Sentencia Penal 596/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 56/2024 de 09 de abril del 2024

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento se formularon dos recursos de apelación.

3. En primer lugar, la dirección letrada de don Eutimio consideró que la resolución recurrida incurrió en infracción del art. 234.1 del Código Penal y, de quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, en relación con la presunción de inocencia.

4. Sobre la infracción del art. 234.1 del Código Penal, la señora Josefa expresó que los objetos sustraídos fueron un bolso valorado en 400 euros, tarjetas de crédito, juego de llaves, dinero en efectivo y unas gafas de sol de la marca Chanel. Los agentes con TIP NUM000 y NUM001 explicaron que eran 410 euros y, también unas gafas de sol. Que dichas declaraciones no se corresponden con el atestado policial y, que en ningún momento se aportó por la víctima ninguna factura sobre los valores anteriores. En relación con las gafas de sol en la denuncia se expresó que eran de marca Affelou y, en el plenario que son Chanel. Y, sobre el teléfono móvil en sentencia se consideró que se produjo sustracción, conducta que no obra en la denuncia de la víctima.

Lo anterior, también es contradictorio con el reportaje fotográfico, en que obran 12 billetes, 3 de 50 euros, 2 con valor de 100 euros y, un billete de 5 euros.

5. En virtud de lo anterior, no quedando probada la cosa sustraída, debe dictarse una sentencia absolutoria o, subsidiariamente condenar el recurrente por un delito leve.

6. Por lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, la revocación de la resolución recurrida y, el dictado de una sentencia absolutoria.

7. En segundo lugar, formuló recurso de apelación la dirección letrada de don Genaro, que expresó que la resolución recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con los artículos 234.1, 16 y 62 del Código Penal y, quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación con los artículos 24.1 y 2 y, 120 de la Constitución Española.

8. Sobre este particular, los agentes no fueron testigos presenciales del hecho y, la víctima, señora Josefa, lo único que expresó que se giró y no estaba su bolso, pero no reconoce a ninguna persona.

Por ello, no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

9. En cuanto al quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación con los arts. 24.1 y 2 y, 120 de la Constitución Española, los argumentos obrantes en la sentencia no satisfacen el requisito de motivación exigido en la Constitución, pues la resolución no expone la valoración de la prueba.

10. Por todo lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, acordando la absolución del recurrente.

11. De contrario, el Ministerio Fiscal consideró que deben desestimarse los recursos de apelación y, confirmarse la resolución recurrida, pues declararon los agentes que vieron a los dos acusados realizar el hurto y, la víctima corroboró su versión de los hechos.

Tercero. Sobre el recurso de apelación de Eutimio

12. El acto del juicio se celebró en ausencia del señor Eutimio, conforme a lo dispuesto en el art. 786 párrafo 2º de la LECrim.

13. El acusado, señor Genaro, no declaró en el plenario.

14. Ulteriormente acudió al acto del juicio el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM002, que trabajaba de paisano, localizaran a estas personas vigilando las pertenecías de las personas, había un establecimiento con una terraza exterior y 3 personas en actitud colaborativa, conectados telefónicamente, fueron dos personas, el señor Genaro y Cayetano hacían labores de distracción y, la víctima se fijó en ellos, obviando su objetivo y, el señor Eutimio se abalanzó cogió la mochila de la víctima y se fue de allí. En ese momento, las dos personas dejaron de hacer funciones de distracción. Y, los pararon en la esquina. Explicó la víctima que el bolso eran 300 euros, que tenía unos 400 euros en efectivo y, unas gafas, en total unos 900 euros. Los tres fueron detenidos.

Sobre en valor del bolso y las gafas, no aportó factura, pero si es verdad que lo comprobaron y valía lo que decía.

El lugar de los hechos se veía perfectamente.

El señor Genaro hacía señales con el otro y, después se juntó con ellos cuando cogieron los objetos. Los veía perfectamente y estaban comunicados.

15. El agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM001, que vieron a tres personas que estaban conectadas, que pasaba una bicicleta y dos de los tres distrae a una chica y, el otro coge el bolso. Actúan en ese momento y, da el alto, recupera el bolso y, la víctima lo reconoce como suyo. El valor del bolso ya era bastante. La chica dijo que no se dio cuenta. Y, detuvieron a los tres. Había 410 euros en efectivo.

16. Y, la señora Josefa manifestó que estaba en la terraza del restaurante, que había muchas bicicletas en el carril bici y, cuando se giró no estaba su bolso. Estaba en la mesa con el dueño del restaurante y, él en seguida se fue dentro por si tenía dentro del lavabo el bolso y, allí no estaba. En seguida vio tres personas que venían hacía ella con su bolso. Pensaba que eran ellos los que le cogieron el bolso, pero eran los agentes. En su bolso llevaba dinero, tenía 450 euros. Tenía tarjeta de crédito, las llaves y, gafas de sol. No recuerda cuanto le costaron las gafas de sol. El bolso no es una marca conocida, lo compró en Los Ángeles. Aproximadamente tendría un valor de 400 euros.

17. Obra en el folio 16, fotografía del bolso, con 7 billetes de 50 euros, 3 de 10 euros y, 2 de 5 euros. Además, obran monedas y, tarjetas, así como unas llaves, una mascarilla y una caja de tabaco. Se fija el valor de los objetos sustraídos en 910 euros.

18. Obra en el folio 18, acta de reconocimiento de los efectos, obrando que el efectivo total es de 410 euros, que el bolso "M0859" está valorado en 300 euros y, que las gafas marca "Afflelou" están valoradas en 200 euros. También hay documentación personal y, tarjetas bancarias.

19. Obra en el folio 46, relación pericial del bolso marca M0859, que lo tasa en 20 euros, por ser marca desconocida en España y, las gafas marca Afflelou, en 50 euros.

20. Obra en el folio 109 que la defensa de don Eutimio interesó como prueba documental la obrante en la causa.

21. Los argumentos que refiere la parte apelante, en definitiva, versan sobre un error en la valoración de la prueba en relación con la preexistencia de los objetos, pues refiere el art. 234.1 del Código Penal, pero en ningún momento cuestiona la operación de subsunción, sino que impugna los objetos que se consideraron aprehendidos en sentencia.

22. Sobre la preexistencia de objetos, la Sala II del Tribunal Supremo en sentencia 45/2011, de fecha 11 de febrero, explicó lo siguiente:

"Como hemos dicho en la STS. 892/2008 de 26.12, "el recurrente cuestiona la preexistencia de los objetos que la víctima refiere como sustraídos, pero olvida que la regla del art. 364 LECrim. , en orden a la obligación de hacer constar la preexistencia de las cosas sustraídas, es muy criticada por la doctrina, por considerar que debía ser no la regla general sino la excepción, de ahí que el nuevo art. 762, regla 9a LECrim. , reformado por Ley 38/2002 considera que "la información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS. 27.1.95 y 2.4.96)".

Asimismo la STS. 30/2009 de 20.1, recuerda que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido.

En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30-junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima.

Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho.

Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero).

También se ha admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, STS 12-marzo- 1991".

23. Es decir, con la declaración de la víctima es suficiente para entender que la cosa preexistía, conclusión plenamente conforme con lo dispuesto en los arts. 762 regla 9ª de la LECrim y, con el art. 364 del mismo cuerpo legal, preceptos, que la defensa, además, no ha considerado impugnados en este procedimiento.

24. Pero, es más, los documentos número 16, 18 y 46, dónde obra la relación de efectos sustraídos, son prueba de la propia defensa que ahora lo impugna.

25. Es decir, siendo suficiente con la declaración de la víctima para probar los efectos, a esta declaración se debe unir la de los dos agentes y, los folios 16, 18 y 46.

26. Lo anterior, es ilustrativo de que el objeto aprehendido por el apelante tenía un valor superior a 400 euros, pues, sin entrar en mayores consideraciones, esa suma ya se rebasaba con el efectivo que tenía el bolso, según los folios 16 y 18. Suma que es coincidente con la declaración del agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM001. Compatible con que expresó el agente con TIP NUM002 y, solo un poco inferior de lo que relató la señora Josefa, que expresó una suma, solo ligeramente superior a la resultante de la causa.

27. Por ello, no cabe ninguna duda de que los acusados se apoderaron de efectos por valor superior a 400 euros y, en todo caso, de los objetos que obran en los folios 16 y 18, que no solamente no fueron contradichos por la defensa, sino que son prueba de la propia parte recurrente.

28. En cuanto a la vulneración de las normas y garantías procesales, respecto de la presunción de inocencia, reiteramos, que esa presunta vulneración se basa en la prueba que pertenece a la propia defensa.

29. Es decir, es evidente que ninguna infracción se realizó cuando se valoró la prueba de la propia defensa y, dicha prueba es suficiente para acreditar la preexistencia de los objetos, tal y como se ha señalado.

30. Por todo ello, entendemos que este motivo de recurso no deja de ser una reiteración del motivo anterior y, hemos de desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.

Cuarto. Sobre el recurso de apelación de Genaro

31. Sobre el error en la valoración de la prueba, no comprendemos el juicio de inferencia que realiza la defensa sobre que los agentes no son testigos directos del hecho.

32. Los dos agentes, TIP NUM002 y TIP NUM001, narraron que vieron el hecho, incluso sobre este particular fueron preguntados por las defensas, no entendemos el motivo de inferencia que llevan a la defensa a concluir que no eran testigos directos.

33. Ambos y, además de forma coincidente con la víctima, declararon que se hizo una distracción por dos personas y, que una tercera tomó el bolso de la víctima cuando esta estaba distraída, razón por la que intervinieron acto seguido y, recuperaron el bolso, lo que corrobora el acta fotográfico sobre el bolso y, el de recuperación de los efectos.

34. En cuanto a las declaraciones ofrecidas por los agentes en el plenario, la Sala II del Tribunal Supremo, ha reiterado lo siguiente, auto 729/2022, de fecha 30 de junio, lo expresa así:

"con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E." ( STS 308/2020, de 12 de junio).

Asimismo, hemos afirmado que "la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo" ( STS 65/2020, de 20 de febrero)".

35. En el presente asunto, la declaración de los agentes nos parece fiable, pues los dos declaran sustancialmente lo mismo y, su declaración es coincidente con lo narrado por la víctima, sobre cómo se produjo el hecho, reconociendo la misma que había unos ciclistas y, que se fijó en ellos, resultando acto seguido que no tenía el bolso. Que fueron a buscarle el bolso al lavabo y, al poco rato aparecieron unas personas con el bolso, que pensó que esas personas se lo habían cogido y, en realidad eran los agentes que se lo devolvían.

36. Por ello, existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados.

37. En cuanto a la motivación de la sentencia, no interesó la parte apelante la nulidad, recordamos que la misma no se puede decretar de oficio conforme a lo dispuesto en el art. 240.2, párrafo 2º de la LOPJ - En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal -.

38. Además, la sentencia del Tribunal Constitucional 141/2022, de 14 de noviembre dice así:

"A ello debe añadirse, respecto del deber de motivación de las resoluciones judiciales, que este tribunal ha sostenido:

[E]l derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los litigantes a obtener de los jueces y tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2, y 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4, entre otras muchas). Asimismo, hemos dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquellas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3, y 214/2000, de 18 de septiembre, FJ 4. También es doctrina reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2, y 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6).

Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio, y 5/1986, de 21 de enero, entre otras [...]" ( STC 172/2004, de 18 de octubre, FJ 3)".

39. En el presente asunto, la sentencia valora las tres declaraciones practicadas en el plenario y, la documental obrante y, alcanza la convicción de que se trata de una intervención policial in flagranti, sin que explique la defensa porque no se encuentra motivada dicha conclusión, cuando se fundamenta en la totalidad de la prueba practicada.

40. Es decir, que ni por cuestiones de forma, ni por cuestiones de fondo, resulta procedente la vulneración de las normas y garantías procesales.

41. Lo mismo ocurre con el derecho a la presunción de inocencia, si quiera se interesa la nulidad de la resolución recurrida, sino simplemente la revocación, fundada en una interpretación diferente de la prueba practicada.

42. Tampoco se identifica infracción alguna del derecho a la presunción de inocencia, sino que se alega el motivo de recurso de manera genérica, reiterado, otra vez más, el mismo motivo de recurso que el relativo al error en la valoración de la prueba.

43. El artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de todos a la presunción de inocencia. Dicho derecho, señala la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 182/2017 de 22 de marzo, se fundamenta en lo siguiente:

«a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado».

44. En el presente procedimiento, como se ha razonado se practicó prueba de cargo suficiente, tratándose, en definitiva, de una actuación policial in flagranti.

45. En virtud de lo anterior, debemos desestimar el recurso de apelación formulado y, confirmar la resolución recurrida.

Sexto. Costas

46. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, desestimándose los recursos de apelación contra la condena de don Eutimio y de don Genaro, se declaran de oficio las costas.