Última revisión
13/11/2024
Sentencia Penal 36/2024 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 521/2023 de 07 de febrero del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Febrero de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 2
Ponente: MARIA AURORA RUIZ FERREIRO
Nº de sentencia: 36/2024
Núm. Cendoj: 31201370022024100134
Núm. Ecli: ES:APNA:2024:1130
Núm. Roj: SAP NA 1130:2024
Encabezamiento
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrados
Dª. AURORA RUIZ FERREIRO (Ponente)
Dª. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO
En Pamplona/Iruña, a 07 de febrero del 2024.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Dña. AURORA RUIZ FERREIRO.
Antecedentes
Hechos
Se dan por reproducidos los hechos de la sentencia recurrida siendo estos del siguiente tenor literal:
"La Brigada Central de Ciberdelincuencia, Grupo III contra la Explotación Sexual de Menores en Internet del Cuerpo Nacional de Policía inició una investigación relacionada con el uso de la red Peer to Peer (P2P) eDonkey, a la que se accede entre otros programas cliente a través de eMule, para la transmisión entre particulares de material de pornografía infantil.
La investigación se llevó a cabo por medio de la utilización de dos programas para identificar a los
En dicha investigación de la Brigada Central de
El contrato estaba vinculado a su domicilio, en la DIRECCION000 de Pamplona, desde el que realizó las descargas de 36 archivos de pornografía infantil claramente identificable entre los días 27 y 29 de septiembre de 2019.
Solicitada por el Cuerpo Nacional de Policía la entrada y registro en el domicilio de Frank, la misma fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona mediante auto de 27 de febrero de 2020, realizándose el 5 de marzo de 2020.
En el momento de realizarse la entrada y registro, Frank tenía el ordenador encendido: solicitadas al mismo sus claves, y facilitadas a los intervinientes, pudo determinarse in situ por el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001, en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia encargada de la práctica de la diligencia, que en ese momento estaba realizando una descarga de 47 archivos con un criterio de búsqueda PTHC ("pre-teen hardcore"), correspondientes con pornografía infantil, archivos que al tiempo de descargarse compartía con terceros y que se encontraban en la carpeta incoming .
Como consecuencia de ello, se acordó la incautación de los siguientes dispositivos tecnológicos:
- Evidencia 1: Teléfono móvil SAMSUNG con IMEI NUM002 y NUM003.
- Evidencia 2: Disco duro WESTERN DIGITAL de 500 Gb, número de serie NUM004.
- Evidencia 3: Disco duro TOSHIBA, número de serie NUM005.
- Evidencia 4: Disco duro TOSHIBA, número de serie NUM006.
- Evidencia 5: Disco duro TOSHIBA, número de serie NUM007.
-Evidencia 6: USB VERBATIM de 8 Gb, número de serie NUM008.
En un examen técnico realizado por el Cuerpo Nacional de Policía se localizaron en la Evidencia 6, 67 archivos de pornografía infantil.
Igualmente, en un examen técnico pericial realizada por el Grupo de Informática Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Navarra, tras realizar el copiado forense de los Soportes Informáticos pendientes de examen, se localizaron los siguientes archivos de pornografía infantil:
- Vestigio 20-30555-6, relativo a la Evidencia 2: Doce mil cientos nueve (12.109) ficheros de pornografía infantil, localizados en las siguientes carpetas:
+ Path unknown.
+ Partición 3\Users\CARLOSMONEO\Downloads\eMule\Incoming.
+Partición3\Users\CARLOSMONEO\App Data\Local\Microsoft\Windows\Explorer.
+ Partición 3\Users\ Frank\App
Data\Roaming\vlc\art\.
- Vestigio 20-30555-7 relativo a la Evidencia 3: Ciento noventa y nueve (199) ficheros de pornografía infantil, localizados en las siguientes rutas:
+ Partición 1\Path unknown
+ Partición 1\T.
+ Partición 1\$RECYCLE.BIN.
- Vestigio 20-30555-8, relativo a la Evidencia 4: Setenta y cuatro mil setecientos ochenta y cinco (74.785) ficheros de pornografía infantil, localizados en las siguientes rutas:
+ Partición 1\Path unknown.
+ Partición 1\$RECYCLE.BIN.
+Partición 1\LS.
+ Partición 1\ SIN VER.
- Vestigio 20-30555-9, relativo a la Evidencia 5: Ciento cincuenta (150) ficheros de pornografía infantil, localizados en las siguientes rutas:
+ Partición 1\Path unknown\Carved files.
o Partición 1\T.
El programa de descarga P2P Emule, utilizado por Frank, es un programa de intercambio de archivos P2P (peer to peer) entre usuarios, y lo utilizaba siendo consciente de que se trata de un programa en que los usuarios descargan en el propio ordenador archivos procedentes de los ordenadores de otros usuarios del programa, también conectados a través de servidores Emule, servidor éste que simplemente hace funciones de enlace e información. Esta operativa conlleva, de lo que era perfecto conocedor de ello Frank, que como mínimo los archivos que descarga en el propio ordenador pueden ser a su vez descargados por otros usuarios."
Fundamentos
Asi mismo alega error en la valoración de la prueba con relación a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas porque fue detenido en el 6 de marzo del 2020 y se celebró el juicio el 15 de junio de 2023 y se refiere a algunas de las circunstancias a las que no el al solicitar la aplicación sino la juzgadora al apreciarla como simple Siendo sin mas argumento su opinión y valoración que estas dilaciones indebidas no pueden calificarse como leves
En tercer lugar alego como motivo de recurso error en la valoración de la prueba la aplicación de la agravante de reincidencia manteniendo que la sentencia recoge la agravante de reincidencia. la refiere a dos sentencias previas una de 18 de julio de 2013 del juzgado de lo penal nº3 de Pamplona y otra de la A.P. de Navarra de 6 de febrero de 2018 Argumenta la parte que la primera no puede ser tenida en cuenta a efectos de reincidencia ya que por el tiempo trascurrido entre esta sentencia y la de la A.P de Navarra habían transcurrido el plazo de tiempo superior al establecido en el art 136 del C.P. para determinar la cancelación de antecedentes penales y en apoyo de su tesis aporto en la causa la sentencia de la propia A.P de Navarra del 2018 en donde ya se dice que dichos antecedentes penales eran cancelables por lo que no aplicaron la agravante de reincidencia . Y que si bien esa circunstancia no evita que se pueda apreciar la agravante de reincidencia si que influyo en la determinación de la pena en donde la juzgadora resalta como uno de los motivos para imponer la pena que impone la existencia de reincidencia no por una condena sino por dos condenas por dicho delito de tenencia y distribución de pornografía infantil.
Para concluir sobre este motivo de recurso debemos, como punto de partida, acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa. En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 d de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras).
En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas. Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación.
Lo que ha de examinar el tribunal de apelación es en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.
encontrándose en ese momento en la carpeta "incoming", que como he indicado se comparte en el sistema P2P, archivos que la letrada identifica como "47 archivos sobre todo de vídeo con posible pornografía infantil", que efectivamente se analizan posteriormente por Policía Científica y resultan contener pornografía con menores.( forman parte del Vestigio 20- 30555-6, Evidencia 2 intervenida en el domicilio del acusado) Igualmente, en el acta se recoge que el ordenador tenía en ese momento como criterio de búsqueda "Pthc", que se corresponde con "preadolescentes duro", material que buscaba, que estaba descargando y que al mismo tiempo compartía.
Esto se refuerza porque la policía incautó en la entrada y registro varios discos duros, en los que se almacenaba pornografía, parte de ella pornografía infantil, en un elevadísimo número de archivos, aunque parte de ellos se hubieran eliminado. Archivos cuyo origen es compatible precisamente con las descargas previas por medio del sistema peer to peer detectadas los meses anteriores en la investigación policial, y que estaban en varios casos conveniente ordenados sin que el acusado haya expuesto que llegaran a su poder por otro medio.
Pero el dato primordial para evidenciar que concurre en este caso el elemento subjetivo del tipo de distribución de pornografía infantil, que el acusado actuaba con dolo lo refleja la sentencia recurrida cuando pone de manifiesto que "Y, en tercer lugar, especialmente relevante para el supuesto que nos ocupa es el contenido de la sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Navarra de 6 de febrero de 2018, aportada por la defensa al inicio de la vista. En ella se condenó al ahora acusado como autor de un delito de acceso a pornografía infantil, incluyéndose en los hechos probados que en ese momento (2016/2017) el ahora acusado "tenía instalado en su ordenador personal el software eMule, conociendo que se trata de un programa para el intercambio de archivos entre los usuarios de la red". En ese procedimiento el ahora acusado también alegó no conocer que estaba compartiendo los archivos, lo que ya entonces se consideró una declaración meramente exculpatoria, visto que ya había sido condenado con anterioridad por hechos similares, indicándose en el fundamento de derecho primero de la resolución que ya en ese momento "era consciente el acusado de que los archivos que descarga en su ordenador pueden ser compartidos y descargados por otros usuarios, ya que la esencia del software consiste precisamente en que los usuarios del programa comparten los archivos entre sí". Poco más cabe añadir, salvo concluir que es evidente que se acredita que el ahora acusado conocía perfectamente el funcionamiento del sistema y sabía perfectamente lo que estaba haciendo, y deliberadamente lo llevaba a cabo ."
Asi pues ningún error en la valoración de la prueba y en la concurrencia de pruebas suficientes y eficaces para destruir la presunción de inocencia del acusado se ha dado en este caso Como tampoco una infracción en la aplicación del art 189.1 del C.P. dado que se acreditaron todos los elementos del tipo como se ha expuesto.
Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constatamos ningún error en la valoración de la prueba practicada en el plenario con inmediación de la Juzgadora.
La motivación de la valoración de la prueba es tan precisa, cuidada y realizada con rigor por la Juzgadora, que conduce, necesariamente a la declaración de los hechos probados de la sentencia
Es por ello que, la sala entiende que, no solo existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia (24 CE) ; sino que la misma ha sido racionalmente valorada por el Juez a quo, pues la inferencia racional realizada por la juzgadora no puede tacharse en modo alguno como arbitraria o extravagante, sino, acorde a las normas de la lógica y máximas de la experiencia.
La sala comparte plenamente los criterios y valoraciones expuestos por la juzgadora por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.
El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable.
En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.
Señala el TS en su sentencia de 04.07.2022, ponente Ana Maria Ferrer García que "Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan. Más recientemente SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020). Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras). La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa".
Pues bien como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida:
Y no especificó las paralizaciones a las que se refería haciendo una relación en el recurso que únicamente plasma los datos que la juzgadora aprecio para la aplicación de la atenuante simple mencionando solo alguno de los hito como la pandemia, el secreto de las actuaciones durante 8 meses, que hubo actuaciones de otros investigados y que un informe de la policía que se requirió tardo en emitirse seis meses, sin mayor argumentación. Sin embargo la juzgadora si analizo tanto los periodos de instrucción como de enjuiciamiento y puso de manifiesto analizados los trámites seguidos por el Juzgado de instrucción 4, debe considerarse en primer lugar que la causa inicialmente devino compleja, habiéndose acordado diligencias de investigación tecnológica, declarándose secreta por auto de fecha 26 de febrero de 2020. A partir de ese momento, y pese a la afectación evidente que la pandemia por COVID ha tenido en todos los procedimientos, lo cierto es que no se observan periodos de inactividad, sin perjuicio de que la tramitación se viera algo más ralentizada por la situación. El secreto se levantó en noviembre de 2020, dirigiéndose la causa contra tres acusados, dictándose el 26 de mayo de 2021 auto de procedimiento abreviado que fue recurrido en apelación, que fue estimada por la Audiencia, dejando sin efecto la inclusión en el mismo de uno de los acusados. Hay una paralización, entre el 24 de septiembre de 2021 y el 11 de enero de 2022, en la que se recuerda a Policía Nacional la necesidad de remitir un informe de análisis de información, que finalmente se aporta el 11 de marzo 2022, remitiéndose la causa para reparto a penal el 26 de mayo de 2022.
La causa tuvo entrada en este Juzgado de lo penal el 3 de junio de 2022; desde esa fecha, y hasta el día de juicio, celebrado el 15 de junio de 2023, las vicisitudes han sido varias. Dictado auto de admisión de pruebas el 28 de julio de 2022, se señaló el juicio para el 20 de septiembre de 2022.
La primera citación a Frank fue negativa, sin perjuicio de lo cual mediante providencia de 31 de agosto de 2022 se acordó la suspensión de la vista, atendiendo a que la defensa del otro acusado alegó y acreditó que su representado estaba en tratamiento de hemodiálisis ese día.
Suspendida la vista, no se practicó nuevo señalamiento hasta seis meses después, mediante DIOR de 24 de marzo de 2023, realizándose nuevo señalamiento para el 25 de abril de 2023. Nuevamente se llevó a cabo una suspensión el día 29 de marzo de 2023, a la vista de las circunstancias médicas del co acusado, realizándose nuevo señalamiento para el día 17 de mayo de 2023. En ese día, hubo una conformidad parcial, dada la independencia de hechos atribuidos para cada acusado, acordándose en ese momento la celebración del juicio oral respecto a Frank para el día 15 de junio de 2023, en el que finalmente se celebró el juicio.
Se han producido, por lo tanto, dilaciones indebidas en el procedimiento, pero atendiendo a las características de la causa, a las investigaciones realizadas, al número de investigados, a la exclusión de uno de ellos, y la posterior conformidad de otro, considerando la incidencia de la pandemia COVID y de la salud del coacusado, procede entender que se trata de una atenuante simple. Como viene manteniendo la Jurisprudencia del TS, asi STS de 10 -6-2021 dice: "...Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012
En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009
Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio
Periodos de duración de la causa o de las paralizaciones que claramente no se dan en esta causa por lo que la Sala comparte la consideración en este caso de la atenuante como simple por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D, MIGUEL LEACHE RESANO en representación de D. Frank, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 5 de Julio del 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado Nº 182/2022 declarando las costas de oficio.
Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
