Sentencia Penal 115/2025 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 141/2025 de 07 de abril del 2025

PRIMERO.- Sentencia y recurso de apelación.

La sentencia de instancia condena al recurrente David, como autor de un delito de lesiones del artículo 173 núm. 2 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, por los hechos ocurridos el 25 de abril de 2023 en el domicilio de su madre, Felicisima, en Valverde del Fresno, en el que la víctima resultó con las lesiones que se hacen constar en la declaración de hechos probados, a la pena, entre otras, de ocho meses de prisión.

El recurso de apelación interpuesto por el condenado, al que se ha opuesto el Ministerio Fiscal, se articula en cuatro motivos en los que, respectivamente, se alega, quebrantamiento de normas y garantía procesales que ha generado indefensión en relación al artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; infracción del ordenamiento jurídico, infracción del artículo 153 del Código Penal , falta elemento objetivo del tipo: la convivencia agresor-víctima; error en la valoración y apreciación de las pruebas, prueba testifical de Felicisima y de los agentes de la Guardia Civil; error en la apreciación- valoración de la prueba practicada en relación a la drogodependencia y consumo de drogas no apreciados en sentencia e Infracción de norma del ordenamiento jurídico, artículos 65 y concordantes, normas sobre la aplicación de las penas cuando concurren circunstancias atenuantes, error en valoración de la prueba sobre circunstancia atenuante.

SEGUNDO.- Primer Motivo. Quebrantamiento de normas y garantía procesales que ha generado indefensión en relación al artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se indica que la declaración testifical en el juicio oral de Felicisima, madre del acusado, no puede tenerse en cuenta por violación del artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que el letrado de la defensa manifestó en juicio que el juzgador debería advertir a la madre del contenido del dicho precepto, manifestando el Juzgado que la testigo estaba obligada a declarar por vía del artículo 416 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que fuera aplicable el artículo 418 de la ley procesal . Cita al efecto la sentencia del Tribunal Supremo 134/2007, de 22 de febrero . La testigo dijo en el juicio que no quería perjudicar a su hijo y que no quería declarar, siendo obligada a ello, dado que según la juzgadora dicho precepto estaba reservado para menores e incapaces. Su testimonio es la clave de bóveda de la condena posterior. Por ello, solicita que este Tribunal no tenga en cuenta dicho testimonio.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Felicisima es la madre del recurrente David y es la persona que el 25 de abril de 2023 presenta la denuncia por estos hechos ante la Guardia Civil de Valverde del Fresno, pese a que sobre ella no existía ninguna obligación de denunciar conforme al artículo 261 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Consta en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Coria en día 27 de abril de 2025 que fue expresamente advertida, con cita del artículo 416 de la Ley Procesal Penal , de la dispensa de declarar al ser imputado su hijo, manifestando expresamente la denunciante que quería declarar. Por dicho motivo S.Sª, como consta igualmente en el acta del juicio, no le hizo la advertencia de la dispensa en el acto del juicio, porque estaba obligada a declarar conforme al artículo 416, 5º de la ley de Enjuiciamiento Criminal en virtud de la reforma de la ley procesal por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio.

En el acto de la vista oral, Felicisima después de prestar juramento dijo que no iba a declarar, siendo advertida por S.Sª de su obligación de declarar, porque no se podía acoger a la dispensa, ya que había declarado en la instrucción. Es cuando interviene el letrado del acusado que cita el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para eximir a la testigo de su obligación de declarar, siendo rechazada dicha posibilidad por la Magistrada.

El artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha dado lugar a muy escasa literatura. Como no contiene la disposición de que el Juez advierta al testigo de que no tiene que contestar a las preguntas que puedan perjudicar material o moralmente de manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes del artículo 416 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , como sí se contiene en este precepto, algún autor ha indicado que estamos ante un precepto vacío de contenido.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en contadas ocasiones sobre dicho precepto y varias veces para eximir al condenado que sea citado en un juicio posterior a prestar declaración contra los restantes acusados, porque, entre otras cosas, no se le puede exigir juramente o promesa (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2007, núm. 1007/2007, rec. 12/2007 , IdCendoj:, 28079120012007101037 ( 2007/243089 ).

Aparte de la sentencia citada por el recurrente, el Alto Tribunal ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales y aunque el pariente al que pueda perjudicar no sea inculpado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2009, núm. 13/2009, rec. 202/2008 , IdCendoj:, 28079120012009100027 y 2751/2007 de 10 de mayo de 2007 ).

No se puede defender que el testigo se niegue "ex ante" a declarar, cuando no se sabe el objeto de las preguntas y si pueden perjudicar material o moralmente a algún pariente (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2022, núm. 801/2022, rec. 20898/2021 , IdCendoj:, 28079120012022100773 ( 2022/701258 ).

Como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso, quien no puede acogerse a la dispensa es perfectamente aplicable a la previsión del artículo 418 de la Lecrim (que supone un complemento al artículo 416). Si se entiende que una vez se ha adoptado una posición activa en el proceso penal, como denunciante o acusación particular -en este caso Felicisima fue quien presenta la denuncia y es la víctima-, y se ha prestado declaración en sede de instrucción ("en el proceso" tal y como refleja el artículo 416.1.5º) no cabe adscribirse a la dispensa del artículo 416 y la previsión del artículo 418 de la Lecrim , que actúa como su complemento, pues no se está actuando únicamente como testigo sino también como denunciante. Es más, la previsión del artículo 418 no hace referencia a que dicha declaración pueda perjudicar al investigado o acusado en un proceso penal, sino que está más bien pensado para la posibilidad de que un pariente del testigo, que no es investigado en el mismo, y sin embargo pueda verse afectado por la declaración en un proceso que este realice, dando lugar a un procedimiento contra él. Y ello porque una interpretación sistemática de ambos preceptos expresa la existencia de una diferencia clave, en el 416 se habla de procesado y en el 418 de pariente directamente, no hace referencia a la condición de investigado, procesado o acusado en un proceso penal. No tendría lógica dos previsiones en la ley con diferente contenido y excepciones, para un mismo hecho, y por tanto se ha de entender que se refieren a situaciones distintas. En todo caso, siendo más específica la previsión del artículo 416, que habla de procesado, de investigado en el proceso, sería este el aplicable al caso, y por tanto la resolución de que no cabía acogerse a la dispensa por parte de la declarante, al haber interpuesto la denuncia.

En el caso presente, este Tribunal considera que la decisión en el fondo de S.Sª fue la acertada, con independencia de su justificación. El artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es aplicable a los supuestos en los que no entra el artículo 416 de la Ley Procesal Penal . Pensemos, por ejemplo, en una pregunta cuya respuesta puede perjudicar a un tercero pariente del testigo no acusado. El testigo se encontrará con el dilema de mentir y cometer falso testimonio o decir la verdad y perjudicar a su familiar. De ahí la exención. Pero no cuando entra el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De admitir la tesis de la defensa, se estaría utilizando el artículo 418 en fraude del 416 y sería la vía para que tantas víctimas de delitos contra las personas -particularmente las víctimas contra la violencia de género, de ahí la reforma procesal de 2021- se acogieran a dicho precepto para no declarar contra su ex marido o pareja, porque no se pueden acoger a la dispensa del artículo 416, puesto que ya declararon en la instrucción o se personaron como acusación particular.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Segundo Motivo. infracción del ordenamiento jurídico, infracción del artículo 153 del Código Penal , falta elemento objetivo del tipo: la convivencia agresor-víctima.

Según el recurrente, el artículo 153 núm. 2 y 3 del Código Penal establece un requisito "sine qua non" de convivencia agresor-víctima. Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en sentencia 288/2012, de 19 de abril que establece taxativamente la necesidad de convivencia cuando se trata de ascendientes o descendientes. En este caso, no nos hallamos ante un supuesto de convivencia habitual, sino de una cohabitación temporal y puntual, porque el acusado al salir de prisión fijó su domicilio en un centro de deshabituación de drogas, constando en la causa que el día que ocurrieron los hechos había estado en la localidad de Hoyos, donde iba frecuentemente, debiendo resaltar que el requisito de la convivencia va ligado a la habitualidad, quedando la conducta dentro del delito leve.

QUINTO.- Decisión de la Sala.

En la declaración de hechos probados se hace constar que madre e hijo convivían. Tanto en sede de instrucción como en el propio plenario quedó claro la convivencia, en el sentido en que la doctrina y jurisprudencia establecen que el domicilio es aquel donde se tiene vocación de permanencia. El acusado había estado en prisión preventiva y al salir de la cárcel se fue a un centro de desintoxicación y posteriormente a vivir a su domicilio, que es también el de la madre, en Valverde del Fresno, donde llevaba unos quince días. En el plenario el acusado nunca negó esa convivencia y al ser preguntada la madre sobre si convivía con su hijo en abril de 2023, la testigo respondió claramente que sí. Manifestó igualmente a preguntas del letrado de la defensa que después de dos meses en el centro de desintoxicación en el que estuvo tras el centro penitenciario, abandonó el tratamiento y fue a casa con ella. Manifestó que llevaba ya varios días allí. El domicilio es el lugar de residencia habitual, lo que no obsta que el residente pueda permanecer temporadas fuera de su domicilio, bien en un Centro Penitenciario, bien en un centro de desintoxicación.

En cualquier caso, como ha dicho este Tribunal reiteradamente, no es necesaria la convivencia en el caso de ascendientes, descendientes y hermanos.

Por citar las últimas resoluciones, concretamente los autos núm. 261/2021 de 25 de marzo, recurso 259/2021; 832/2021, de 26 de octubre, recurso 885/2021 y 2 de noviembre de 2021, recurso 949/2021, que a su vez citan otros pronunciamientos de este Tribunal, decíamos:

"Consideramos que el recurso deberá prosperar. Estamos ante un incidente que se ha producido entre dos hermanos, como consecuencia del cual se causaron lesiones, ocurrido en el domicilio de la madre de ambos. Es criterio que viene manteniendo esta Sala, frente a la tesis esgrimida por el Ministerio Fiscal y que acoge el Juzgado Instructor, que no es exigible la convivencia para que los maltratos de obra sin lesión y las lesiones que solo precisan para su curación de una primera asistencia, cuando tienen lugar en este marco de sujetos activos y pasivos, deban ser subsumidas en el artículo 153.2 del Código Penal .

Podemos recordar, en este sentido, nuestro Auto de 27 de abril de 2012, recurso 353/2012 , en el que señalábamos que los hechos objeto de dicha causa penal consistían en unas lesiones causadas entre hermanas, entendiendo que de ser cierto, ello no constituiría una simple falta del artículo 617.1 del Código Penal , sino un delito de lesiones del artículo 153.2 del Código Penal pues, como ya había señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (sentencias de 2 de septiembre de 2005, rollo 250/2005 , 17 de abril de 2007, rollo 149/2007 , o 27 de junio de 2011, rollo 419/2011 , así como en los autos de 19/7/2006 , 26/4/2007 , 10/9/2009 o 25 de enero de 2011 , entre otros), al interpretar que el artículo 173 del Código Penal no exige la convivencia en el caso de los hermanos, exigiéndola únicamente cuando el delito se cometía sobre los menores o incapaces en los que no concurren los vínculos de parentesco citados previamente en el precepto o sobre personas amparadas en cualquier otra relación diferente por la que se encuentren integradas en el núcleo de convivencia familiar del infractor. Pero es que, incluso en el primer supuesto de este último inciso, el Tribunal Supremo, en Sentencia 47/2020 de 11 de febrero , ha interpretado que "concurre el delito de maltrato de obra del artículo 153 del Código Penal , cuando la víctima sea menor aún sin convivencia, cuando se halle sujeta a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente. Y en idénticos términos cuando la víctima fuere persona con discapacidad necesitada de especial protección".

Como decíamos en nuestra Sentencia 231/2018, de 6 de julio , "el hecho de que ese plus de antijuridicidad que justifica la cualificación penológica se encuentre en la concurrencia de alguno de los vínculos familiares indicados en el precepto y no en el mero hecho de la convivencia no constituye, en nuestra opinión, y en contra de lo que se afirmaba en la STS 201/2007, de 6 de marzo (cuyo criterio creemos que no ha sido reiterado por el Alto Tribunal, pues si lo hubiera sido es evidente que esta Sala habría acogido ese criterio), "una lectura extensiva del radio de acción del precepto", sino algo, la mayor gravedad de los delitos que, contra bienes jurídicos eminentemente personales, se cometen entre determinados parientes, que aparece plasmado desde antiguo en nuestro Derecho Penal, con carácter general en la circunstancia mixta de parentesco, pero en ocasiones también constituyendo modalidades delictivas cualificadas como, por poner un ejemplo, ocurría con el antiguo delito de parricidio. No resulta extraño, por tanto, que el legislador optara en la reforma penal de 2003 por cualificar determinados comportamientos violentos cuando se dan entre personas que mantienen entre sí el vínculo de ser descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, sin que en nuestra opinión la concurrencia o ausencia de convivencia afecte sensiblemente a esa gravedad intrínsecamente derivada del vínculo familiar. ¿Acaso es menos grave que un hijo adulto que ya ha abandonado el domicilio de sus progenitores para instalarse en uno propio abofetee a su madre que abofetearla el hijo adulto que todavía convive con ella? Entendemos que lo que confiere una mayor antijuridicidad a esa acción es el hecho de golpear a una madre, más que el hecho de golpear a una persona con la que se convive. Además, si fuera la convivencia un requisito exigible respecto de estos parientes, la referencia del legislador a descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente resultaría absolutamente superflua desde el momento en que el artículo 173.2 CP se refiere, por último y con carácter general, a la "persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar"; disposición que tiene su razón de ser en el hecho de que la convivencia genera unos vínculos y unos deberes que pueden ser equiparables al propio vínculo familiar. No compartimos, por último, el análisis que en la citada STS 201/2007 se hace en relación con el alcance de la reforma operada por la LO 11/2003, cuando señala que la redacción inicial del art. 153 del CP/1995 exigía convivencia en todos los casos; la reforma de la LO 14/1999, mantenía la misma exigencia; y fue la Ley Orgánica 11/2003, a la que se debe la formulación actual del precepto, la que en los supuestos considerados eliminó la necesidad de convivencia, en casos como los de que, justamente, no son de los que, en rigor, se consideran de «violencia de género». Lo cierto es, sin embargo, que no "todos los casos" exigían convivencia en la antigua redacción del artículo 153 CP pues no se exigía entonces para el cónyuge ni para el que "haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad" y la expresión "aun sin convivencia" en relación con estas últimas no se introdujo en 2003 para eliminar la necesidad de convivencia en determinados supuestos, sino con el fin de sancionar penalmente la violencia en las relaciones de noviazgo. En nuestra opinión, la reforma de 2003 lo que hizo fue, respecto de aquellos a los que la redacción anterior del delito de violencia habitual exigía convivencia (entonces tan solo los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan), crear dos grupos, uno en el que, según nuestro criterio, el legislador no exige convivencia (los descendientes y ascendientes, a los que ya se refería la redacción anterior, ampliando ahora la protección a los "hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente") y otro en el que sí se exige normalmente esa convivencia ("o sobre los menores o incapaces que con él convivan" en los que no concurran los vínculos anteriores; un sobrino por ejemplo) aunque también basta con que, incluso sin convivencia, "se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente", incorporando la reforma al delito de violencia familiar un tercer grupo en el que se integraría cualquier otra persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, como también las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados".

Atendiendo a lo expuesto, consideramos que debe mantenerse el criterio que ya sostenía esta Sala, que resultará ahora complementado habida cuenta de lo resuelto por el Tribunal Supremo en la antes mencionada Sentencia 47/2020 de 11 de febrero . Procederá pues, en consecuencia, atendiendo a la condición de las personas implicadas y conforme a lo dispuesto en el art. 173.2 del Código Penal , sobre la base de la interpretación que mantenemos, la estimación del recurso de apelación articulado por la representación de Almudena, al considerar que los hechos podrían en su caso constituir delito en los términos del art. 153.2 del mismo cuerpo legal , debiendo dejarse sin efecto el Auto dictado por el Juzgado mediante el que se acordaba declarar delito leve los hechos, de modo que se continúe el procedimiento con la práctica de las diligencias necesarias que permitan, en su caso, la posterior acomodación de las actuaciones a los trámites del procedimiento penal abreviado (declaración en calidad de investigado del denunciado)".

Y debemos reiterar dicha posición. La lectura completa de la sentencia 47/2020, de 11 de febrero del Tribunal Supremo , más allá del párrafo que transcribe la defensa del recurrente, ratifica la interpretación que aquí se defiende. Tenemos que recordar que el artículo 173 núm. 2 del Código Penal después de la expresión "descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente"tiene una "coma", para añadir "o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan ...".Es evidente que los menores y personas con discapacidad que conviven con el agresor no son sus hijos, porque ya está prevista su protección en la frase anterior, ni, claro está, los ascendientes, hermanos, etc. Son menores o personas con discapacidad que no son ascendientes, descendientes, ni hermanos del sujeto activo, pero que conviven con él (por ejemplo, un sobrino)

También hay que reiterar que en el caso previsto por el Tribunal Supremo se enjuiciaban unos malos tratos no sobre una madre, sino sobre un hijo menor con el que no se convivía. Y el Ato Tribunal nos dice:

"En consecuencia, ni en la redacción inicial ni en las sucesivas modificaciones del tipo de malos tratos habituales, a cuya enumeración se remite el tipo de maltrato que no causen lesión, es exigido el requisito de la convivencia para integrar la condición de sujeto pasivo, para el cónyuge (plenamente clarificado desde la LO 14/1999) o persona ligada por análoga relación de afectividad, ni para los hijos propios o del cónyuge o conviviente, que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro".

Donde dice hijo propio, léase madre y la conclusión es la misma.

Y añade:

"Mientras que se exige en los demás casos; con una salvedad, en relación a los: i) descendientes (salvo los sujetos a potestad, tutela, curatela o guarda de hecho, pues cuentan con previsión específica individualizada); ii) ascendientes;y iii) hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente (parentesco no contemplado en las anteriores redacciones), que nada se indica expresamente sobre la exigencia de la convivencia".

Por todo ello, este Tribunal tiene que seguir manteniendo su postura tradicional plasmada en numerosas resoluciones desde el año 2005.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Tercer motivo. Error en la valoración de las pruebas. Prueba testifical de Felicisima y de los agestes de la Guardia Civil.

En el motivo se hace un análisis de la declaración prestada por la denunciante para concluir que en su versión de los hechos está ausente el dolo de lesionar, porque lo que trataba de hacer la madre era ayudar a su hijo para evitar que se golpeara o hiriera y fue en el marco de ese intento de proteger cuando se produjeron los hechos. Los Guardias Civiles declararon en la vista que el acusado se encontraba fuera de sí. Se indica que David tiene una seria adicción a las drogas y que el día de los hechos había consumido una larga lista de sustancias legales e ilegales lo que le impedía gobernarse y proteger su propia integridad física. Concluye que no concurriría el elemento subjetivo del tipo de lesiones, debiendo enmarcarse en un episodio de enajenación mental, por lo que debería acogerse la eximente del artículo 20 núm. 2 del Código Penal . No ha quedado acreditado el mecanismo causal de la lesión del hijo a la madre.

SÉPTIMO.- Decisión del Tribunal.

El motivo se desestima.

Es conveniente recordar que la valoración probatoria es una facultad que corresponde al Juez o Tribunal Sentenciador que celebró y presenció el juicio, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia. A diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, en el proceso penal no existe la prueba tasada, ni ninguna prueba tiene preeminencia sobre el resto, de modo que en el artículo 741 de la ley Procesal Penal se establece el criterio de la libre valoración en conciencia del conjunto de la prueba practicada

Como establecen las sentencias del Tribunal Supremo 1507/2005 de 9 de diciembre ; 413/2015, de 30 de junio y 555/2019, de 13 de noviembre , la facultad revisora está limitada por la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, particularmente cuando se trata de pruebas testificales, de modo que "esta limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En este caso, la sentencia de instancia califica el testimonio de Felicisima de "solvente, creíble, persistente y coherente, y aun cuando muestra cierta reticencia a contar lo sucedido el día de autos, a fin de evitar a su hijo cualquier perjuicio, justificando su conducta por ser consumidor de sustancias estupefacientes, reconoce de forma sincera que el mismo la golpeó en el brazo en un par de ocasiones, sin recordar si llegó a ir al médico para ser atendida". Es decir, no manifestó que fueran golpes dados fortuitamente y no dirigidos a ella, sino que manifestó que la golpeó.

Hay que valorar dos circunstancias. En primer lugar, cuando los agentes de la Guardia Civil llegan al domicilio de víctima y agresor, se encuentran con la habitación del acusado toda revuelta y con el ordenador por el suelo. En segundo lugar, la víctima acude al día siguiente a las urgencias médicas, como consta en el atestado, y en la anamnesis Felicisima relata a la médico de urgencias que, "su hijo, en un estado de agitación, causado por la ingesta de drogas, la agredió y golpeó en el brazo izquierdo donde presenta hematoma",objetivando las lesiones causadas.

En ningún momento nos dice la víctima que las lesiones se causaran involuntariamente al tratar de ayudar a su hijo para que no continuara agrediéndose a sí mismo.

Por otro lado, los agentes de la Guardia Civil efectivamente no vieron la agresión porque ésta ya había concluido. La declaración policial sobre el estado de excitación y malestar físico del acusado no impide apreciar el dolo en la conducta pues es advertido después de que suceda al hecho, una vez que la guardia civil acude al domicilio.

Sobre la aplicación de una circunstancia de exención, lo examinaremos en el motivo siguiente.

OCTAVO.- Cuarto motivo. Error en la apreciación- valoración de la prueba practicada en relación a la drogodependencia y consumo de drogas no apreciados en sentencia.

Considera el recurrente que en la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21 núm. 7 del Código Penal de grave adicción a las sustancias del artículo 20 núm. 2 del Código Penal existe una errónea valoración de las pruebas, toda vez que resulta palmario que el acusado se encontraba severamente afectado por el consumo de drogas, hasta el punto de anular su voluntad. Al efecto se funda en el testimonio de la madre que manifestó que su hijo estaba fuera de sí, la pericial forense que detalla el historial de dependencia y consumo de tóxicos, la testifical de los agentes de la Guardia Civil, del estado en el que se encontraba el acusado al llegar al lugar de los hechos y la documental obrante en autos sobre el amplio historial de consumo de drogas del acusado. Solicita la aplicación de una eximente completa del artículo 20 núm. 2 del Código Penal .

NOVENO.- Decisión del Tribunal.

En la declaración de hechos probados de la sentencia se hace constar que "El acusado es consumidor de sustancias estupefacientes lo que mermaba levemente sus capacidades intelectivas y volitivas al tiempo de estos hechos".Para llegar a dicha conclusión en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se hace constar:

"Más allá de las referencias efectuadas por los testigos y el propio acusado en el acto de la vista oral, lo cierto es que no existe prueba alguna que acredite que al tiempo de los hechos aquel tuviera totalmente anuladas o seriamente afectadas sus facultades volitivas e intelectivas por el consumo de sustancias estupefacientes, por lo que no cabe apreciar sino tan solo aquella circunstancia atenuante como simple o analógica, en atención a la reconocida condición de drogodependiente del acusado.

El informe Médico Forense emitido y que consta al ac. n.º 49 PA concluye que el acusado es politoxicómano de años de evolución, que el consumo de sustancias estupefacientes podría condicionar su capacidad de conocer y libre determinación, si bien se desconoce su estado psicofísico al momento de la comisión de estos hechos.

Tanto la madre del acusado como el testigo Guardia Civil que interviene en la vista concluyen que David se encontraba muy alterado el día de los hechos, teniendo que ser trasladado al hospital por su evidente estado de agitación. Sin embargo, no considero acreditada una total o considerable anulación de sus capacidades tanto intelectivas como volitivas a la vista del mencionado informe pericial".

Ciertamente, tanto la madre como los agentes de la Guardia Civil hacen referencia al estado psicofísico en el que encontraba el acusado, siendo conducido por los servicios de emergencias al hospital de Coria. No contamos con ningún informe de urgencias del hospital, lo que hubiera sido muy interesante para comprobar el estado cuando es llevado al servicio de urgencias, porque no olvidemos que dos días después el acusado estaba prestando declaración en el Juzgado de Instrucción sin aparentemente ninguna alteración psíquica relevante. El informe médico forense obrante al acontecimiento 49 del proceso penal abreviado ante el Juzgado de lo Penal establece que el acusado es politoxicómano de años de evolución con funciones psíquicas superiores sin signos psicóticos al estar controlada farmacológicamente. Aunque se indica que la toxicomanía activa y la enfermedad psíquica no controlada puede anular la imputabilidad, se trata de una mera conjetura, porque el perito judicial admite que se desconoce el estado psíquico-físico del autor en el momento de los hechos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos (v. gr. sentencias del Alto Tribunal 577/2008, de 1 de diciembre ; 810/2011, de 21 de julio ; 942/2011, de 21 de septiembre ; 675/2012, de 24 de julio ; 695/2013, de 9 de julio ; 626/2015, de 18 de octubre ; 455/2018, de 10 de octubre y 200/2024, de 4 de marzo ).

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal se ha dicho ( sentencias del Tribunal Supremo 16/2009, de 27 de enero ; 672/2007 de 19 de julio ; 145/2007 de 28 de febrero ; 1071/2006 de 9 de noviembre ; 282/2004 de 1 de abril ) que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 del Código Penal ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º.

Para aplicar la eximente completa solicitada por el recurrente es preciso que se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ).

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª del Código Penal ).

En este caso, como hemos dicho, no contamos con el informe médico de urgencias, sin que podamos fundar nuestra decisión exclusivamente en el dato de lo que los testigos declararon, cuando además hay un informe médico forense que establece que no puede determinar el estado psíquico-físico del acusado en el momento de los hechos.

Por ello, dada la prolongada adicción a sustancias tóxicas por parte del acusado se considera adecuadamente aplicada la atenuante.

DÉCIMO.- Quinto motivo. Infracción de norma del ordenamiento jurídico, artículos 65 y concordantes, normas sobre la aplicación de las penas cuando concurren circunstancias atenuantes, error en valoración de la prueba sobre circunstancia atenuante.

De forma subsidiaria se solicita la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21 núm. 1 del Código Penal o la atenuante del artículo 21 núm. 2 del mismo texto legal como muy cualificada.

UNDÉCIMO.- Decisión del Tribunal.

Ya hemos expresado en el fundamento de derecho noveno porque descartamos tanto la aplicación de la eximente completa como de la incompleta. Respecto a la aplicación del artículo 21 núm. 2 del Código Penal o de grave adicción a las sustancias del artículo 20 núm. 2 del Código Penal , el resultado penológico de aplicar dicha circunstancia de menor imputabilidad sería irrelevante a los efectos del artículo 66 del Código Penal , porque este Tribunal carece de elemento alguno de juicio para apreciar la circunstancia modificativa como muy cualificada.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- Costas.

Procede imponerlas al condenado recurrente por aplicación de los artículos 239 y 240 del Código Procesal Penal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo