndel alijo remitido y analizado, a efectos de la ruptura de la cadena de custodia invocada, solo cabría del hecho de que la droga del vehículo -Decomiso nº2-no fuera la misma que se mandó analizar; lo que en absoluto se contrasta. Ni puede afirmarse que, al incluir esa sustancia, el análisis que se practicó haya contaminadoel efectuado sobre el resto de las sustancias remitidas que se corresponden con los Decomisos numerados 1 y 3, cuyo contenido se incautó en el registro de la casa y del trastero.

Ni lo habría contaminado aun en el supuesto de que se hubiera acreditado que, las del coche, no guardaban relación alguna con la acusada, argumento que -como ya se razonado- ha resultado desacreditado. No siendo relevante para este juicio el hecho de que, el tráfico ulterior de esos paquetes de droga del vehículo haya sido objeto de otro procedimiento o de otra sentencia dictada, al parecer, contra diferente/s imputado/s; cuya resolución judicial por cierto, tampoco consta como prueba documental de esta causa.

El único error que sí se constata se aprecia en el escrito de acusación del Mº Fiscal al identificar y reseñar los paquetes aprehendidos en el coche como localizados dentro del canapéde la cama de la acusada, y no en el vehículo que salía del garaje de ésta; pero resulta inane para enervar la cadena de custodia de la droga intervenida, que se mantiene incólume, y no afecta al análisis pericial de la sustancia aprehendida, que detalla concretamente el resultado de cada uno de los tres Decomisos recepcionados que conformaban el total del alijo intervenido y remitido.

Informe pericial que aparece por tanto adecuadamente realizado, debiendo estarse a su resultado, ratificado en plenario por las Técnicas que lo elaboraron.

La última crítica de la Defensa señalando, por vía de informe, la disparidad de las características con las que se describen los paquetes incautados, se valora como una disparidad ficticia, obediente a una sesgada observación de la Defensa sobre los paquetes mismos, por la que no aprecia -como sí lo hace el Tribunal- las franjas naranjasque claramente aparecen en la fotografía del folio 61, o cuando atribuye un color marróna unos envoltorios, cuando lo que es marrón es el contenido, y el envoltorio es transparente.

Y finalmente y solo por vía de informe, se denunció el método empleado por las Peritos científicas en el análisis, invocando el Anexo 4º del Protocolo a seguir cuando ha de realizarse un muestreo sobre cantidades de droga en alijos que superan la cifra de diez paquetes. Argumento que quedó como meramente defensivo, carente de eficacia impugnativa alguna y solo tendente a empañar el resultado de un análisis emitido conforme al leal saber y entender de las profesionales técnicas; a quienes la Defensa, por cierto, pese a insistir en su comparecencia en el plenario, no les planteó para su aclaración ninguna objeción respecto a la cuestión que iba a denunciar después, dejando su impugnación vacía de contenido y que decae, a efectos de enervar la eficacia de prueba de cargo de la prueba pericial practicada.

Conforme a dicha prueba ha quedado pues debidamente acreditado que la sustancia intervenida a la acusada, se trata de cocaína, causante de grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.

TERCERO.-Por último concurre igualmente en la conducta de la acusada, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráficoilícito de la sustancia ilegal que le fue incautada.

Ninguna pregunta se formuló a la acusada, por parte de su Defensa, sobre el destino de la cocaína que guardaba en su domicilio; ni del significado de las anotaciones de las libretas intervenidas; o de la procedencia del dinero que, en cifra superior a 70.000 euros, le fue incautado.

Pero la aprehensión no tiene explicación diferente a la de que, dicha acusada, sin residencia regularizada en nuestro país y a la que no le consta actividad a la que pudiera dedicarse, pues "desde hace cinco años no tiene trabajo"-según Informe pericial aportado para valoración de su drogodependencia- se viene dedicando al acopio de cocaína para distribución y venta de la sustancia, consiguiendo un lucrativo resultado merced a tal ilícita actividad, atendido el montante de los fajos de dinero que tenía en su casa.

En consecuencia, y habiéndose colmado los elementos del tipo penal aplicable procede la condena de la acusada, según la acusación formulada.

CUARTO.-No concurre en la acusada la circunstancia la circunstancia modificativa de la responsabilidad, de drogadicción que pudiera atenuar su responsabilidad.

En efecto, el artículo 21.2 Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior.Atenuación que se configura por la incidencia de la adicción que se padece en la motivación de la conducta criminal, en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. Ello impone que el beneficio de la atenuación sólo tenga aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, y que la adicción padecida condicione su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Jurisprudencia por su parte, contempla los supuestos de adicción a la droga que llega a afectar al sujeto en sus facultades psíquicas hasta el punto de verse compelida su voluntad, a la producción de los hechos delictivos. ( SSTS 31-7-98, 23-11-98, 27-9-99 y 20-1- 00 .Y también tiene reiteradamente declarado que, para poder apreciarse la drogadicción que ahora se interesa, es imprescindible que conste acreditada tal concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo;tanto en lo concerniente a la adiccióna las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de dependencia,y especialmente, su singularizada alteraciónen el momento de los hechos y la influenciaque de ello pudo derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Nada de lo cual ha quedado acreditado en autos.

Sucede que, para la exigible acreditación del consumo adictivo y de la afectación padecida por la acusada, la Defensa ha aportado un Informe pericial que no resulta hábil no ya para contextualizar su conducta delictiva, sino para corroborar, o datar el consumo abusivo que pudiera relacionarse con los hechos. Y es que dicho Informe concluye, sin suficiente base derivada de su propio contenido, la grave adicciónque padece la explorada, aunque en su exposición recoge un "consumo esporádico de alcohol";un posterior inicio de consumo de cocaína y anfetamina "los días de fiesta";o incluso cómo la explorada manifestó que "al entrar en prisión no dijo que consumía habitualmente drogas porque le daba vergüenza".Actitud que, desde luego, mal se compadece con la realidad de una grave adicciónque, sabido es, resulta difícil de disimular y aun de gestionar por quien lo padece. Como consta también que la acusada no ha realizado con anterioridad a estas actuaciones, tratamiento de deshabituación alguno antes de entrar en prisión; razón por la que la solicitud traída a los autos, de que pretende iniciarlo en el centro penitenciario, impresiona meramente instrumental para invocar ahora la atenuación de la pena que no debe apreciarse.

QUINTO. -En cuanto a la pena a imponer, el artículo 369.1. 5ª del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de seis a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la sustancia intervenida.

Atendiendo a la entidad del injusto, medido en este caso por la potencial lesividad para el bien jurídico protegido de la conducta enjuiciada, en atención a la gran cantidad de cocaína intervenida y al caudal dinerario que le fue incautado en su domicilio a la acusada, el Tribunal considera proporcionado imponerle, las penas de prisión y multa solicitadas por el Mº Fiscal; pues ambas aprehensiones apuntan a una relevante actividad de acopio y distribución de cocaína a gran escala, con conexiones relevantes a otros implicados y actividades, según datos que se coligen de lo actuado en la causa.

Y consta igualmente que la penada tiene ya otros antecedentes penales por delitos contra la seguridad vial y contra la salud pública, cuya comisión denota una trayectoria de desprecio hacia unos bienes jurídicos cuya naturaleza y protección resultan especialmente relevantes para la comunidad en la que vive de forma irregular.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, es procedente decretar el comiso definitivo de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal, esto es, su efectiva destrucción de no haberse efectuado ya, y el ingreso en la Hacienda Pública del dinero intervenido para el pago parcial de la multa impuesta.

SEXTO.-El art. 89. 2. Cp dispone que "Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".

Ya han sido reseñadas en la presente resolución, las circunstancias que ahora determinan la expulsión de la condenada del territorio nacional, donde vive de forma irregular y a la que no le consta ocupación alguna, diferente a la de la actividad delictiva por la que resulta condenada, con la que mantiene, como se deriva de lo actuado, un elevado nivel de vida.

Factores que coadyuvan a considerar pertinente, la ejecución de la pena de prisión impuesta en territorio español, para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito; y la posterior sustitución por su expulsión del territorio nacional, cuando la penada hubiera accedido a la clasificación de tercer grado que no deberá efectuarse en todo caso, según art. 36.2.2 Cp. , hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta; o haya cumplido las tres cuartas partes de su condena. Imponiéndosele asimismo expresa prohibición de entrada en España durante 10 años.

SEPTIMO.-Las costas procesales vienen impuestas por Ley a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal.

Vistos los arts. citados y demás de pertinente aplicación,