Sentencia Penal 19/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 1210/2024 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el condenado cuyos motivos se exponen a continuación.

En primer lugar, por error en la valoración de la prueba. Alude el recurrente al hecho de que no está conforme con los argumentos vertidos en la Sentencia que ahora se recurre, habida cuenta de que el testimonio de la madre, Doña Luisa, no es suficiente prueba de cargo, la cual no reúne los requisitos necesarios para dotarla de plena credibilidad, pues su único objetivo ha sido impedir la relación del menor con su padre, objetivo que ha conseguido pues pese a que por el MF se interesaba que la tramitación se hiciera con la mayor urgencia posible, en su escrito de fecha 4 de abril de 2019( folio 45) y que se facilitara el contacto paterno, lo cierto es que todas las partes implicadas han favorecido y ayudado a que esa relación se resintiera, teniendo que estar 4 años viéndose en un Punto de Encuentro un día a la semana, impidiéndose el contacto telefónico con el padre, ya que la madre así lo ha impedido todo este tiempo, situación que ha llevado al acusado a un desgaste físico y mental, al que todos han condenado y etiquetado sin haberse celebrado el juicio, poniéndole trabas y más trabas para poder estar con sus dos hijos menores, cuestionándosele todo el tiempo pese a insistir en su inocencia, pues no puede confesarse culpable por unos hechos que no ha cometido, castigándosele excesivamente por un hecho que no merece la consideración de reproche penal alguno. Continúa el recurrente argumentando que debe tenerse en cuenta, según ha quedado plenamente acreditado en el presente procedimiento, la existencia de un evidente animo espurio de la madre del menor con el investigado, lo cual se puede constatar desde el minuto uno de su denuncia, así como las sucesivas denuncias interpuestas por ella, ante el mínimo contacto del padre con el menor, denuncias que se han archivado, pues su único afán ha sido y sigue siendo, impedir la relación del menor con su padre, pese a conocer que el menor es feliz cuando tiene esas visitas paternas , expresando siempre su deseo de ver a su padre más días fuera del punto de encuentro.

Agrega el apelante que en sede judicial Remigio relató sin ningún género de dudas, que le gustaban las visitas con su padre, que era feliz cuando esas visitas se producían, y que ahora está enfadado con su padre por haber cancelado las visitas en el Punto de Encuentro, manifestando que "su padre canceló las visitas porque quiere fastidiar a su madre pero que lo está fastidiando a el"(minuto 18). En ningún momento manifiesta que no quiera ver a su padre por los hechos denunciados y su relato de los hechos debe ser acogido con pinzas, dado la patología que presenta, al haber sido diagnosticado de DIRECCION005( DIRECCION006), así como DIRECCION007. Que también ha manifestado en las actuaciones que su abuelo le pega y nadie lo cuestiona o abrió investigación al respecto, pues son manifestaciones de un niño que no tiene suficiente madurez para entender que es una corrección y que son malos tratos, pues aunque diga la expresión "pegar" seguramente se refiere al deber de corrección que todo padre/abuelo, ejerce sobre un hijo que desobedece normas o contradice por sistema, dado su comportamiento especial a causa de su diagnóstico, no queriendo nunca ir a la ducha, lo cual siempre era una pelea con su padre, pues era el que se encargaba de esa tarea diaria ya que su madre no estaba en casa por horarios de trabajo. Añade que es notorio el hecho de que durante la exploración realizada en el lML, cuando le preguntan con que única persona se iría a una isla desierta, su respuesta inmediata sin pensar fuese " con mi padre" por lo que esta diciendo a gritos que quiere a su padre y desea verlo y relacionarse con él, como cualquier otro niño, habiendo su madre denunciado estos hechos con la única finalidad de sacar al padre de su vivienda, y así poder comenzar nueva relación de pareja con el compañero de trabajo de Don Patricio, asegurándose de que el investigado no pueda relacionarse con los menores, objetivo que ha visto cumplido en estos casi 6 años de tramitación, pues los hechos se denuncian el 29 de marzo de 2019 y las visitas están suspendidas desde junio de 2023. La infracción que da lugar a los supuestos hechos, da comienzo por un reproche que realizó el denunciante al menor mientras lo intentaba meter en la ducha, lo cual ha relatado era habitual en él, por lo que no podemos dar por acreditado que ese manotazo y esa marca en el brazo se produjeran tal y como su madre ha relatado, pues si bien afirma que eso sucedió el lunes 25 de marzo a las 17.45 horas, en su denuncia dice que su horario de trabajo es de 9 a 18 horas, por lo que difícilmente podemos dar por probado que ese día y a esa hora estuviera en casa, y menos aun que esos hechos sucedieran ese día y que ella escuchara desde la planta baja ese supuesto manotazo, si bien tanto en sede policial como judicial ha manifestado que nunca presenció agresión física de Patricio a Remigio( minuto 45).

En este sentido, el testimonio del denunciante es inverosímil por varias circunstancias: No explica el por qué denuncia unos hechos del día 18 de marzo entre 17.45 y las 18 horas, y luego en sala sitúa ese hecho el lunes 25 de marzo entre 17.45 y 18 horas, que casualmente ese día llego antes del trabajo si bien su horario era hasta las 18 horas y siempre se encargaba el padre de duchar a Remigio. Hay evidentes contradicciones en el relato de la denunciante, un evidente intento de dejar al padre como una persona de mal carácter, pero reconoce que nunca había presenciado agresiones delante de ella ni había visto lesiones en el menor, sin embargo, afirma que todos los problemas se solucionarían retirando la patria potestad al padre. En conclusión, el relato de doña Luisa tiene variaciones entre lo declarado en fase de instrucción y en fase de juicio oral, que crean confusión en cuanto a la fecha y hora de cada hecho denunciado. En la denuncia data el suceso el día 18 de marzo de 2019, si bien luego la sitúa el día 25 de marzo de 2019, si bien la denuncia se presenta el 29 de marzo, no es difícil concretar si el hecho fue este lunes o el lunes pasado, quizás el error es debido a que no existió ese hecho denunciado nunca. La declaración de la madre hace patente la animadversión que tiene sobre el investigado, llegando a decir que Patricio no debe ver a su hijo( minuto 37). A mayor abundamiento recuerda que le presentó nueva denuncia a los pocos días por acercarse a la valla a ver Remigio( minuto 34) que fue archivada y de nuevo tras el dictado de esta sentencia sin ser firme, ha presentado nueva denuncia por quebrantamiento de esta sentencia el pasado 11 de noviembre de 2024, cuando ha sido el menor quien se ha dirigido a saludar a su padre, denuncia que ha sido archivada por no ser firme la sentencia , que hace que no pueda descartarse el ánimo espurio en madre. Lo anterior implica, que el mero testimonio de la denunciante no tenga fuerza condenatoria por sí solo, con lo cual, su testimonio no puede ser considerado prueba de cargo suficiente, por no reunir los criterios que exige el Tribunal Supremo para considerarlo prueba de cargo suficiente y poder quedar enervada la presunción de inocencia que ampara a mi defendido. La resolución impugnada no expone, de manera detallada y pormenorizada, los elementos probatorios que permiten fundar su convicción sobre la realidad de los hechos y la autoría de aquélla. El juzgador tampoco apreció en el testimonio de la denunciante móviles espurio, que si vio el propio MF en sede judicial y que expuso en su informe oral contundentemente. No contó con datos y elementos objetivos periféricos, que corroboraron la declaración de la denunciante, consistente en el parte médico de urgencias , pues el informe forense solo refiere un hematoma del que ha sido absuelto , no existiendo informe médico alguno del manotazo que lo acredite. Subsidiariamente, dando por bueno que el día de los hechos se hubiera producido ese manotazo en el episodio del baño, hay que partir y así quedó probado fundamentalmente por la declaración de su madre y corroborada después por las testificales de los profesores que "desde pequeño Remigio era un niño difícil en casa, desde que tenía tres años notó que no era como los demás niños" (minuto 25) " en el colegio me decían que no me preocupara que era un culo inquieto, todo ha sido una lucha con Remigio antes de la medicación, ir a la ducha era siempre una pelea, nunca quería ir a la ducha". Es indudable que un tirón de orejas o un bofetón a un hijo, o un manotazo como en el caso de autos, siempre que sea ejercido de forma razonable y moderada, es inherente al ejercicio de las funciones propias de la patria potestad, y que los límites de la misma vienen dados por el respeto a la integridad física y psicológica del menor.

Añade el recurrente que la irrelevancia penal de la acción condenada se justifica por tres vías: 1.-La insignificancia de la misma, al ser tan irrelevante que no requiere de una intervención del orden penal, y por ello no hay denuncias previas anteriores de la madre pues la denuncia se presenta para romper la relación de pareja y alejar al progenitor de los menores. 2.-La causa de justificación, regulada en el artículo 20.7 del Código Penal, "el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo". 3.--La adecuación social, es decir, se trata de una conducta que en determinadas circunstancias parecería la más correcta para la gran mayoría o la totalidad de los ciudadanos. Resumiendo, lo que vienen a decir las diferentes sentencias dictadas en los últimos años es que una simple bofetada, aislada, sin intención de lesionar o menoscabar la integridad física del menor (levedad de la agresión y ausencia de lesión), y propinada con la intención de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del hijo menor no merece reproche penal alguno. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, nº176/2017 de 22 de junio, que trata el supuesto de un padre que propina una bofetada a su hijo menor de edad y le causa una hiperemia en la mejilla derecha (enrojecimiento de la mejilla). La bofetada propinada por el padre, fue consecuencia del comportamiento previo del hijo y como reacción al infringir las obligaciones de respeto y obediencia que tiene el menor sobre los progenitores. En este caso, la Audiencia Provincial de Castellón determinó que había sido un hecho aislado en el tiempo, sin tener la intención de menoscabar la integridad física del menor, derivado de un compartimiento negativo del hijo y en un contexto social adecuado, sentenciando la absolución del acusado al considerarse razonable y moderado el comportamiento del mismo. Esta interpretación es la que debe acogerse en el caso de que se de por probada la existencia del manotazo denunciado, pues de haberse producido así los hechos, no existió intención de menoscabar la integridad física del menor , ya que su madre tanto en sede policial como en judicial ha reconocido que jamás vio a Patricio agredir a Remigio, por lo que si los hechos sucedieron estaríamos ante un derecho de corrección para conseguir que se metiera en la ducha ante la negativa del menor. No obstante, y pese a no estar regulado legalmente, se entiende que un bofetón, un cachete, tirón de orejas o similar no es delito siempre que se cumplan una serie de requisitos: no debe existir intención de menoscabar la integridad física del menor, tiene que ser una corrección de escasa levedad, debe ser razonable y moderada, adecuada socialmente, aislada en el tiempo y que tenga como finalidad corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo. Dichos requisitos se cumplen en el caso que nos atañe, pues de existir ese manotazo, que ha sido negado por el acusado, no existió intención de menoscabar la integridad física del menor. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos exige dictar sentencia absolutoria a favor del acusado, puesto que no ha quedado acreditado con la seguridad y certeza exigidas en el derecho penal que agrediera a su hijo menor de edad. Es por ello que el único motivo de la denuncia presentada es porque la madre del menor ya había iniciado una nueva relación con un compañero de trabajo de Patricio por aquel entonces y su propósito no era otro que alejar al padre de sus hijos, denunciando en un primer momento una infracción penal ocurrida el 18 de marzo de 2019 entre las 17.45 y 18.00 horas, si bien ese mismo dia por la tarde a las 15.09 horas, vuelve a ampliar la denuncia de la mañana, aportando parte de lesiones del menor por un hematoma de un 1 cm de diámetro, circular, de coloración amarillo verdose en hombro izquierdo, que sabía se produjo en el combate de taekwondo, y también denunciando ella misma al investigado, solicitando una orden de alejamiento respecto de ella, la cual se archivó inmediatamente por falta de pruebas. Tal es el empeño de la madre por impedir la relación de Remigio con su padre, que la semana pasada volvió interponer denuncia contra mi defendido por quebrantamiento de condena, ya que Remigio se acercó a la guagua que conduce su padre para saludarlo, pues el menor se encontró de casualidad a su padre mientras esperaba su autobús escolar, y lo ha estado esperando varios días para verle y hablarle pues esas visitas le hacen feliz , hecho que no comparte su madre , por lo que inmediatamente presentó la denuncia, que fue archivada por el Juzgado de primera Instancia numero 2 de Granadilla por no haber sido notificada esta sentencia a Patricio ni ser firme la misma, lo que viene a confirmar el animo espurio de la denunciante sobre el acusado, que solo quiere impedir como sea la relación entre padre e hijo, sin tener en cuenta los deseos de su propio hijo. A tal fin se adjunta el presente auto del referido Juzgado de fecha 12 de noviembre de 2024 acordando el SP de la denuncia presentada por doña Luisa por un presunto delito de quebrantamiento de condena como documento numero uno. A mayor abundamiento, analizadas las otras testificales de los profesores, nada esclarecen los hechos, habida cuenta de que ninguno ha presenciado los hechos (domicilio familiar), y que son contados por el menor en el entorno educativo, por así pedírselo su madre, y teniendo solo la versión ofrecida por Dña Luisa cuando acude al colegio, y les dice que se va a separar y presentar denuncia contra el padre, apartando al padre de cualquier contacto con el centro educativo, huelga hablar de la finalidad de la denuncia.

Que la interpretación hecha por la Juzgadora no es la correcta, ya, que, en el acto del Juicio Oral, no quedó debidamente acreditado que el condenado fuese el autor del delito imputado, incluso se han puesto de manifiesto las contradicciones en las que han incurrido la madre. Creemos que en el relato de hechos del episodio del baño existen desde luego, elementos extraños y contradictorios, en cuanto a lo fundamental al modo, hora y lugar de los hechos supuestamente ocurridos, por lo que consideramos que debe darse una interpretación a favor del reo, siéndole de aplicación al caso de autos, el Principio Penal "In dubio Pro reo", por el cual, la Juzgadora en caso de duda, declare la absolución del acusado del delito imputado. De las pruebas practicadas no se concluye sin ningún género de dudas, que mi defendido fuese el autor de los hechos que se le han imputado.

Igualmente dice que la sentencia recurrida no está debidamente motivada, ya que debe explicar su pronunciamiento y no puede consistir en una decisión sin explicación de sus razones. La declaración de Doña Luisa no reúne los requisitos para dotarla de credibilidad absoluta, por lo que su declaración no es suficiente como prueba de cargo que desvirtué la presunción de inocencia del acusado.

Además entiende que hay infracción del art 153 CP. Se basa este motivo de impugnación en la incorrecta calificación jurídica de los hechos declarados probados y pena impuesta. Entiende esta parte que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no son constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia domestica del artículo 153 del CP, que no puede ser aplicado al caso de autos, ya que no ha quedado probado los hechos por los que se ha condenado(manotazo) ni puede serle impuesta responsabilidad civil alguna, pues los tres días que tardó en curar de sus lesiones objetivados en el informe forense que obra en autos es por el hematoma de 1 cm del que no ha sido condenado, por lo que no puede imponérsele responsabilidad civil alguna al recurrente ni tampoco debe imponérsele la prohibición de comunicación y acercarse al menor por tiempo de 1 año y 1 mes, pues es excesiva, y carente de sentido, habida cuenta de que el acusado ya ha cumplido sobradamente en estos 6 años dicha orden, y mas concretamente desde junio de 2023 que se cancelaron las visitas entre el padre y Remigio, por lo que han transcurrido ya 18 meses en los que han estado sin verse ni comunicarse, acreditado este extremo en sede judicial, por lo que la orden impuesta no solo ya se ha cumplido con creces, sino que los hechos de condena no pueden ser considerado como delito, por lo que de mantenerse esa orden se estaría impidiendo de nuevo la relación paterno filial que es el interés que debe ser tenido en cuenta. No obstante lo anterior, entendemos que en atención a la escasa entidad del supuesto manotazo en el episodio de la ducha, sin lesiones, para el supuesto hipotético que no se conceda la libre absolución del acusado, se interesa la rebaja de la pena en un grado, con imposición de pena de 45 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses, sin prohibición de aproximarse y comunicarse al menor, al haberse cumplido ya con creces la suspensión de las visitas desde junio de 2023 hasta la fecha actual, al margen de los 4 años en los que ha tenido que ver a los menores un día a la semana en el punto de encuentro, si bien por sentencia le correspondía dos días a la semana, amen de las dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, que ha sido de todo menos rápida, o de no darse por cumplida, dicha prohibición no debe ser superior a los 6 meses en atención a la escasa entidad de los hechos probados en sentencia.

SEGUNDO.- Se impugnó el recurso por el Fiscal y por la acusación particular entendiendo que la sentencia es ajustada a derecho.

TERCERO.- A la vista de la prueba practicada en el juicio oral la juez llega a la conclusión después de oír a la madre y de explorar al niño, que el padre le dio un manotazo cuando se duchaba cuestión que corrobora la madre porque oye el golpe y ve al niño con el brazo morado y así lo dijo el niño en Sala, testimonios que a la juez le resultan creíbles.

Hemos de tener en cuenta que la condena se ciñe exclusivamente a este episodio que la juzgadora entiende plenamente probado por las declaraciones de Remigio y de su madre. Pretende el recurrente en su alegaciones dar una valoración alternativa a la que hace la juez sobre la prueba lo cual no resulta posible.

Por otra parte, también pretende el recurrente que la acción de admitirse, estaría dentro del derecho de corrección.

Así las cosas, es conveniente recordar que a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A mayor abundamiento, el principio constitucional de la presunción de inocencia opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; As.T.S. 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo,4 contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad ( Ss.T.S. 22-12-2003, 2-12-2003, 17-11-2003, 29-9-2003, 3-4-2001, 5-4-2001, 28-1-1997, 27-2-1997, Ss.T.C. 28-2-1994, 3-10-1994, 31-1-2000). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5-2001, 25-4-2001, 5-2-1997, 6-2-1997, 3-4-1996, 23-5-1996, 15-10-1996, 26-10-1996, 30-10-1996, 20-12-1996 y 27-12-1996. En análogo sentido la S.T.S. 19-11-1998, la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1990, 169/1990, 211/1991, 229/1991 y 283/1993, añade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción. De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2000, que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual «testes unus testes nullus», de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba ( Ss.T.S. 30-5-2001, 30-4-2001 y 24-2-1999).

El recurso no puede prosperar por estos motivos. Examinados los autos remitidos y la grabación de la vista del juicio oral comprobamos que la juzgadora a quo ha contado con prueba de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado- hoy apelante- y no apreciamos el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la juzgadora de instancia las pruebas ante ella practicadas.

La resolución impugnada expone de manera suficientemente razonada los elementos probatorios que permiten fundar su convicción sobre la realidad de los hechos y la autoría del encausado. El recurrente valora la prueba entendiendo que no puede dar por acreditado que ese manotazo y esa marca en el brazo se produjeran tal y como su madre ha relatado. Reiteramos que lo que pretende el recurrente es dar su propia valoración de los hechos pero no es posible. La juez entiende en su valoración que: "Así se desprende fundamentalmente de la declaración del menor y su madre fiable ya e¡que en este caso estuvo presente y escuchó el golpe y en el momento vio al niño llorando y marca en el brazo, en todas sus intervenciones, y a la vista de las circunstancias del caso, de la intranquilidad del menor, de su negativa a ducharse y pudiendo admitir, aunque no justificar, que se pierdan los nervios, entiende esta Juzgadora que es aplicable el apartado cuarto del art. 153 CP. "

Por tanto lo que ha hecho la juez es dar credibilidad a la versión del niño y de la madre en contra de la versión paterna, valoración que se encuentra perfectamente razonable y que no cabe invalidar por los motivos expuestos aunque le extrañe al condenado que la madre a pesar de su horario laboral, estuviera en casa.

CUARTO.- Respecto a al inocuidad del manotazo en la ducha no podemos compartir los argumentos del recurrente por cuanto fue una agresión comprendida en los términos del art 153,2 del CP sin que tampoco pueda prosperar la banalización de la misma. Así en la STS 180/2024, de 28 de febrero de 2024, está claro que no se necesita un especial ánimo de lesionar: Explicaba la STS 265/2009, de 30 de octubre " El delito de maltrato del art. 153 del Código Penal que sanciona a quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea esposa [redacción dada por la LO 1/2004), no es un delito de tendencia que exija un específico propósito de lesionar, sino un dolo concretado a los elementos del tipo objetivo es decir a la acción misma maltratadora. Por lo tanto su exclusión no puede fundarse, como hace la sentencia recurrida, en que el acusado no se representó el posible resultado que de hecho se produjo".

En esta línea, la STS 703/2010, 15 de julio, entendió que el mero zarandeo del acusado sobre su esposa sin causarle lesión, integraba un maltrato de obra subsumible en el tipo previsto en el artículo 153.1. Tomamos este ejemplo porque, al igual que podría predicarse de un agarrón, un simple zarandeo integra una acción que de ordinario no genera compromiso de la integridad física, y de la que es difícil extraer ese ánimo de lesionar que la sentencia recurrida reclama."

Al respecto el recurrente incide en que no ha quedado acreditado el hecho pero en atención a lo dicho más arriba esta visión no se comparte por la Sala.

QUINTO.- Por otra parte, de forma subsidiaria de admitirse este hecho entiende el recurrente que la penalidad es excesiva. Así las cosas se ha de compartir lo apuntando en este extremo por el recurrente dado que la juez a quo aplica la degradación que prevé el art 153,4 del CP que señala la pena inferior en grado. Así las cosas, la pena posible inferior en grado, teniendo en cuenta que la pena base es de prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad 31 a 80 días, y privación de tenencia y porte de armas por un año y un día a tres años, además y la prohibición de acercarse al menor desde hasta cinco años , y que nos movemos en el tramo superior conforme art 153,3 CP al bajar el grado consideramos más prudente imponer la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad si el penado diera su consentimiento ( en su defecto, 5 meses de prisión) y 6 meses de alejamiento del menor, manteniendo el resto de pronunciamientos.

SEXTO.-. Costas de oficio conforme art 239 y ss de la LECRIM.