PRIMERO.-El recurrente condenado como autor de un delito de falsedad en concurso medial con un delito de estafa, impugna la sentencia de instancia alegando , falta de legitimación activa de la acusación particular, aduciendo que no puede ser parte en el procedimiento al no haber resultado perjudicada por los hechos enjuiciados. En segundo lugar se alega bajo la rubrica de vulneración del derecho a la presunción de inocencia que no hubo engaño bastante y que los LR de las bodegas debieron comprobar los datos personales del comprador. Igualmente se alega que existe error en la valoración de la prueba, afirmando que el criterio utilizado por el Juez no es objetivo y es irracional, indicando que el acusado tiene voluntad de pagar. Falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y aplicación incorrecta de la pena al no haberse utilizado los criterios del concurso medial del articulo 77.
Ya lo anticipamos, solo las dos ultimas alegaciones pueden ser acogidas.
Examinemoslas.
SEGUNDO.- La alegada falta de legitimación activa no concurre.
Sin duda Crescencia ha resultado perjudicada por los hechos enjuiciados pues fue ella la que recibió la reclamación de la entidad aseguradora, CESCE, ante el impago de los productos, supuestamente comprados por ella. Fue su DNI el empleado falsamente para la adquisición de la mercancía. Sin duda resulto perjudicada y esta legitimada, como ya se resolvió en el tramite de alegaciones previas al Juicio Oral.
Engaño bastante
Sobre este extremo indica el ATS de 04/07/24, numero de recurso 7801/2023 que: "Efectivamente, no se advierte circunstancia alguna que permita sustentar la pretendida ausencia de idoneidad del engaño desplegado o la falta de diligencia en el sujeto pasivo capaz de excluir su responsabilidad, en tanto que, hemos declarado "respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".
De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.
La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el trafico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.
La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.
En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima." ( STS 306/2018, de 20 de junio )."
Y eso es lo que ocurre en el presente supuesto. No constatamos un engaño burdo por parte del acusado, o empleando palabras del Tribunal Supremo no constatamos en los LR de las bodegas afectadas una "estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y ni mucho menos podemos desplazar a las mismas, la responsabilidad del engaño. Han sido dos las bodegas afectadas por la actuación engañosa del acusado y entendemos que el empleo del DNI de un tercero es suficiente como para inducirlas a error y efectuar la disposición realizada, tras comprobar a través de su compañía de seguros que la persona titular del DNI era titular de un negocio solvente.
Error en la valoración de la prueba.
No se indica pro el recurrente en que error ha incurrido el Juzgador. Se limita a afirmar que no comparte ciertas afirmaciones que el Juez realiza, para añadir que el acusado declaro su voluntad de pagar a las bodegas. No constatamos error alguno, sino mera discrepancia del recurrente respecto de las afirmaciones contenidas en la sentencia.
Atenuante de dilaciones indebidas
Nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 993/2024 - ECLI:ES:TS:2024:993 ) , que "[L]a atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21.6º CP ). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
" A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.
Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta )... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal ) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo ). "
Por su parte, la más reciente Sentencia de 1 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1295/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1295 ), centrada la dilación en la demora en la celebración del juicio en más de un año y en el plazo de seis meses en dictar sentencia y en general a la dilación global del procedimiento apunta que:
"Nuestras recientes sentencias números 801/2022, de 5 de octubre y 89/2023, de 10 de febrero , con muchas otras, se ocupan de destacar que son dos los aspectos que han de tomarse en cuenta a los efectos que aquí importan. De un lado, la existencia de un "plazo razonable ", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" ; y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 ."
Añade dicha resolución que "--desde luego, no puede tomarse por tal la simple adición de los diferentes períodos que, necesariamente, discurrieron entre el dictado de las diferentes resoluciones y/o la práctica de distintas diligencias de investigación que se llevaron a término en el curso del mismo--, por más que censuren que la instrucción se prolongó durante aproximadamente tres años y que, una vez concluida, el juicio tardó en celebrarse más de un año. El acento de su queja se centra en esa segunda demora, --por más que se reconozca la complicada situación que había creado por entonces la pandemia de la Covid-19--, y muy especialmente en la duración global del procedimiento, haciéndose también referencia complementaria a la tardanza en el dictado de la sentencia (aproximadamente, seis meses)."
Continúa diciendo la sentencia que "Ciertamente, viene destacando este Tribunal Supremo la concurrencia de los referidos dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, conceptos que difieren, sin embargo, en sus parámetros interpretativos, toda vez que las " dilaciones indebidas " constituyen una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación de la causa, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la misma, en atención a la eventual existencia de "lapsos temporales muertos" en la cadencia de tales actos procesales; mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que evoca el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que inevitablemente ha de tener como índices referenciales la complejidad del procedimiento y los avatares procesales respecto de otros de semejante naturaleza, así como, seguramente en un segundo plano o complementariamente, los medios disponibles en la Administración de Justicia (lo expresaban ya así, entre muchas otras, nuestras sentencias números 81/2010, de 15 de febrero ; o 416/2013, de 26 de abril ). Sea como fuere, en ambos casos se lesiona el derecho fundamental del acusado, --cuando las dilaciones no hubieran sido provocadas por él mismo--, a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial (lo que remarca también la sentencia número 1589/2005, de 20 de diciembre ), todo ello considerando como fundamento último de la institución que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que "la pena no puede ya cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo haría en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización" ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre ), "como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción" ( STS 932/2008, de 10 de diciembre )".
A su vez, nuestra sentencia, más reciente, número 788/2022, de 28 de septiembre , observaba, en línea de principio o con carácter general: " En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, expresábamos en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, "este Tribunal viene señalando ( sentencias núms. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal " "
Pues bien, teniendo en cuenta estos parámetros creemos que debe aplicarse la atenuante como simple, al constatarse una duración global excesiva desde que se recibió declaración al acusado en septiembre de 2018 hasta el dictado de sentencia en febrero de 2024 , lo que hace un total de 5 años y 5 meses.
TERCERO. Individualización de la pena.
La Magistrada indica en su sentencia que el delito de falsedad lo esta en concurso medial con el delito de estafa. Pero lo cierto es que a la hora de individualizar la pena no hace aplicación de lo dispuesto en el articulo 77 del Codigo Penal. Esta Sala dijo en la sentencia dictada en el Rollo de Sala 2/21: "Como ya dijéramos en nuestra sentencia de fecha 16/03/18 dictada en el Rollo de Sala Sumario 17/16 y en nuestra sentencia numero 428/17, y en la dictada en el Rollo de Sala 14/18 "Hasta la reforma llevada a cabo en nuestro Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el concurso ideal propio (comisión de varios delitos mediante una sola acción) y el concurso medial (ejecución de un delito como medio necesario para cometer otro) tenían un tratamiento punitivo común en el art. 77 : había de ser impuesta la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, sin que pudiera exceder de la suma de las que correspondería imponer por separado; en caso de que se apreciara dicho exceso, los delitos se penarían separadamente.
La mencionada reforma introduce una novedosa regulación para el concurso medial. El apartado 3 del art. 77, en su actual redacción, dispone que "se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior".
Lanueva normativa fue objeto de temprano análisis por la Fiscalía General del Estado a través de su Circular 4/2015 y, asimismo, ha sido analizada reiteradamente por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 17 de enero, 20 de abril y 25 de noviembre de 2016 y 12 de julio de 2017, asentando así una jurisprudencia con arreglo a los siguientes parámetros: a) De entrada, el nuevo régimen es más favorable para el penado y, por tanto, debe ser aplicado retroactivamente ( SS. 30 de diciembre de 2015 , 20 de abril , 20 de octubre y 25 de noviembre de 2016 ). b) Cuando la norma alude a la pena que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, "no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave...Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes" (S. 17 de enero de 2016).En palabras de la S. 12 de julio de 2017, "para la determinación de la infracción más grave, sobre la cual habrá luego que imponer una pena superior, por la presencia del concurso medial, deberá estarse, no al delito castigado por el Código Penal en abstracto con mayor pena, sino tener en cuenta: el grado de ejecución, de participación, la continuidad delictiva, la existencia de un subtipo agravado o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad". c) En definitiva, ha de establecerse cuál es el delito reputable como más grave en cada caso; debe individualizarse la pena concreta que se estimaría justa para cada uno de los delitos si se penaran separadamente y, finalmente, ha de imponerse una pena única superior a la que se habría impuesto por separado para el delito más grave, sin que pueda exceder de la suma de ambas penas antes individualizadas. Además, en ningún caso se puede imponer una pena conjunta que sea inferior al mínimo imponible por cualquiera de los delitos, puesto que en caso contrario se estaría penando menos el concurso de dos infracciones que la comisión de una sola de ellas."
Aplicando lo expuesto al supuesto que hoy enjuiciamos, el delito más grave es el delito continuado de estafa.El margen penal por tratarse de un delito continuado es de 21 a 36 meses. La agravante de reincidencia se compensa con la atenuante de dilaciones indebidas ( art 66 CP) . En este caso concreto la pena a imponer se movería dentro de la mitad inferior, estimando ajustada la pena de 22 meses,teniendo en cuenta el valor defraudado.
El delito continuado de falsedad esta castigado con pena de 6 meses a un año de prisión y multa de 3 a 6 meses. Tratándose de un delito continuado, deberá imponerse en su mitad superior, esto es de 9 meses a 12 meses. Al igual que en el caso anterior la pena a imponer, por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas y visto el numero de actos falsarios, seria de 10 meses de prisión y multa de 5 meses a razón de 6 eurosdia.
CUARTO-Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, confirmando en todo lo demás la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.
VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.
