Sentencia Penal 32/2025 Audiencia Provincial Penal de Ourense nº 2, Rec. 956/2024 de 06 de febrero del 2025

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.La sentencia apelada expone la doctrina jurisprudencial sobre el delito de apropiación indebida, la versión de la acusada en el juicio y concretas estipulaciones (quinta y sexta) del contrato de arrendamiento de vivienda relacionadas con los hechos enjuiciados. Trae nuevamente a colación la versión de la acusada achacando principalmente a los arrendatarios "además del impago de una serie de recibos de agua, electricidad, y recogida de basuras (estos últimos los añade en el acto del juicio oral), la sustitución de mobiliario dañado durante la estancia de los arrendatarios (colchones), daños en la conservación de jardín y daños en el tejado (levantamiento de tejas) por haber dejado los arrendatarios medrar descontroladamente la hiedra de la fachada."

Considera que a la vista de tales estipulaciones quinta y sexta relativas a las obligaciones del arrendatario no queda meridianamente claro que tales daños se deriven del incumplimiento de obligaciones atribuibles a la parte arrendataria, debiendo haber acudido la arrendadora a la jurisdicción civil a fin de esclarecer este extremo con carácter previo a la ejecución del aval. Y si bien la acusada al declarar como investigada en fase de instrucción en vez de acogerse a su derecho a no declarar pudo ya haber manifestado que ejecutó el aval por los daños y perjuicios ocasionados por los arrendatarios, y aun cuando debería haberlos requerido fehacientemente antes de ejecutar el aval, no deja de ser una cuestión civil la que nos ocupa, descartando en consecuencia el ánimo de lucro ínsito al delito de apropiación indebida, pues existieron unos posibles daños en la propiedad respecto a los cuales ha de dilucidarse a quién corresponde su reparación.

Segundo.El recurrente aduce un primer motivo y principal que rubrica de error en la apreciación de la prueba al considerar que la sentencia está incursa en los déficits motivacionales del art. 790 de la LECRm. Así la reputa ayuna de motivación por cuanto no detalla cuáles son los gastos concretos que justificaron la ejecución del aval, sin que la acusada antes de ejecutarlo hubiese comunicado al arrendador esos gastos, desperfectos, albaranes o facturas. Cuestiona la documental aportada por la defensa, considerándola inidónea para justificar aquellos supuestos impagos, daños y perjuicios. Así los recibos de Gas Natural son de fecha 22.2.2018, anteriores al comienzo del contrato de arrendamiento de 27.2.2018. Los de basura son del año 2017, también anteriores al contrato, cuando además se giran, al igual que el de 2018 a nombre de Urbano, persona que no se sabe quién es. Los de aguas corresponden al primer y segundo trimestre de 2013. El presupuesto de la enredadera/tejas no consta abonado y es de fecha 26.11.2018 cuando aún no habían entregado las llaves. El de " DIRECCION001" de 20.10.2018, anterior a la comunicación de los arrendatarios de que dejarían la vivienda que fue el 30.10.2018, conteniendo además partidas que después se repiten en otros albaranes de diferente empresa, de manera que se intentaría cobrar dos veces por lo mismo. Lo más grave son los presupuestos nº NUM002 y NUM003 del 26.11.2018 de "Construcciones Pérez Reza, S.L.", que además de referirse a la enredadera, también incluida en el presupuesto de "El DIRECCION001, se presentan antes de la fecha del juicio por importe de 900 y 1.300 euros, para posteriormente en el plenario aportar dos presupuestos de la misma empresa por los mismos conceptos incrementándolos en 1.000 euros cada uno de ellos. Todo ello con el fin de cubrir y justificar el importe del aval ejecutado. Las tildadas "facturas" de Jardinería Moura no son tales, no hay IVA, y son de 30.11.2018 cuando dejaban los arrendatarios la vivienda y vuelven a incluir la poda de la enredadera. Por otra parte, la enredadera no crece tanto en los siete meses del contrato, cuando, según el contrato, no se prevén a cargo del arrendatario. Las fotografías que aporta la defensa carecen de fecha, sin embargo en las aportadas por el recurrente sí consta su fecha y por tanto la situación real de la vivienda. De manera que la documental aportada por la defensa carece de idoneidad para justificar la ejecución del aval.

Aduce un segundo motivo (con carácter subsidiario) de error iuris, considerando que existe el ánimo de lucro del delito de apropiación indebida, con estricto respeto al relato de hechos probados. En tal sentido reitera lo expuesto en el precedente motivo en orden a desarticular la documental de la defensa.

Tercero.Por razones de índole sistemática se impone el análisis del motivo subsidiario de infracción de precepto legal y deducido en el suplico con la misma subsidiariedad. Asimismo, esta petición subsidiaria (de revocación y condena por esta Audiencia Provincial) es la deducida con carácter exclusivo por el Ministerio Fiscal al adherirse a la apelación.

No es legalmente viable la revocación de la sentencia y la condena de la acusada que pasa por la supresión de los hechos probados de la sentencia de apelación y la construcción de unos nuevos subsumibles en el delito objeto de acusación. La condena por el órgano de apelación modificando la valoración probatoria del juez de instancia que absuelve al acusado resulta inviable, dado que desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre que acoge la doctrina del TEDH se viene sentando que tal condena es contraria al derecho al proceso justo y equitativo consagrado en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dado que el órgano de apelación carece de la inmediación característica del juicio oral presidido por el juez de instancia. La Ley 41/2015, de 5 de octubre, modifica los arts. 790 y 792 de la LECRm proscribiendo la condena por el órgano de apelación del absuelto en la instancia, permitiendo únicamente declarar la nulidad de la sentencia de instancia por los graves defectos que concreta, y que van mucho más allá del clásico error en la apreciación de la prueba.

Los hechos declarados probados en la sentencia apelada en contra de lo que sostiene el apelante no autorizan a condenar a la acusada, dado que en ellos claramente se hace constar: "sin que haya quedado acreditado que Nuria se los haya apropiado sin causa justificativa alguna ni tampoco a quién correspondía abonar los desperfectos en virtud del contrato".

Es más, la condena postulada subsidiariamente pasaría por sentar este órgano de apelación el elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de lucro, reevaluando la documental aportada por la defensa, que a su vez ha de ser puesta en relación con la declaración de la acusada en el juicio al ser interrogada sobre aquella. Y en este sentido el consolidado cuerpo jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo veta al tribunal ad quemla apreciación de los elementos subjetivos del delito respecto del acusado absuelto en primera instancia, incluso cuando se basa exclusivamente en prueba documental y/o pericial.

Cuando la revisión en casación afecta a un elemento subjetivo del injusto partiendo de una distinta valoración de la prueba documental, es necesario oír nuevamente al acusado como señala el TEDH en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España) ,en la cual se examina el supuesto de una condena ex novo en casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. El TEDH se pronuncia en estos términos "es del parecer de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía un voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos". En igual sentido y con los mismos argumentos jurídicos se han pronunciado otras dos sentencias posteriores del TEDH: sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España.

El TEDH en el asunto Serrano Contreras c. España (sentencia de 20.3.2012) considera igualmente conculcado el art. 6 del CEDH. La Audiencia Provincial de Córdoba absolvió al Sr. Ismael de los delitos de estafa y falsedad documental. El Tribunal Supremo consideró a la luz de las pruebas documentales presentadas durante el proceso ante la Audiencia, que las etiquetas eran efectivamente engañosas puesto que hacían creer a los agricultores concernidos que utilizaban semillas certificadas cuando no lo eran. Por otro lado, consideró que, en la medida en que dichas etiquetas contenían una información inexacta sobre las semillas comercializadas, el delito de falsedad en documentos estaba probado. El TS condenó al Sr. Ismael por delitos de estafa y falsedad documental. El TEDH señala que el TS fundamenta su condena en documental que no había sido examinada durante la vista pública ante la Audiencia Provincial, refiriéndose a los informes realizados en el marco de comisiones rogatorias ordenadas por el Juez instructor encargado del asunto. A esto habría que añadir el hecho de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva interpretación jurídica del comportamiento del imputado, se pronunció sobre las circunstancias subjetivas que le concernían, a saber su conocimiento de la ilegalidad de las operaciones mercantiles y de la no conformidad de las etiquetas con la realidad de las semillas que debían certificar (apartado 16 supra). Este elemento subjetivo fue decisivo en el establecimiento de la culpabilidad de imputado. En efecto, tanto el delito de estafa como el de falsedad en documentos exigen que el imputado haya actuado de manera intencionada. Tras la celebración de una vista pública durante la cual el demandante fue escuchado, la Audiencia Provincial consideró que no se cumplió esta exigencia subjetiva en cuanto a los delitos en causa. El Tribunal Supremo concluyó con la exigencia de dicha intencionalidad del demandante, sin haber procedido a la valoración directa del testimonio del demandante y en contradicción con las conclusiones del Tribunal de instancia, que tuvo la oportunidad de escuchar al imputado y a otros testigos.

La STC 142/2011 de 26 de septiembre en un supuesto en el que el Juzgado de lo Penal absuelve por delito contra la Hacienda Pública y la Audiencia Provincial condena, basándose la condena de apelación en prueba pericial y documental, estima conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que pronunció el fallo condenatorio. El TC señala que debieron ser citados para ser oídos quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El TS ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y los ha trasladado al recurso de casación, como se refleja en SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, 1106/2011, de 20 de octubre y 1215/2011, de 15 de noviembre, considerando que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos , dado que ello exigiría la previa comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que debería establecerse un trámite específico para ello.

Línea continuada en la la STS de 23.3.2012, nº 209/2012, recurso 488/2011, delitos de estafa y alzamiento de bienes, que desestima el recurso de casación, ya que el Tribunal de instancia valoró un conjunto probatorio más amplio que la sola prueba documental, incluida las manifestaciones del acusado, y que el Tribunal Supremo no puede contemplar en directo por la propia naturaleza del recurso de casación, y en consecuencia ni puede ni debe modificar el criterio valorativo del Tribunal de instancia.

La STS de 6.2.2013 tras recordar la doctrina más reciente del TEDH, asunto Lacadena Oro, sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España, comenta la doctrina del TC al respecto. Señala que el TC ha dictado ya varias sentencias en las que considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse apreciado por los tribunales ordinarios elementos subjetivos del delito sin prueba suficiente para ello; y también ha dictado otras en las que, aunque no estime el amparo, sí examina la cuestión de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito desde el prisma de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sobre toda esta materia: SSTC 68/1998, de 30 de marzo ; 171/2000, de 26 de junio ; 137/2002, de 3 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 36/2008, de 25 de febrero ; 267/2005, de 24 de octubre ; 137/2007, de 4 de junio ;y 142/2011, de 26 de septiembre .

Cuarto.El apelante adecúa formalmente su recurso a las exigencias del art. 792.2 tanto al solicitar en el suplico la nulidad como al exponer en el cuerpo de su recurso lo que tilda de graves defectos motivacionales.

Así señala el art. 792.2 de la LECRm:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Y por su parte el párrafo tercero del art. 790.2 nos dice: "Cuando la acusación alegue error en la valoración dela prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Tal anulación únicamente puede venir determinada por los graves defectos motivacionales tasados por el legislador en el transcrito art. 790.2 párrafo tercero y que van más allá del clásico error en la apreciación de la prueba. Anulación que a su vez ha de venir determinada por los propios razonamientos de la sentencia apelada, y no por hipótesis alternativas de razonabilidad. De manera que, si la sentencia ofrece unos argumentos factibles de razonabilidad analizando los medios de prueba practicados en el juicio, no cabe la anulación. En este sentido la STS nº 701/2017, de 25 de octubre nos dice que "cuando de sentencias absolutorias se trata, ese control de la valoración, si no se da aquel componente de arbitrariedad, no puede amparar el reclamo de que se apadrinen conclusiones de valoración como fundamento de una condena pretendida pero no recaída, pretensión que se asemeja más a la denuncia de vulneración de una inaceptable presunción de inocencia invertida. Y es que no existe el derecho a la condena, como sí existe el derecho de libertad que implica la absolución, cuando el resultado probatorio lleva al espacio de la duda, incluso siendo razonable la conclusión pretendida por la parte que insta la condena."

Por su parte el Pleno del Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia nº 72/2024 de 7 de mayo (con un voto particular)otorga el amparo en un supuesto en el que el Juzgado de lo Penal había absuelto al acusado de un delito contra el medio ambiente, y la Audiencia Provincial había anulado la sentencia, considerando el TC que la Audiencia Provincial se había excedido en la reevaluación del cuadro probatorio sugiriendo hipótesis alternativas cuando el examen ha de quedar ceñido a la sentencia misma. Así nos dice literalmente: "En conclusión, para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado."

Quinto.Sentadas las premisas legales y jurisprudenciales del fundamento precedente ha de concluirse que la sentencia no está incursa en ninguno de los graves defectos motivacionales contemplados en el art. del art. 790.2, párrafo 3 de la LECRm, absolviendo a la acusada ante las dudas generadas por la determinación de a cuál parte contratante corresponde hacer frente a las reparaciones, cuestión ciertamente de índole exclusivamente civil. Así en la sentencia se plasman las estipulaciones de contrato relativas a las obligaciones del arrendatario y se hace eco para absolver a la acusada de la ausencia de prueba concluyente para considerar que los daños se deriven del incumplimiento de las obligaciones de la parte arrendataria, considerando que existieron unos posibles daños en la propiedad respecto a los cuales ha de dilucidarse a quien corresponde su reparación.

Visto el CD de grabación del juicio que no supliendo la inmediación permite en cambio oír fielmente lo que los intervinientes declaran, ha de decirse que esta valoración probatoria se ajusta a la practicada en el juicio. Así si bien asiste la razón a la apelante respecto a la inopinada duplicidad de presupuestos de la mercantil "Construcciones Reza", lo cierto es que el tejado fue reparado, como reconoció incluso el testigo/acusación particular D. Antonio el cual declaró además que la acusada le reclamó la reparación del tejado entendiendo el testigo que le correspondía a ella. Por su parte la acusada sostiene que la reparación del tejado vino motivada porque la enredadera de la casa había invadido el tejado, y en uno de los mensajes de whatsApp de 19.11.2018 les comenta a los arrendatarios que "esta mañana han ido a arreglar el tejado y les he dicho que dejen la enredadera por debajo del alerón, que era por dónde estaba cuando alquilasteis la casa." Presupuestos iniciales cuya suma asciende a 2.200 euros. En otro mensaje de octubre de 2018, tras haberle comunicado los arrendatarios que van a dejar la vivienda a finales de noviembre de 2018, la acusada les pregunta cuando van a ingresarle el importe del agua y de las basuras. En el listado de recibos que aporta la defensa aparece el de agua del tercer trimestre de 2018, esto es vigente la relación arrendaticia, por importe de 442,41 euros abonado por la acusada. También otro de basura por del año 2018 por importe de 67,40 euros incluido el recargo por intereses de demora. Se aportan otros recibos que no concuerdan con la vigencia del contrato, si bien la acusada sostuvo en el juicio que hubo un contrato anterior suscrito en el año 2013 con otro arrendatario y que Antonio vivía ya en la casa, y después se concertó el del año 2018 con Antonio, el cual nunca le pagó el gas, sin que ni la acusación ni la defensa hubiesen interrogado a los testigos de cargo sobre tal extremo. En cuanto a las reparaciones efectuadas en el jardín, la acusada sostiene que como no podía hacer frente al presupuesto de más de 6.000 euros de " DIRECCION001" se limitó a hacer las más necesarias siendo estas las afrontadas por "Jardinería Moura" por importe de 800 euros, añadiendo que en el contrato se contemplaba que el mantenimiento del jardín incumbía a los arrendatarios. Y así siguen otros conceptos que ilustran sobre la conclusión de la juez de instancia sobre la naturaleza exclusivamente civil de los hechos enjuiciados. Ha de recordarse además que cuando en el marco de una relación jurídica duradera surgen disputas sobre una compensación de créditos que no pueden ser dilucidadas se impone la absolución por el delito de apropiación de indebida. En este sentido la STS nº 236/2023 de 30 de marzo nos dice: " Así, hemos mantenido que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en las que se identifique una situación en la que cada una de las partes es titular de obligaciones y derechos recíprocos, no es posible, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, despejar si lo que se afirma objeto de apropiación responde o no a un legítimo derecho o, al menos, a una razonable probabilidad de que sea reconocido.

La imposibilidad de fijar una cuantía líquida y exigible constituye, por tanto, un obstáculo insuperable de tipicidad pues se diluyen los contornos del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. Si no se puede determinar qué cantidad perteneciente a una de las partes ha sido objeto de distracción por parte de la otra, no es posible afirmar que haya existido un ánimo apropiatorio de lo ajeno -elemento subjetivo del tipo-, pues se desconoce en qué medida lo es."

Sexto.Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm.

VISTOSlos artículos de pertinente y general aplicación.