Sentencia Penal 233/2024 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 401/2024 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se alega por el recurrente como motivos de recurso Que se trato de un encuentro fortuito argumentándolo en base al análisis que de las pruebas practicadas se efectuó en sala así como con el contenido de lo manifestado en la denuncia y en la instrucción así como en los escritos de acusación y poniendo de manifiesto las discrepancias y contradicciones manteniendo " ...Por tanto, existe una variación sustancial del hecho denunciado a tener en cuenta. En la denuncia, la denunciante afirma que se tuvieron que marchar ellas; en el juicio, la denunciante y amigas afirman que se quedaron y el Sr. Genaro salió, pero sin abandonar las inmediaciones del establecimiento. Este, y no otro, además, es el hecho que toma la Juzgadora para la condena. EN DEFINITIVA, SE ESTÁ CONDENANDO POR UN HECHO DISTINTO AL DENUNCIADO E INSTRUIDO...".

Alega así mismo la falta de credibilidad de lo manifestado por la denunciante y sus amigas basándolo en las discrepancias entre sus versiones diciendo " ....a) TESTIGOS DE LA PARTE SRA. Adolfina Y DENUNCIA. Decíamos en nuestro escrito de defensa y lo reiteramos con más fuerza si cabe a la vista de la práctica de la prueba en el acto de juicio: "Llama poderosamente la atención la absoluta ausencia de fundamento probatorio con el que tanto el Ministerio Público como la acusación particular se lanzan a solicitar una pena de prisión para un ciudadano; sin que ni siquiera se traiga a colación en el escrito de acusación a ningún testigo.

Y es que, si hubiera habido algún testigo, las mismas han quedado absolutamente desacreditadas ya que, curioso, ni el Ministerio Público ni tampoco la acusación particular quieren mencionar en sus respectivos escritos que la denuncia por la que seguimos adelante en este procedimiento, mencionaba DOS INCIDENTES:

-Uno, el del bar Xuga y otro, - El de la "persecución "de la Sra. Adolfina con el coche del Sr. Genaro.

Pues bien, las testigos y amigas de la Sra. Adolfina, como la propia denunciante, afirman en su denuncia en más de una ocasión, que vieron a mi defendido pasar con su coche y mirar a la denunciante en más de una ocasión, CON UN COCHE QUE ESTA PARTE ACREDITÓ SE HABÍA VENDIDO VARIOS DÍAS ANTES DE LOS DÍAS SEÑALADOS POR LA DENUNCIANTE; dejando en absoluta evidencia las mentiras de la contraparte. Estas testigos, amigas de la denunciante, carecen absolutamente de credibilidad." A este hecho, esclarecedor, la Sentencia le resta importancia.

Pues bien, la lectura de la DENUNCIA, refleja totalmente lo contrario: No una vez, ni dos, sino en hasta TRES OCASIONES, POR TRES PERSONAS DISTINTAS que AFIRMAN haber visto al Sr. Genaro, CUANDO SU VEHÍCULO SE HABÍA VENDIDO HACE DÍAS A OTRA PERSONA. No afirman haber visto el vehículo, SINO AFIRMAN HABER VISTO, EN DISTINTAS OCASIONES, AL PROPIO SR. Genaro.

Este hecho, insistimos, de semejante rotundidad, llevó al Ministerio Fiscal Y A LA PROPIA ACUSACIÓN PARTICULAR a no formular acusación por los mismos (a la vista de lo evidente de su falsedad) A PESAR DE QUE EN SU DECLARACIÓN JUDICIAL, LAS DOS TESTIGOS SIGUIERON AFIRMANDO HABER VISTO AL SR. Genaro EN EL INTERIOR DE SU VEHÍCULO. Si esto no es suficiente para poner en cuestión su credibilidad, no sabemos qué es lo que se tiene que acreditar por un ciudadano para desdecir a las amigas de la denunciante.

Y, sin embargo, la Sentencia no analiza la propia denuncia para comprobar la importancia de la acusación inicial sobre el "acoso en vehículo" y las afirmaciones acreditadas falsas y sigue: En primer lugar, no alcanzamos a entender qué tiene que ver el hecho de que el Sr. Genaro jamás haya negado haber estado en el Bar Xuga cuando entró la Sra. Adolfina (y abandonar el mismo según se percató de su presencia), con que las testigos hubieran realizado una serie de declaraciones QUE SE DEMOSTRARON SER ABSOLUTAMENTE FALSAS. E insistimos, y es fácilmente comprobable, que la principal denuncia y la más importante por su reiteración, la constituía el "acoso en vehículo" y así se puede comprobar cogiendo delante la hoja de denuncia y viendo la extensión de cada uno de los episodios en la misma.

BAR XUGA:

ACOSO EN VEHÍCULO:

En definitiva, no podemos más que concluir la falta de credibilidad absoluta de las testigos, incluida la perjudicada. Y sobre la credibilidad de la perjudicada, diremos además que EL MINISTERIO FISCAL NO HA FORMULADO ACUSACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO PRINCIPAL DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER al considerar, no sólo que no existe el delito en cuestión, SINO QUE NO EXISTIÓ DELITO DE NINGÚN TIPO EN LA ACTUACIÓN DE MI DEFENDIDO.

b) TESTIGO DEL SR. Genaro Y GRABACIONES DE VIDEOVIGILANCIA DEL BAR XUGA.

Efectivamente, esta parte renunció a su testifical en el acto de juicio PERO ELLO NO QUIERE DECIR QUE EL TESTIGO NO HAYA DECLARADO EN EL PROCEDIMIENTO. La Sentencia ni siquiera menciona este hecho. Esta parte renunció a su testifical porque mi mandante no ha querido involucrar a más gente en este lío que ha montado la Sra. Adolfina y que afecta a la vida diaria no sólo de mi mandante, sino a la de un grupo de amigos amplio que tienen que convivir en un pueblo muy pequeño (Bera). Lo que ni siquiera analiza la Sentencia es la declaración del SR. Herminio, ante la autoridad judicial en fase de instrucción. Así, el Sr. Herminio afirmó, con total honestidad que:

- Él estaba en el Bar Xuga junto con el Sr. Genaro el día de Carnavales.

- Que no recordaba siquiera haber visto en el interior del bar a la Sra. Adolfina y mucho menos coincidir con ella en el mismo. Es decir, este relato concuerda totalmente con lo afirmado por esta parte; y es que mi defendido abandonó el lugar según se percató de la presencia de la Sra. Adolfina y lo hizo además con total discreción; de tal forma, que ni siquiera se dio cuenta su amigo de lo que estaba sucediendo. Lo que llama aún más poderosamente la atención, tal y como indicamos en nuestras conclusiones finales en el acto de juicio, ES LA AUSENCIA DE VOLUNTAD PROBATORIA sobre todo del Ministerio Fiscal y de la propia acusación particular. Y es que se podía haber aportado, si se hubiera querido, UNA PRUEBA OBJETIVA E IMPARCIAL, ROTUNDA, al procedimiento: como son las cámaras de videovigilancia del bar. No sólo no se solicitó su aportación, SINO QUE FUE ESTA PARTE LA QUE LAS SOLICITÓ. Lamentablemente para mi defendido, para cuando se libró el oficio, el Bar Xuga contestó al mismo indicando que ya no se encontraban a su disposición las grabaciones de aquel día:

¿Cómo es que es el propio acusado el que solicita la prueba más rotunda que hubiera podido existir sobre su supuesta culpabilidad? ¿Cómo es que esa misma prueba, CONOCIDA POR LAS TESTIGOS SEGÚN SU DECLARACIÓN (dicen saber que existían cámaras de videovigilancia) NO FUE SOLICITADA POR LA ACUSACIÓN? Es más, esta parte preguntó a todas las testigos si disponían de sus teléfonos móviles en aquel momento. Hubiera sido lo bien fácil y sencillo obtener una fotografía del Sr. Genaro;Y ASÍ, HUBIÉRAMOS SALIDO DE DUDAS, NO SÓLO SOBRE SU PROXIMIDAD, SINO TAMBIÉN DE LA DISTANCIA A LA QUE SUPUESTAMENTE SE QUEDÓ FUERA DEL ESTABLECIMIENTO. Dato que no es baladí y que ni siquiera se analiza en la propia Sentencia. Y es que la prohibición no se establece, como no podía ser de otro modo, ad infinitum: SINO QUE LA PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO SE LIMITA A 50 METROS. La Sentencia no hace mención ni siquiera sobre este hecho, por lo que es un hecho que ni siquiera está analizado, fundamentado y motivado.

d) AUSENCIA DE PRUEBAS SOBRE DELITO DE VIOLENCIA EN EL PROCEDIMIENTO PRINCIPAL.

Terminaremos trayendo a colación un dato que ya hemos mencionado anteriormente: y es que, durante la tramitación del presente procedimiento, se ha dado la circunstancia de que el MINISTERIO FISCAL ha considerado que los hechos denunciados (y por los que se impuso la medida cautelar supuestamente infringida) NO SON CONSTITUTIVOS DE DELITO,por lo que el juicio se va a celebrar únicamente con la acusación particular.

SEGUNDA.- TIPO SUBJETIVO: INEXISTENCIA DE VOLUNTARIEDAD EN EL ENCUENTRO Y VOLUNTAD DE CUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA CON ABANDONO DEL PERÍMETRO EXIGIDO DE 50 METROS.

La propia Sentencia reconoce que el primer momento se trata de un encuentro fortuito, y por tanto, si se creyese la versión de mi defendido (ratificada por el Sr. Herminio y que hubiera sido ratificada por las grabaciones), no constituiría delito ya que abandonó el lugar según se percató de la presencia de la Sra. Adolfina.

Según la denuncia y los escritos de acusación, el delito consistió en no abandonar el interior del bar, teniendo que abandonarlo la protegida.

Sin embargo, el relato se elaboró y modificó sustancialmente en el acto de juicio: CAUSANDO UNA GRAVE INDEFENSIÓN A ESTA PARTE. Los hechos enjuiciados deben de circunscribirse a los de los escritos de acusación.

Sin embargo, y ante esos hechos relatados en el acto de juicio, diremos que, además de no ser ciertos, tampoco se ha acreditado que incumpliesen la orden de alejamiento.

Y es que la orden de alejamiento se establece en 50 metros de la protegida.

En el procedimiento que nos ocupa, ni se ha acreditado que no se mantuviese la distancia de 50 metros, porque ni se ha valorado esta circunstancia, ni se ha motivado que no se cumpliese, y menos aún que no se quisiera cumplir.

Según la versión ofrecida en el acto de juicio por las tres testigos (insistimos que sustancialmente diferente a la de la denuncia y declaración

en fase de instrucción), el acusado salió del bar, PERO SE QUEDÓ FUERA.

Pues bien, ¿en qué momento del procedimiento se ha acreditado que no se cumpliese con la distancia de 50 metros? Recordamos que la medida cautelar es una medida de privación de derechos fundamentales que se debe de motivar y su quebrantamiento, más aún para imponer una pena de

privación de otro derecho fundamental como es de la propia libertad, se debe de DEMOSTRAR CON PRUEBA DE CARGO. En el caso que nos ocupa, la Sentencia se ha limitado a afirmar que existe prueba de cargo de que el acusado se mantuvo de forma consciente y voluntaria en las inmediaciones de la Sra. Adolfina; PERO NO SIGUE RAZONANDO Y MOTIVANDO QUE LA DISTANCIA MANTENIDA POR EL ACUSADO FUERA CONSIENTE Y VOLUNTARIAMENTE INFERIOR A LOS 50 METROS DE PRHIBICIÓN.

Y los dos requisitos son igualmente fundamentales:

Entre otras, la Audiencia Provincial de Jaén, en Sentencia de 29 de septiembre de 2008 indica que es necesario un dolo específico para apreciar este delito, por lo que quedan excluidos los meros encuentros fortuitos entre agresor y víctima.

Así viene a decir que la infracción del artículo 468.2 del Código Penal , ha de tenerse presente que la medida cautelar está destinada igual que las penas accesorias prevista en el artículo 57 del Código Penal a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no puedan, en principio renunciar a dicha protección, admitiendo la aproximación de quienes ya ha demostrado su peligrosidad en la vida común, atentando contra dicho bienes jurídicos ( Sentencia del Tribunal Supremo 701/2003 de 16 de mayo ).

Exigiendo pues, un dolo específico, para la tipificación conforme al citado 468.2 C.P., y quedando excluidos los meros encuentros, que aun no deseados, sean fortuitos. Por lo que el razonamiento de la instancia habrá de mantenerse, al no haberse acreditado, dolo en el encuentro.

Requiriéndose además la previa notificación de la medida cautelar adoptada, en su caso sentencia como elemento objetivo del tipo penal".

En definitiva, la ausencia absoluta de credibilidad de las testigos desacredita el relato fáctico contenido en la Sentencia; y la falta de motivación sobre la distancia existente incluso en la versión desacreditada, hacen imposible la condena de mi defendido.

La presunción de inocencia no sólo requiere de pruebas de cargo sólidas y contundentes (inexistentes, como hemos visto, en el caso que nos ocupa),

sino que requiere de un escrupuloso análisis de la actividad probatoria del

propio acusado; siendo que, en el caso que nos ocupa, dicha actividad probatoria se ha desplegado profusamente: en primer lugar, revelando la falta de credibilidad de las testigos (al haber demostrado que el vehículo se

había vendido a un tercero días antes de los hechos denunciados), demostrando la coherencia del acusado al afirmar el único testigo imparcial

que ni siquiera recordaba la presencia de la denunciante en el Bar; y solicitando la única prueba imparcial y objetiva que pudo haber: la de las grabaciones de las cámaras de video-vigilancia del establecimiento.

Por todo ello, reiteramos nuestra solicitud de una Sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables para mi defendido."

SEGUNDO.-.- Para concluir sobre este motivo de recurso debemos, como punto de partida, acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa. En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 d de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras).

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "aquo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último,que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas. Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación.

Se ha explicitado también en numerosas resoluciones del TS ( SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena. Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas. De este modo, por más que no sea necesario razonar lo que resulta obvio, ni sea tampoco exigible un discurso exhaustivo sobre hechos aceptados por el acusado, en lo que se refiere a los hechos negados, no reconocidos por éste o de cualquier forma cuestionados o discutidos, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destr o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Lo que ha de examinar esta Sala es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

TERCERO.-A la luz de lo anterior, debemos determinar si se cumplen los requisitos jurisprudenciales para confirmar la racionalidad del proceso que determina los hechos declarados probados. Ciertamente, la que ahora se nos presenta es una situación fronteriza, que requiere una cuidadosa evaluación de las circunstancias concurrentes, pues con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial cuando el "encuentro", se e produzca en los contextos y lugares señalados por la parte recurrente, no podrá entenderse producido un quebrantamiento, si ésta coincidencia fuera meramente casual y fugaz, sin aproximación, habida cuenta de que la subsunción en el delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar de prohibición de acercamiento, dada su naturaleza dolosa, requiere la <<[.../...] conciencia de la situación objetiva de aproximación a la víctima a una distancia inferior a la que es objeto de la prohibición, impone al victimario la realización de una conducta dirigida a evitar la comunicación con la víctima y, en definitiva, la actuación de la prohibición acordada. Por lo tanto, corresponde al victimario desarrollar una conducta que impida la comisión de la aproximación prohibida por la norma>> -vid STS 2ª 173/24 de 27 de febrero-.

En este contexto, recordaremos que este Tribunal de apelación, como órgano de segunda instancia, con plenitud de facultades para el conocimiento de un recurso devolutivo -en los dos planos fáctico y jurídico-, debe cumplimentar una doble tarea, a saber, la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas y la consistencia de los razonamientos probatorios.

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013 , 310/2019- y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y la Sala 2ª TS -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021 y 667/2022 -.

Reconociendo la Sala, la exhaustividad y el rigor del esfuerzo argumentativo que se verifica en la sentencia de instancia, para considerar unívoco, firme y creíble, el testimonio de la acusadora particular y sus amigas prestado como bien es sabido, con la obligación de decir verdad, so pena de incluso responsabilidad penal. No podemos apreciar la inexistencia de una duda razonable, que impidiera cualquier atisbo que avala la operatividad del principio "in dubio pro reo

En concreto, estimamos que existen elementos, que avalan la consideración de la realidad operativa de esa situación de dubitación:

En primer lugar las diferentes versiones que del día objeto de enjuiciamiento se efectúan en la causa ya desde la denuncia , el auto de PA que tampoco coincide con el hecho denunciado como con los escritos de acusación y lo manifestado en sala por la denunciante y sus amigas .

En la denuncia se manifiesta que ese día 20 de febrero entro con sus amigas en el bar Xuga momento en que vieron que Genaro estaba en el interior y que apreciaron que las miraba y permanecía allí por lo que deciden irse ellas .."

Asíen el antecedente del auto de PA se describe el hecho objeto de enjuiciamiento diciendo :"..unos hechos, según los cuales el 20 febrero de 2023, vigente la prohibición de acercarse y comunicarse del investigado con la perjudicada, el mismo entró al bar donde Adolfina estaba de fiesta con una amigas, y permaneció en el local a pesar presuntamente de

haber visto a la perjudicada,.."

Por su parte el MF en su escrito de calificación dice " El acusado Genaro, nacido en Bera de Bidasoa, con DNI NUM000 sin antecedentes penales computables en esta causa, en hora indeterminada del día 20 de febrero de 2023 cuando se encontraba en el Bar Xuga sito en

Calle Ugalbuza Karrika nº 2 de Bera de Bidasoa, en un momento determinado, entró su expareja Adolfina sin que el acusado abandonara el local, mirándole a Adolfina y siendo esta la que se vio obligada a irse del local."

Por su parte en el escrito de la acusación particular dice:". El pasado 20 febrero de 2023, teniendo el investigado una orden de alejamiento y prohibición de comunicación con mi mandante, entro al bar donde se encontraba esta.

Pese a verla y ser consciente de su presencia, este permaneció allí quebrantando dicha orden."

Y en sala vino a decir en síntesis que vio a Genaro tras entrar en el bar , en el que ya estaba y que Genaro pese a conocer que no podía acercarse a Adolfina a menos de 50 metros en virtud de auto de 25/06/022, no abandonó el establecimiento de manera inmediata cuando la vio entrar, que estuvo unos 4 minutos y, cuando lo hizo, pasó para salir innecesariamente cerca de Adolfina, para después quedarse unos minutos más fuera del local fumando. Y al verlo que no se iba de allí se fueron ellas

Ademas en la denuncia se denuncio otra serie de hechos en los que el acusado según la denunciante le vio que pasaba con el coche por donde estaba ella y así mismo manifiesta que le ha visto en el coche o a este aparcado junto a los lugares de trabajo de la misma en días en que si bien no se ha acusado por ninguna de las acusaciones finalmente lo fue por la aportación de documentación y testifical de haberse transferido el vehículo unos días antes

Frente a esas declaraciones contradictorias entre si con lo manifestado a lo largo de la causa existiendo claras y esenciales discrepancias sobre como se produjeron los hechos concretos por los que definitivamente se acusa entre lo manifestado por las testigos en los distintos momentos de la causa así como la discrepancias entre las propias declaraciones de las tres testigos de la acusación incluso en la propia declaración en sala en donde también discrepan sobre quien fue quien vio en primer lugar a Genaro , la denunciante dice que le vieron sus amigas y luego se lo cuentan a ella y las amigas manifiestan que quien le vio fue Adolfina y se lo contó a ellas y la otra testigo manifiesta que fue ella ( la testigo la que le vio al entrar y supone que Adolfina también le vería )Pero lo que resulta mas relevante son precisamente las discrepancias sobre el hecho dada a lo largo de la causa . No solo por los otros hechos denunciados por los que finalmente tras la prueba de descargo en instrucción no se acusa por ninguna de las partes sino sobre la descripción propia del quebrantamiento unas veces dicen que es el que entra cuando ya están ellas en el bar y otras que el esta en el bar y además en unas ocasiones dicen que son ellas las que abandonan el bar y se van ,porque el no ha salido del bar y en otras es finalmente dice que el sale del bar pero se queda a fumar , lo que no habían dicho en la denuncia . No son nimias las discrepancias dado el hecho denunciado en el que en definitiva lo ocurrido es que son ellas las que entran en un bar en que el acusado en fiestas de carnaval esta dentro de celebración y que en un momento dado las ve , lógico que miro , cuando las ve , y tras acercarse a un amigo o despedirse del mismo sale del bar , es decir se aleja , por la única puerta que queda claro existía en el bar no podía salir por otro lado sin que por las discrepancias pueda entenderse probado un hecho que ni siquiera forma parte del escrito de acusación ,no se dice que el acusado saliera del bar y permaneciera fuera del mismo( junto a la cristalera ) fumando en ninguno de los escritos . Pero es que aun cuando hubiera pasado algún minuto ( ellas dice que cuatro minutos sin que pueda acreditarse dicho extremo exacto) entre que ellas le ven y el se va del bar, lo cierto es que cualquier persona tiene que o bien acercarse a la barra a pagar o a aquella persona con la que estuviera para despedirse o para que abone la cuenta . Lo que hizo el acusado acercarse al amigo y decirle que el se iba sin dar las razones por las que lo hacia , lo cierto es que el manifestó y no se ha desvirtuado que cuando la vio , el se fue se acerco al amigo para decirle que se iba y se marcho del bar . Por tanto la actitud del acusado fue la de dar cumplimiento a la medida de alejamiento impuesta no viene obligado a salir corriendo en dirección contraria sino que debe irse y fue lo que hizo siendo razonable despedirse de aquella persona con quien se está por lo que en modo alguno han quedado acreditada voluntad de quebrantar en el acusado.

Que el acusado se mantuvo fuera del bar fumando solo se ha expuesto en las declaraciones en sala ya que no se efectuó dicha redacción del hecho en los hechos recogidos en el auto de PA ni en los escritos de acusación.

Por otro lado el acusado ha mantenido que cuando las vio se marchó del bar negando haberse quedado a fumar fuera del bar.

CUARTO.-De este modo en las concretas circunstancias del caso, nos vemos en la precisión de activar, el criterio hermenéutico del "in dubio pro reo".En relación con la expresada máxima traemos a colación, cuanto se argumenta en la STS 2ª 929/2022 de 30 de noviembre FD Cuarto 1, donde a tal efecto se razona << En relación con el principio in dubio pro reo y su diferencia con el derecho constitucional a la presunción de inocencia podemos traer consideraciones que hacíamos en STS 669/2020, de 10 de diciembre de 2020 , en la que decíamos, como sigue:

"Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesario, aunque es preciso destacar que con arreglo a la más reciente doctrina constitucional cada vez son menos las mismas y se decanta hacia la reconducción de la figura de la presunción de inocencia, donde descansa el haz del alegato relativo a cuestionar el déficit, en su caso, de la prueba de cargo.

La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo. Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ). Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 La STS 666/2010 de 14-7 , explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ).

En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11 con cita de la STS 939/98, de 13-7 , recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo">>.

Pues bien, el presente caso, desde la perspectiva de la garantía constitucional, la Juzgadora a quo, no podemos avalar como hemos expresado el relato de hechos probados, establecidos en la sentencia de instancia; de modo que, desde el cumplimiento de las exigencias constitucionales, es apreciable apreciable un panorama, en virtud del cual, "se debió dudar" -de la suficiencia incriminatoria, de los elementos de convicción probatoria- y en consecuencia hemos fijado el relato de hechos propio de la presente resolución lo que lleva a la absolución del acusado

QUINTO.-Procede declarar las costas de esta apelación de oficio .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.