PRIMERO: El presente recurso se centra, exclusivamente (pues el recurrente es el Ministerio Fiscal, y por más que la parte apelada, a saber, la parte condenada penalmente en primera instancia, haga determinadas referencias ineficaces en su escrito de recurso a que los hechos no merecerían sanción criminal, lo cierto es que en el 'suplico' de ese escrito de oposición al recurso de apelación lo que insta es la íntegra confirmación de la sentencia dictada por la Juzgadora de lo Penal), en la procedencia o improcedencia de lo acordado en esa primera instancia, en cuanto a una consecuencia de las propias de estos tipos delictivos contra la ordenación del territorio (que tiene en su naturaleza un carácter híbrido entre la responsabilidad civil y las consecuencias propias de una comisión delictiva, al margen de la imposición de unas penas de prisión y de multa), a saber, la decisión de la Juzgadora de lo Penal respecto a la improcedencia, en este caso, de demoler la casa ilegalmente (y relevantemente penalmente) edificada.
SEGUNDO: Pues bien, es esta una materia abundantemente tratada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y, como última sentencia paradigmática al respecto, se debe de extractar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 448/2023, de 14-VI-2023, Rec. 6283/2021, que esta Sala va a pasar a glosar parcialmente, y en la que se basará, ya se anuncia, la clara estimación del recurso de apelación del Ministerio Fiscal (se va a extractar en letra cursiva, y de inferior tamaño, el texto de esa sentencia del Alto Tribunal, para diferenciarlo de los argumentos propios que esta Sala va a introducir, al hilo de cada consideración del Tribunal Supremo aplicable al caso y en medio de esa fundamentación del Tribunal Supremo, que se contendrán en letra ordinaria y con el tamaño ordinario de esta presente sentencia, con el epígrafe inicial de 'vid.', a saber, véase), y que refiere lo siguiente:
'Alegan los recurrentes que cuando no haya concurrido en la actuación objeto de condena una afectación (modificativa) con categoría de daño real y efectivo sobre el terreno, no procede condena a reparar. En este caso de la actuación realizada, no se aprecian daños de esa entidad necesaria, que se debieran haber sido objeto de restablecimiento ni cuantificación como responsabilidad civil en la sentencia. Los daños "potenciales" no son sujeto de reparación (fundamento de derecho 7º de la sentencia). Por tanto, visto que no se ha causado un daño, real sino potencial, ni efectivo al medio, la carga y condena de demoler lo construido infringe el artículo 319.3 del Código Penal .
Solo hace falta la lectura de los hechos probados para cerciorarnos que nos encontramos con un evidente daño que exige la demolición de lo ilegalmente construido, y las consecuencias indemnizatorias del incumplimiento, más que nada para la ejecución de la demolición. Esta consecuencia jurídica debe entenderse con relación al bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del territorio, ante lo que se debe recordar que el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 363/2006, de 28 de marzo y núm. 529/2012, de 21 de junio ) "es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general", concretando que "en el delito urbanístico no se tutela la normativa urbanística -valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del medio orientada a los intereses generales ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.
La mejor doctrina apunta que se trata, así, de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o en menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la existencia de la intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.
Quiere esto decir, que la consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido debe enmarcarse en este contexto de conseguir la protección final que se trata de tutelar con estos tipos penales, como es que no se construya en estos lugares, y que, como consecuencia de ello, que, si se lleva a cabo, no pueda existir una especie de aprovechamiento del delito, si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella.
Vid.1: Lo anterior es perfectamente aplicable al presente caso. En expresivas palabras del Ministerio Fiscal en su informe oral final en el acto del plenario, sería 'como si al delincuente se le permitiera retener el botín'. No puede, en términos generales, considerarse que la demolición de lo construido, no administrativamente ilegalmente, sino, más allá, penalmente ilegalmente, sea algo que se puede exceptuar, salvo en casos muy limitados y en base a tales o cuales razonamientos jurídicos, que han de ser muy claros y tajantes, y que no entiende esta Sala que concurran en el supuesto de autos.
Y a ello no puede ser obstáculo el principio de intervención mínima, que, como es conocido, es un principio que se dirige al legislador, que no al aplicador del Derecho legislado, como lo son los Juzgados y Tribunales. Ha sido el legislador el que ha considerado delito, tras las reformas del Código Penal de las Leyes Orgánicas 5/2020 y 1/2015 (y, como en muchas ocasiones, si comportamientos anteriormente constitutivos de mera infracción administrativa, pasan por el legislador a ser penalmente tipificados, lo es en buena parte por la incapacidad del Derecho Administrativo y de los órganos administrativos para dar una adecuada demanda a una necesidad social, en este caso que nadie se haga un chalé a efectos de vivienda donde mejor le parezca, en zona prohibida a esos efectos y sin contar con supervisión técnica ni con las, obviamente de todos conocido en cuanto a su necesidad elemental, licencias administrativas de obra, transfiriendo a los órganos jurisdiccionales de lo penal unas facultades antes administrativas, con el fin de contener una tendencia administrativa que no ataja esas conductas, como ha ocurrido, en ocasiones, con los delitos contra la seguridad del tráfico, o con los delitos contra el medio ambiente o de protección de la flora y las fauna), superando así muy anteriores concepciones en las que este tipo de materias quedaban ceñidas a la infracción administrativa y a la actuación administrativa (normas administrativas que también amparan, y lo siguen amparando, la reposición de la legalidad urbanística al estado en el que se hallaba la zona afectada antes de la edificación de lo obrado ilegalmente, a saber, en este caso, la demolición de lo indebidamente edificado), y dando la categoría de delito tanto a lo establecido en el artículo 319.1 del Código Penal (a saber, lo que afecta a suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan reconocidos legal o administrativamente su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección) como a lo dispuesto en el artículo 319.2 del Código Penal (a saber, en este caso los promotores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable). Y se ha de recalcar que el artículo 319.3 refiere que esta potestad motivada de los Juzgados y Tribunales de acordar motivadamente la demolición de la obra y la reposición a su estrado originario de la realidad física alterada' lo es 'en cualquier caso', a saber, para los dos preceptos de los dos números anteriores de ese artículo 319 del Código Penal.
La demolición no es una consecuencia accesoria ni una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam.
Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito, considerando que no existe un perjudicado individual, cuando lo acaba siendo la colectividad, y el territorio protegido en sí mismo, que se viola con la obra ilegal permitida finalmente en su ejecución si no se procede a la demolición.
Sin embargo, no se puede considerar la demolición como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario, lo que lleva a entender la demolición como una consecuencia jurídica del delito, aunque es cierto que una vez acordado se ubica en la reparación del daño causado al territorio y a su ordenación, concepto que entra ya en la responsabilidad civil dentro de la restauración del daño causado al territorio que debe ser respetado en su propia configuración y prohibición de construir donde no está permitido.
Por ello, hemos considerado que se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito".
La demolición de la obra posee un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio, pero entra en respuesta del juez al reproche del ilícito como consecuencia jurídica del delito.
Sobre ello, la doctrina ha apuntado que uno de los grandes problemas que plantea la delincuencia urbanística es el de su rentabilidad, la persistencia de los efectos en el espacio y en el tiempo del delito cometido, con la afectación indudable que ello implica sobre el medio y la afectación del bien jurídico que, en definitiva, se pretende tutelar con la tipificación penal de estas conductas (las referidas en los apartados 1.º y 2.º del precepto), importando a esta esfera la tradicional medida ya contemplada en la legislación administrativa urbanística a propósito de la restauración y restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada.
Está claro que el art. 319.3 CP viene a exigir que no puede hablarse de una especie de automatismo en la aplicación de la demolición de la obra ilegal, ya que señala que los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada. Pero ello no convierte en que sea la excepción la demolición, sino que se deberá explicitar en la sentencia la medida.
Es evidente, pues, que se precisa de una adecuada motivación, pero tanto para conceder como para denegarla.
En cualquier caso, no sería admisible que este precepto penal permitiera mayor discrecionalidad en este punto, como apunta la mayoría doctrinal, y, con ello, una mayor laxitud ante los ataques más graves (los que competen a la jurisdicción penal) que ante los más leves (los que competen a la contencioso- administrativa).
En consonancia con ello, y aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales, lo que sucederá, por ejemplo, cuando la demolición de la obra ilegal pueda llegar a causar un perjuicio a los bienes jurídicos mayor que su mantenimiento, lo que podría ocurrir, por ejemplo, en los casos de terceros adquirentes de la obra, lo que dio lugar a las matizaciones que introdujo la LO 1/2015 en el apartado 3º.
Con ello, debe huirse de una posible conclusión que abogara por un resultado de que no haya obligación de demolición respecto de las infracciones urbanísticas más graves, que son aquellas en las que se ha derivado a la vía penal la construcción por reunir los elementos del tipo penal y cometer un delito contra la ordenación del territorio, pero sí en relación con los casos menos graves, los que caen dentro del ámbito del Derecho administrativo urbanístico.
La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.
Vid.2: De este modo, la regla general es la demolición, y la excepción en que el Juzgador de lo Penal condene criminalmente, pero no acuerde la demolición. Ello, en todo caso, lo deberá de acordar motivadamente, muy razonadamente, y en supuestos muy especiales, pero, siendo así en este caso que la Juzgadora a quomotiva su sentencia conforme a parámetros suficientes, esta Sala no comporte, como se examinará, en absoluto esos razonamientos jurídicos (perfectamente respetables, eso sin duda), de la Juzgadora de lo Penal.
Pues bien, señala el tribunal de instancia en el FD nº 7 que:
"Con arreglo a las previsiones de los artículos 319.3 , 109 y 110 del Código Penal , como medidas civiles y también proporcionadas, procede la demolición de las obras ejecutadas y la reposición del terreno a su estado original, que podrán hacer personalmente los titulares de la parcela, y, caso de no proceder ellos a la demolición, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid en la cantidad de 24.066,62 euros, valor tasado como de coste de la citada reposición, que se hará por la Administración, devengando la indemnización los intereses de demora contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Para determinar la indemnización se ha atendido a la valoración efectuada por la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid (folios 361 a 364), en el que se incluyen las siguientes partidas y costes: a) retirada de las viviendas móviles, prefabricadas, casetas metálicas de obra, materiales varios, chatarra diversa, residuos domésticos, residuos de construcción e instalaciones: 10.751,38 euros; b) demoliciones de construcciones de obra y cimentaciones: 12.213,27 euros; c) restitución de cubierta vegetal: 1101,97 euros.
Por regla general, la demolición deberá acordarse cuando, como ha ocurrido en este caso, conste patentemente que la construcción o la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables (vid. STS 443/2013, de 22 de mayo ). La construcción en las condiciones y circunstancias en que se llevó a cabo no puede ser legalizada ni por el paso del tiempo ni por la incierta eventualidad de un futuro cambio normativo que, pese a los años transcurridos, no se ha producido.
La demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , relativos a la reparación del daño ocasionado por el delito, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística (vid. SSTS 901/2012, de 22 de noviembre , 443/2013, de 22 de mayo , 816/2014, de 24 de noviembre , 586/2017, de 20 de julio , etc.)."
Hay que recordar que el art. 319.3 CP señala que: "En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas".
Lo que se acuerda en la sentencia en el fallo es a la demolición de la obra ejecutada y la restauración del terreno a su estado original a su cargo o, caso de no hacerlo, a que indemnicen conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid en la cantidad de 24.066,62 euros, para que proceda a la demolición y restauración, devengando la indemnización los intereses de demora contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
No se considera a una indemnización, sino a una obligación de hacer en el proceso penal ex art. 319.3 CP como sustitutiva del incumplimiento de los condenados recurrentes a la orden de demolición.
Debe aceptarse y consolidarse como regla general, como ya hemos señalado en doctrina que más tarde se relaciona, que en el caso de que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general y que la demolición es definible como una consecuencia, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño con las matizaciones antes expuestas.
De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP , lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional, dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.
Es necesario tener en cuenta, por ello, que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición de la ilegalidad cometida.
Pero no se puede admitir la praxis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales. Y tampoco es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa, o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012 : Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012 ).
Vid.3: Lo anterior es especialmente relevante en este caso. Esta Sala puede comprender que las expresiones proferidas en el acto del juicio oral por el primer Inspector de Urbanismo que se apercibió de esa obra (y, con ello, lo comunicó al Ayuntamiento de DIRECCION002) en su 'acta de inspección por presunta infracción urbanística' de fecha 18-XII-2017, Celestino, en el sentido de que consideraba (personalmente) 'una tremenda injusticia' (sic.) que de los 45 municipios de los que se compone la Región de Murcia, sólo 7 y 8 de ellos (entre los que se haya, claramente, y es este el caso, el Ayuntamiento de DIRECCION002, en correcta ejecución de la legalidad vigente) lleven este tipo de expedientes de infracción urbanística con potencialidad de ser constitutivos de delito ante la Fiscalía, para que presente, en su caso, la pertinente querella, pueden haber tenido (y lo han tenido, pues son expresamente invocadas en la sentencia recurrida) en la formación de criterio de la Juzgadora de lo Penal) en la Sentencia del Juzgado de lo Penal número cuatro de Murcia número 203/2024, de fecha 28-VI-2024 . Ciertamente, razonamiento parecido (y de modo espontáneo, sin que nadie se lo preguntare) emplea el Inspector de Urbanismo Raúl, el cual, en la visita de inspección de fecha 31-III-2020, se apercibió de que la obra (que no estaba terminada, a diferencia de lo que se sostiene en la sentencia de primera instancia, a esa fecha del 31-III-2020 ,sino que estaba aún construyéndose, pues este perito deja claro en su informe de inspección, y en su declaración en el plenario, que a esa fecha lo que estaba terminado era la parte interior del chalé, pero aún estaba exteriormente, en los cerramientos exteriores, en ejecución, de modo que, como indica en el plenario, restaba la terminación de fachadas y posiblemente algo en la zona de la pavimentación exterior, siendo así que en la visita de inspección de fecha 18-XII-2017, la casa estaba en ejecución de cerramientos exteriores, pero es palmario del examen de la fotografía unida a ese acta el estado de la construcción a esa fecha del año 2017, a saber, la casa estaba interiormente sin tabicar ni construir, faltando incluso todo el tejado del chalé, del que sólo estaba la incipiente estructura puesta) ya estaba en una fase más cercana a la terminación y a la habitabilidad de la misma, y que igualmente señala que considera injusto que sólo unos municipios, y no todos los de la Región de Murcia, remitan este tipo de expedientes administrativos a Fiscalía a efectos de depurar posibles responsabilidades penales.
Pero lo anterior no puede convertirse en 'patente de corso' para que se arguya la desigualdad entre los distintos ciudadanos de esta Región, en función de en qué municipio residan y, de ejecutar una de estas conductas contempladas en el Código Penal, en su caso delincan. Esta Sala coincide con lo referido en el informe final del Ministerio Fiscal, en el sentido de que esa preconizada 'igualdad ante la ley' ha de serlo como 'igualdad en los derechos', en las posibilidades legales que, en actuares lícitos e idénticos, deben de tener, como derechos contemplados por el ordenamiento jurídico, los distintos ciudadanos, pero que no se puede hacer bandera de una supuesta 'desigualdad contra la ley', o una 'igualdad en cuanto a la ilegalidad', cuando lo que han hecho unas personas, en este caso los condenados en primera instancia, es quebrantar dolosamente la ley penal, construirse un chalé residencial en zona que conocían (otra conclusión no es admitida por la sentencia, se insiste en que sólo se cuestiona en este recurso la demolición de la obra ilegalmente construida, y sería absurdo de todo punto, pretendiendo una persona que refiere tener conocimientos de estructuras y cargas, por ser tornero-fresador, como el acusado, que él no sabía que para realizar una edificación era precisa una licencia de obra, lo que es de público y notorio conocimiento, y si aquí no se pidió, fue porque se sabía que era de imposible concesión) prohibida a esos fines, y lo que se arguye en su defensa, a efectos de que no se proceda la demolición, regla general de restitución de la legalidad ante el delito cometido, simplemente porque pudiera haber otros ciudadanos en sus mismas condiciones, a saber, habiendo cometido un delito contra la ordenación del territorio, que no serían investigados ni juzgados porque tal número, mayor o menor, de ayuntamientos no obren correctamente, no den cuenta de posibles infracciones penales a la Fiscalía, no convierte lo resuelto en esta sentencia en nada que quebrante un eventual derecho ante situaciones de ilegalidad dolosamente cometidas. Convertir el razonamiento anterior en motivo para no demoler, ni siquiera cuando ya existe una condena penal no cuestionada respecto a la existencia del delito, en una suerte de 'hasta que no se demuelan todas las construcciones ilegales, no es proporcional ni justo que se demuela la mía propia', dejaría a los órganos jurisdiccionales de lo penal sin posibilidad de aplicar correctamente la legalidad ordinaria, y disponer la pertinente demolición de lo que, como lo ha sido en este caso, se ha construido cometiendo un delito, y no puede permanecer construido, so pena de quebrantar el bien jurídico protegido supraindividual, general, del respecto por el orden urbanístico (y, en el caso de autos, y ello confiere una relevancia penal significativa a los hechos enjuiciados, dejar que las zonas de la tradicional huerta murciana lo sigan siendo, pues los dos solares sobre los que, aunándolos, han edificado los encausados, basta con observar sus descripciones registrales, son trozos de huerta y, por ende, no es permisible que cada cual compre un terreno de huerta y lo destine a construir una vivienda unifamiliar en ese lugar, sin realizar labor agrícola o pecuaria alguna en ese terreno destinado a huerta).
Por lo anterior, no se mantienen en este punto los razonamientos de la sentencia de primera instancia, y se debe de proceder a la demolición de lo ilegalmente construido. Las referencias de la sentencia recurrida por el Ministerio Fiscal a lo que allí se califica como 'escandalosa 'tolerancia administrativa'' (sic.) en cuanto a la inactividad de la administración en cuanto a las construcciones ilegales pueden ser algo, en cuanto a lo referido por los inspectores actuantes en cuanto a esta vivienda en inspecciones de fecha 18-XII-2017y del 31-III-2020,declarantes en el plenario, de lo que haya tomado buena nota el Ministerio Fiscal (a saber, lo relativo, de ser así, a que sólo 7 u 8 municipios de toda la Región remiten sus expedientes de infracción urbanística, cuando se denote delito en ellos, a Fiscalía), a los fines, en su caso, de comprobar si ello es así y de informar a tales o cuales municipios de que aquellas inspecciones de las que se infiera un posible delito contra la ordenación del territorio deben de ser remitidas a esa Fiscalía, pero, por todo lo expuesto, ello no es motivo para la decisión adoptada de no demoler la obra realizada mediante la comisión de un delito.
Importante es en el caso que nos ocupa la sentencia de esta Sala delTribunal Supremo 615/2020 de 18 Nov. 2020, Rec. 353/2019 , que señala que:
"Criterios a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la demolición de la obra ilegal ex art. 319.3 CP .
Por todo ello, podemos fijar una serie de parámetros a tener en cuenta en estos casos, cuando se vaya a adoptar la decisión de la demolición ante un delito contra la ordenación del territorio, a saber:
1.- Con la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.
2.- No puede apuntarse que la demolición es una medida excepcional en el contexto del art. 319.3 CP , sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio.
3.- La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse "cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables O en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial".
Vid.4: Véase del párrafo anterior de la referida sentencia del Tribunal Supremo que, se insiste, la regla general es la demolición, y apréciese que no es precisa esa 'voluntad rebelde... a las órdenes o requerimientos de la Administración'(se emplea la conjunción 'o', que no la 'y'), ni que se cometa también un delito de desobediencia, supuesto este en el que, simplemente, la demolición deja de ser una posibilidad como regla general, sino que será, directamente, algo imperativo.
En este caso, la propia Sentencia del Juzgado de lo Penal número cuatro de Murcia número 203/2024, de fecha 28-VI-2024 , recurrida por el Ministerio Fiscal y en cuyo sostén acude la defensa, ya deja claro que nos hallamos ante una edificación no autorizable en suelo no urbanizable, sin posibilidad de subsanación alguna: y es que ese alegato del escrito de oposición (en cuanto a que no estamos ante una obra 'absolutamente no legalizable') al recurso no se puede tener por válido, no sólo porque ese escrito no impugna la sentencia ni se adhiere, pero en sentido contrario, a la apelación interpuesta por el Ministerio Fiscal, sino que pide la confirmación de la sentencia del Juzgado de lo Penal, sino porque, como es jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo continuada, la comisión de este delito no puede quedar a expensas de futuribles, indefinidamente en el aire mientras se modifican, o permanecen iguales, en el tiempo las normas urbanísticas (o, como plantea la defensa, en lo que se entiende que no es más que un 'brindis al sol', que no algo posible, ni desde luego que haya ocurrido a la fecha de la Sentencia del Juzgado de lo Penal número cuatro de Murcia número 203/2024, de fecha 28-VI-2024 o a la fecha de la presente sentencia, sus clientes traten de comprar alguna otra parcela rústica que linde con aquellas en cuya unión física han edificado), siendo así que, en este supuesto, la edificación se efectúa sobre la reunión de dos fincas registrales y catastrales independientes, que en conjunto suman esos 2.415 metros cuadrados referidos en el relato de hechos probados de la sentencia de primera instancia, habiendo dejado claro el inspector municipal Raúl, antes aludido, en el juicio oral que, dada la fecha de la adquisición de estas fincas por los encausados, la parcela mínima sobre la que edificar en ese terreno es de 10.000 metros cuadrados, y lo que allí se pueden edificar son viviendas ligadas a una explotación agrícola, que no viviendas ajenas a toda explotación agrícola (el acusado Juan Miguel y la acusada Felicidad ya han dejado claro en el plenario que ni ellos son agricultores ni allí tienen explotación agrícola alguna), siendo patente que, como así se ha referido por este perito y se ha expuesto en juicio oral, lo allí edificado es clarísimamente no autorizable.
4.- La demolición no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más, y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el Tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.
5.- No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general. La demolición es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP , lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.
6.- El "en cualquier caso" con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -"podrán"- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición."
Vid.5: De este modo, conforme a este último párrafo, la procedencia, como regla general, de la demolición, se da tanto en los supuestos del artículo 319.1 como en los del artículo 319.2 (el que nos ocupa), del Código Penal.
7.- Tras la reforma por LO 1/2015 del CP se podrá ahora condicionar la demolición por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la Administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación (de carácter temporal) a la aplicabilidad judicial de la medida de demolición.
Vid.6: En este sentido, el alegato que se recoge en el escrito de oposición al recurso de apelación, en el sentido de que es siempre requisito de procedibilidad para acordar la demolición oír a la Administración (a saber, al ente local), teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y con la finalidad de asegurar, de garantizar, por parte del penado, las responsabilidades civiles o indemnizaciones debidas a terceros de buena fe que puedan surgir de la demolición, no puede prosperar. Lo que este nuevo epígrafe introduce es una matización, más propia de la ejecución de sentencia (que ya acuerda la demolición) que de la sentencia en la que se acuerda una demolición de una obra delictiva, para los supuestos en los que la demolición pueda perjudicar a terceros (terceros ajenos a esta vivienda aquí ilegalmente construida, de lo que, desde luego, no hay rastro en autos que sea el caso), supuestos en los cuales se podría condicionar temporalmente la demolición (pero la demolición ya estaría acordada, y lo más que se haría es sujetar su ejecución a un tiempo y unas garantías) a que el penado garantice esas indemnizaciones que se puedan deber a terceros de buena fe.
8.- Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales.
9.- No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolición una vez que la obra ilegal está hecha. Si se lleva a cabo la infracción no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito sin ninguna respuesta del Estado de derecho a lo ilegalmente construido más que la propia permisividad de disfrutar de las consecuencias del delito.
10.- La demolición evita que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de "consolidar" lo ilegalmente construido por el delito cometido. Y, además, que se produzca un "efecto llamada" para optar por la construcción ilegal en aquellos lugares en donde se prevea que aunque se les condene no se procederá a la demolición, lo que repercutiría en potenciar la ilegalidad urbanística por zonas concretas.
11.- No puede admitirse el criterio favorecedor de no demoler por construir ilegalmente y no se proceda a la demolición porque la casa es para residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales.
12.- No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.
Vid.7: Igualmente en este caso, el que esta casa sea, que se conozca, el único inmueble en propiedad de los encausados, en el que ellos residen con su hija (consta acreditado que allí reside con ellos su hija, nacida el NUM005-2020), deja sentada la anterior jurisprudencia que no es motivo para dejar sin efecto la regla general de demolición de la casa. Siendo así que los encausados y su hija menor de edad (se dice que de cuatro años en el plenario) están empadronados en esa casa (así, lo están desde el 8-III-2021), lo cierto es que, como refiere al Alto Tribunal, el derecho a la vivienda, y a su residencia en la misma, lo es a utilizar una vivienda conseguida por los cauces legales, no a través de la comisión de un delito, siendo patente que esta construcción estuvo edificándose durante un periodo superior al comprendido entre las visitas de inspección de fecha 18-XII-2017y la del 31-III-2020,a saber, por aproximadamente tres años, periodo en el que, patentemente, los acusados tenían donde vivir y, no sólo ello, sino que tenían medios económicos para sufragar su necesidad de vivienda y para construir, de su exclusive coste, un chalé de dos plantas (refieren los acusados en el juicio oral que la edificación la hicieron ellos y, aunque en un documento unido a la causa, refiera el encausado que ha edificado la estructura con materiales del rastro, o reciclados, lo cierto es que la edificación de esa casa supone una capacidad económica indudable). En suma, que la demolición haga que esta familia tenga que pasar a residir en otro lugar no puede constituirse, tampoco en este caso, en causa para no decretar la demolición de lo ilegalmente edificado.
13.- No puede ampararse la idea de que si ya hay obra ilegal se puede llevar a efecto otra sin sanción de demolición.
14.- Es necesario tener en cuenta que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición.
15.- Es un contrasentido que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art. 319 CP , el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, "pese a que se reconozca la existencia del delito".
16.- En puridad, la demolición no se trata de una pena ni de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito. Se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP , que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito".
17.- Con ello, esta medida es una auténtica sanción como consecuencia del delito, aunque se trate de una medida de carácter reparatorio, pero de la propia ordenación del territorio. En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.
18.- La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.
19.- Se han apuntado, también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolición en los delitos del art. 319 1 y 2 CP , a saber:
a.- Se trata de una obligación legal, de hacer a su costa.
b.- De un acto ilícito no puede nacer un derecho.
c.- Por motivos de prevención general.
d.- No tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado.
Vid.8: Es por lo antes expuesto por lo que no se estima adecuada la decisión de la Juzgadora de lo Penal, remitiendo a la vía administrativa, y al Ayuntamiento de DIRECCION002, para que continúen con los procedimientos administrativos (en los que también puede acordarse la demolición) suspendidos por la vigencia de esta litis penal, máxime cuando el Ayuntamiento de DIRECCION002 ha actuado correctamente, defiriendo una infracción que podría ser delito, y que se refiere en la sentencia recurrida que lo es, a la jurisdicción penal, la pertinente a los fines de cumplir con la normativa del Código Penal en su totalidad, incluida la demolición de lo obrado penalmente.
e.- Para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística.
20.- Pueden citarse como excepciones:
a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa;
b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción;
c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme.
Vid.9: Este último parámetro no es aplicable al caso concreto. La obra fue finalizada allá en el año 2020, empezó a ser habitada (al menos, que conste en el empadronamiento) el 8-III-2021, en 2024 se dictó sentencia en primera instancia, y en 2025 se dicta la presente sentencia, contra la que sólo cabe casación por infracción de ley, exclusivamente.
21.- El que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición.
Vid.10: De nuevo, este alegato de la defensa, y al que se refiere la sentencia de primera instancia, no puede entenderse como motivo, sólo de por sí, para evitar la regla general, la demolición de la obra. Pero es que, además, el perito Raúl, en el plenario, insiste por dos veces que esta casa no está literalmente 'pegada' a otras construcciones, sino que lo único que existe por esa zona son fincas agrícolas (sólo refiere que, si ampliamos a un radio más relevante la posible existencia de otras viviendas en la misma situación, las mismas sí que existen), lo que se deriva igualmente (de ahí, que el alegato de la parte opositora a este recurso respecto a que 'no hay denuncias de colindantes', no se pueda tener por correcto) de la documental unida a la propia causa, en concreto de la comunicación del Ayuntamiento de DIRECCION002 al Juzgado de Instrucción, de fecha 15-IX-2022, respecto a que en sus expedientes administrativos suspendidos contra los encausados por la vigencia de esta causa penal, se ha personado como interesada 'Gestión de Cítricos, S.L.', en dos escritos, en los que esa empresa (que es patentemente una empresa de esa misma zona dedicada a la actividad agrícola, a saber, la propiamente admitida en ese lugar) solicitaba que se efectuasen comprobaciones por parte del ente local de actuaciones presuntas de infracción urbanística, incoándose en su caso el correspondiente expediente sancionador urbanístico, y se adoptaran las medidas de restablecimiento del orden legal. De este modo, lo que se deriva de esta causa es que en la zona donde está esta casa, lo que existe alrededor es lo que debe de haber, a saber, explotaciones agrícolas (y sólo ya separadas, en un radio determinado, de esa casa, otras viviendas en la misma situación), no pudiendo soslayarse que los posibles colindantes en la misma situación que los acusados a los que la defensa instó que se citara a juicio, lo fueron en la persona del acusado, indicando el mismo que esos supuestos colindantes eran familiares suyos a los que él avisaría de la citación a juicio como testigos, sin que haya comparecido a juicio oral ninguno de esos testigos a los que se refirió la defensa en su escrito de conclusiones provisionales (ni tampoco siendo motivo por el que no se deba demoler esta casa ilegal el que de las que por ese radio geográfico se encuentren en la misma situación aún no se haya demolido ninguna, como se refiere en el plenario -aunque no puede obviarse cómo indica el testigo, y anterior inspector en fecha 18-XII-2017, Celestino, que a partir de octubre de 2024 tenía entendido que iban a comenzar las primeras demoliciones-, en base a todo lo ya expuesto por esta Sala anteriormente, en su apartado 'Vid.3').
22.- No es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado."
La decisión de demolición de lo ilegalmente construido es proporcional a la dimensión de lo construido fijado y que consta en los hechos probados, además del importe acordado como sustitutivo de la negativa a llevar a efecto la demolición los condenados recurrentes'.
TERCERO: En suma, en base a todo lo antes expuesto, a la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, no procede sino la estimación del recurso, y acordar la demolición de lo construido con infracción de la Ley penal.
A lo anterior, por otro lado, mal va a entenderse como óbice el que la causa cuente con suministro de luz (que de quien se ha conseguido es de la empresa de suministro eléctrico), y que cuente con servicio de agua y recogida de basuras (estos servicios los presta el Ayuntamiento, y los presta no sólo a quien allí vive ilegalmente mientras lo hace, sino, obviamente, también, a los que allí residen y están legalmente, como ocupantes de viviendas vinculadas a las explotaciones agrícolas de la zona, explotaciones esas que, aún sin vivienda aneja, también necesitan suministro de agua y retirada de posibles basuras, siendo admisible la referencia apelante del Ministerio Fiscal a que esa casa no parece contar con alcantarillado municipal, pues en las facturas que se aportan ese concepto aparece desglosado pero sin cantidad alguna, y refirió Raúl en el acto del juicio oral que él pensaba que en ese punto concreto no hay servicio de alcantarillado), todo lo cual no es relevante en cuando a la toma de decisión de demoler la obra delictiva.
Como tampoco puede ser apreciable el principio de proporcionalidad aludido en la Sentencia del Juzgado de lo Penal número cuatro de Murcia número 203/2024, de fecha 28-VI-2024 , por lo antes aludido por el Tribunal Supremo, y extractado, respecto a que 'La decisión de demolición de lo ilegalmente construido es proporcional a la dimensión de lo construido fijado y que consta en los hechos probados', conclusión a la que se puede llegar igualmente en este caso, sin modificar ni en un solo punto los hechos probados de la sentencia de primera instancia: se trata de un acto doloso, 'sin título habilitante', sin haber obtenido ni siquiera solicitado licencia de obra (lo que todo el mundo conoce que es necesario a estos fines constructivos, no pidiéndose simplemente porque se sabía que se obraba ilegalmente), en suelo no urbanizable ni autorizable en modo alguno: el alegato respecto a que Celestino, cuando giró la primera visita de inspección de fecha 18-XII-2017,no les dijera a los acusados que tenían que paralizar de inmediato las obras de construcción que estaban ejecutando (véase que lo que tampoco les dijo, en modo alguno, es que estuvieran obrando legalmente,sino que les indicó que lo que estaban haciendo, como ya bien sabían los encausados, era ilegal,pues de otro modo no puede entenderse la referencia del acusado en el plenario respecto a que Celestino les dijo 'cuidado, cuidado que...', sic., es decir, no les dijo Celestino que pararan la obra - Celestino dio cuenta al Ayuntamiento, y lo cierto es que no fue hasta el año 2020 cuando se incoó expediente en el que constaba claramente la ilegalidad de la obra y su necesaria paralización, indicando incluso ya la necesidad de demolición de lo ilegalmente construido, y se dio cuenta a los acusados y a la Fiscalía-, pero sin duda sí les indicó que esa obra estaba realizándose ilegalmente), de modo que los acusados siguieron edificando (y lo seguían a la segunda inspección del 31-III-2020),no hace 'desproporcional' el que ahora tengan que demoler a su costa esa obra, pues lo que es palmario es que conocían que estaban obrando con infracción de la legalidad, en lugares de huerta no urbanizables, ya desde ese año 2017 (y Celestino se concluye que así se lo dijo, por más que refiera Celestino que, en esa visita de fecha 18-XII-2017,no les dijo que pararan la obra, porque por esas fechas ese ente local de DIRECCION002 dejaba terminar las obras y las sancionaba administrativamente simplemente, aunque indica Celestino que ya por el año 2017 -no recuerda exactamente el año, pero se deriva de su declaración que fue a los pocos meses de esa primera visita de inspección- el Ayuntamiento de DIRECCION002 pasó de la anterior operativa ajena a las normas penales a remitir los expedientes a la Fiscalía y paralizar sus expedientes sancionadores, como es de Ley), y si siguieron actuando fue en la 'esperanza' de que 'nada les pasara' en cuanto a verse obligados a eliminar las obras ilegales que, con pleno conocimiento de su ilegalidad, estaban haciendo y siguieron haciendo, no convirtiendo, por ende, en 'demolición desproporcional' el que el Ayuntamiento, al poco de esa primera visita, cambiara su actuar a uno más ajustado a la legalidad no sólo administrativa, sino penal (el que los acusados no hayan 'tenido la fortuna' de que el Ayuntamiento dejara hacer y sólo sancionara, sino que, siempre siendo ellos conscientes de su actuar ilegal, remitiera finalmente la causa a la jurisdicción penal, no convierte en 'desproporcionada' una demolición que ya se ha razonado que deviene del todo penalmente procedente, y que, incluso, a través de la vía administrativa, paralizada por la penal, podría haberse acordado legítimamente en todo momento antes de dar cuenta a la Fiscalía de la Región de Murcia).
Concluyendo (tampoco el último alegato de la defensa, respecto a que los acusados han pagado un impuesto, el 'ICIO', Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, por 3.009'04 euros, es relevante, pues como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal, el hecho imponible de ese impuesto es, como se deriva del propio expediente administrativo, 'la realización dentro del término municipal de cualquier construcción, instalación y obra para la que se exija obtener licencia municipal u urbanística, se haya obtenido o no la misma', de suerte que los acusados pagaron este impuesto pues estaban construyendo en ese municipio, siendo exigible la licencia municipal urbanística, aunque no la habían, por no pedirla, obtenido, es decir, pagaron un impuesto que les correspondía pagar y, en cualquier caso, si se estimara lo contrario, la jurisdicción penal y sus penas y consecuencias del delito son preferentes frente a toda sanción administrativa, por lo que, sólo como hipótesis, podrían los acusados pedir la devolución de ese importe tributario), se estima íntegramente el recurso de apelación interpuesto, revocando parcialmente la sentencia recurrida en el solo sentido de acordar la demolición en vía penal de la obra ilícitamente realizada.
CUARTO: Conforme a lo previsto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no apreciándose temeridad o mala fe en parte alguna en el presente recurso, procede declarar de oficio las costas del mismo.
En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:
