Sentencia Penal 107/2026 Audiencia Provincial Penal nº 2 de Albacete, Rec. 82/2021 de 24 de marzo del 2026

PRIMERO .-Conformidad de los acusados Isaac, Conrado, Debora, Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio .

En las comparecencias que tuvieron lugar los días 28/10/2024 y 14/11/2025, como cuestiones previas, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación respecto de los acusados Isaac, Conrado, Debora , Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio , con cuyos letrados habían pactado una conformidad en los términos que constan en el Antecedente de Hecho Cuarto y Sexto, habiendo solicitado el Ministerio Público y sus respectivos letrados, con la conformidad de los acusados, que se procediera a dictar sentencia de estricta conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal modificado al inicio de las vistas.

Al haberse prestado por dichos acusados su conformidad con la calificación respecto de la que ha mediado un evidente acuerdo entre el Fiscal y sus Defensas que se han adherido a las conclusiones definitivas de aquel, con arreglo a una correcta calificación de los hechos que se reputan probados y dado que la pena pedida para ellos no rebasa los seis años de prisión, ha de dictarse, respecto de tales acusados, sentencia de conformidad, con arreglo a lo estipulado en el artículo 787 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Según señala la jurisprudencia, la conformidad ha de ser considerada desde la perspectiva de los valores constitucionales, pues la obtención del consentimiento del acusado a someterse a sanción implica una manifestación de su ejercicio de la libertad y desarrollo de la personalidad, consagrados en el artículo 10 de la Constitución y una actitud resocializadora que facilita la reinserción, fin de la pena previsto en el artículo 25 de la Carta Magna .

Debemos en este punto recordar que en las circunstancias en que se ha desarrollado este juicio, la conformidad parcial no lleva consigo indefensión alguna para los acusados restantes, dado que ni siquiera sus letrados han interesado la declaración de los que se han conformado. De este modo no ha habido menoscabo alguno para los derechos de los acusados que no ha alcanzado tal conformidad, puesto que, para ellos, según proclama la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3835/2021), no genera por sí indefensión, ni en el ámbito probatorio, ni en el penal sustantivo. Porque, según ha dejado sentado el Tribunal Constitucional (Sentencia de 18 de julio de 2011, ROJ: STC 126/2011)una conformidad parcial no determina por sí indefensión, sin perjuicio de la valoración que merezcan como prueba las declaraciones de los coimputados, valoración que en este caso no procede, dado que ninguna de las partes, ni la acusación ni las defensas de los no conformados, lo interesaron.

No ha habido división del enjuiciamiento, por lo demás, en la medida en que ha sido posible para los letrados enfocar su derecho de defensa desde otra perspectiva, propugnando la absolución desde un primer momento y no aceptando en modo alguno la culpabilidad, pero ello no puede entorpecer que el ejercicio del derecho de defensa de que los otros puedan manifestarse como lo hicieron, y si el Tribunal acepta este proceder de admitir la conformidad no produce indefensión si están presentes los que se conformaron, y se les ofrece la oportunidad a los letrados de los que no lo hicieron de interrogarles.

No podemos olvidar que la Sentencia 793/2021, de 20 de octubre de 2021, dictada por el Pleno del Tribunal Supremo , al reconocer la realidad de las conformidades parciales, estableció también algunos límites a los que hemos ahora de ajustarnos, según los cuales:

1.- No debe perjudicarse un acusado con el riesgo de una condena por encima de los dos años de prisión por la circunstancia de que otro u otros no quieran conformarse.

2.- En el caso de aceptar un acusado una pena al inicio del juicio por conformidad, y otro no aceptarla y celebrarse el juicio, en caso de condena, el no conformado no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que aceptó quien se conformó como tope máximo, sino que, aunque los hechos y sus circunstancias sean los mismos, el juez o tribunal podrá imponerle pena superior siempre que esté dentro de los márgenes legales.

3.- En estos casos, de conformarse solo algunos acusados se celebrará el juicio contra éstos, declarando como acusado conformado quien aceptó el pacto con las acusaciones, sin que el juez pueda imponer mayor pena que la conformada y pudiendo las defensas interrogarles, aunque puedan negarse a contestar.

Así pues, si cabe la denominada "conformidad material" aceptada por la jurisprudencia y en aras del acatamiento, por consiguiente, de la vinculación reforzada del juez respecto de la conformidad pactada por las partes, tal como la declara, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2015 ( ROJ: STS 1389/2015), constatamos que los hechos aceptados por los acusados Isaac, Conrado, Debora , Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio son constitutivos de los siguientes delitos:

- Isaac un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

- Conrado y Debora, dada uno, un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

- Lorenza un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

- Marí Trini Y Teodulfo, cada uno, un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Cp.

- Teodoro y Higinio, cada uno, un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los art. 368 y 369.1, 5º del Cp., pues no en vano a cada uno de dichos acusados se le aprehendió droga en cuantía que denotaba su preordenación al tráfico.

Así, a Lorenza, se le intervinieron 41 gramos de cocaína con una pureza del 73?59% valorada en 2567?69 euros, una bolsa con bellotas 868?56 gramos de resina de cannabis con una pureza del 36?75%, 5 pastillas de 459 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 10?58%, 21 pastillas de 2.077?15 gramos de resina de cannabis con una pureza del 9?07%, 4 pastillas de 366 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 7?49% y dos barritas de 7?86 gramos de resina de cànnabis con un pureza del 9?3% (en total 3.778?57gramos valorados en 24.395?93 euros). A Isaac, se le intervino 292 gramos de MDMA con una pureza de 71 ?76%, con un valor en el mercado ilícito de 7.306?2 euros. A Conrado y Debora se les intervino 4 bellotas de 21 gramos de resina cànnabis con una pureza del 27?38%, un trozo de resina de cànnabis de 3?8 gramos de resina de cànnabis con una pureza de 9?67%, una bolsa con 41 gramos de cànnabis con una pureza del 1?11%, una bolsa con 0?22 gramos de cànnabis con una pureza del 7?28%, una bolsa con 0?94 gramos de cànnabis con una pureza del 26?925, una bolsa con 6?19 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 9?57%, un sobre con 5?25 gramos de cànnabis con una pureza del 16?26%, un envoltorio de papel de cocina con 1?39 gramos de cànnabis con una pureza del 8?11%, una bolsa con 4?95 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 9?29%, una bolsa con 28 bellotas de resina de cànnabis con un peso de 217?74 gramos y una pureza del 26?25%, una bolsa con 69 bellotas de resina de cànnabis con un peso de 395?37 gramos y una pureza del 27?75% y un trozo con 22?19 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 9?93%, sustancias que tendrían un valor en el mercado ilícito de 4.370?48 euros. A Marí Trini y Teodulfo, se les intervino una bolsa con 17 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 25?97%, cinco barras de resina de cànnabis con un peso de 16?5 gramos y una pureza del 9?49% y una bolsa de 0?25 gramos de cocaína con una pureza de 61?17%, sustancias valoradas en 246?5 euros, y una escopeta de dos cañones yuxtapuestos, marca Larrañaga, calibre 12 /70 , cuyo número de identificación había sido borrado y cañones habían sido recortados en perfecto estado de funcionamiento, una escopeta de un solo cañón marca Clarke, calibre 12 mm/50, número de identificación 70, en perfecto estado de funcionamiento cuyo cañón y culata habían sido recortados, 49 cartuchos sin disparar del calibre 12mm, 21 cartuchos sin disparar del calibre 16mm, 38 cartuchos sin disparar calibre 36/50 y un cartucho sin disparar del calibre 14mm, toda esta munición en perfecto estado de conservación y funcionamiento. En el registro del vehículo conducido por Teodoro marca Toyota, modelo Argo, matrícula NUM022, una maleta que contenía una plancha de cocaína de 330 ?6 gramos de cocaína con una pureza del 68,72% y otra plancha de 337,1 gramos de cocaína con una pureza del 66?22 % escondidos en el interior de su forro. Higinio iba a bordo del vehículo marca Mitsubishi, matrícula NUM023, que circulaba como lanzadera delante del vehículo conducido por Teodoro, cuando regresaban de Alicante de aprovisionarse de dichas sustancias. En el domicilio de Teodoro, sito en la DIRECCION001 de Albacete y en el trastero de la vivienda ubicado en el parking, se le intervino una plancha de 342 gramos de cocaína con una pureza del 72?52%, un bolsa que contenía 98,8 gramos de cocaína con una pureza del 72 ?19%, y otra bolsa con 34 gramos de cocaína con una pureza de 72?21% con un valor en el mercado ilícito de 30.539 euros, así como una balanza de precisión, una bolsa de plástico con recortes circulares, unas tijeras, dos cuchillos y una tarjeta bancaria, todo con restos de cocaína, las sustancias que eran propiedad de los acusados Teodoro y Higinio. En la entrada y registro del domicilio de Higinio, sito en la DIRECCION002 de Albacete, donde se le intervinieron 7.000 euros (104 billetes de 50 euros, 4 billetes de 200, 1 billete de 100 y 45 billetes de 20 euros).

Aun en ausencia de cualquier acuerdo de conformidad, la posesión de dichas cantidades de sustancias estupefacientes, de las armas y del dinero en papel moneda fraccionada, deberían dar lugar a una condena coherente con la doctrina jurisprudencial según la cual (puede mencionarse a modo de ejemplo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010, ROJ: ROJ: STS 1693/2010), ante la tenencia de una cantidad de droga muy superior a la estimable como destinada al autoconsumo, y la inexistencia de cualquier elemento que mitigara la relevancia de la tenencia "excesiva", ha de concluirse que está claro que han cometido el delito contra la salud pública, así como el delito de tenencia ilícita de armas.

Del mismo modo, en cuanto a la cantidad de "notoria importancia", la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2338/2023) ha recordado que las cantidades para la aplicación del supuesto agravado fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 750 gr la cocaína, 300gr el hachís y 10 kg la marihuana, límite que los Srs. Teodoro y Sr. Higinio han rebasado con creces en cuanto a la cocaína que les fue intervenida ( 780,33 gr de cocaína pura).

Ello comporta la imposición, a dichos acusados, de las penas aceptadas, siendo accesoria de la de prisión la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, que es de preceptiva imposición, con arreglo a lo estipulado en el artículo 56 del Código Penal , para los casos de penas de privación de libertad de duración inferior a los diez años. Penas que, desde luego, han tenido en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp que el Fiscal admite en su calificación definitiva para dichos acusados. Habrán de hacer, desde luego, frente también al pago de las costas, al establecerlo así el artículo 123 del Código, en la parte que les corresponda.

Se les impone, igualmente, la pena aceptada de multa, estableciéndose, como responsabilidad personal subsidiaria en caso de su impago, la expresamente pedida por el Fiscal.

El que el reconocimiento de que la conformidad, como confesión de los hechos de la acusación con asunción de las consecuencias jurídicas, solo impida la realización del juicio oral cuando ésta es total, de todos los acusados, debiendo continuar cuando alguno de éstos no se conforme con la calificación de las acusaciones, no impide que, desde el punto de vista de Isaac, Conrado, Debora , Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio, cuya confesión de culpabilidad no ha comprometido en modo alguno el derecho de defensa de los restantes acusados, haya de ser respetada al finalizar el plenario, en los términos expuestos anteriormente.

SEGUNDO -Cuestiones previas.

Realizamos el análisis que merece la denunciada vulneración de derechos fundamentales realizada en nombre y representación de Filomena y Constancio. Se alega vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones del art. 18 CE respecto al Auto de 13/03/2018 que acordó la intervención telefónica sobre Higinio, que consideran era prospectivo y carecía de justificación, al tiempo que también impugnan el Auto de 25/05/2018 que acordó la intervención telefónica respecto de sus representados, también por ser prospectivos y carecer de justificación y no encontrarse debidamente motivados, lo que afectaría conforme art. 11 de la LOPJ, por conexión de antijuricidad, a todos los posteriores que fueran consecuencia de ellos.

En todo caso, como primera cuestión, debemos analizar la legitimación de Filomena y Constancio, para impugnar solicitar la nulidad del Auto de 13/03/2018 respecto de los que en principio eran terceros, ya que el referido Auto acordó la intervención , grabación y escucha telefónica de la voz, datos ISP y datos asociados a ambas comunicaciones del nº de teléfono NUM036 de Higinio , que por tanto no afecta a Filomena y Constancio.

Pues bien, conforme la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, cabe concederle legitimación, ya que, de dicha resolución , y las pruebas de que del mismo derivan, se habría obtenido la prueba incriminatoria que les afecta directamente, además de la necesidad de asegurar el cumplimiento de la constitución y la sujeción por las autoridades a las normas del ordenamiento jurídico.

Así, se pronunció en primer lugar la STS de 8 de marzo de 1999 (RJ 1999, 1954) admite «su legitimación para alegar la nulidad de una diligencia o prueba por haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales de un tercero, puesto que incluso el Tribunal enjuiciador de oficio debe dejar de ponderar pruebas en cuyo desarrollo haya mediado trasgresión de tales derechos, lo que así resulta de lo dispuesto en el artículo 53.1 CE , conforme al cual, los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo 2º del Título Preliminar vinculan a todos los poderes públicos, y de la norma contenida en el artículo 11.1 de la LOPJ , que establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».También la STS de 20 de julio de 2001 (RJ 2001, 6504) reconoce legitimación al condenado para denunciar la nulidad de la declaración que hizo otra persona, entonces detenida, sin la presencia de Abogado, porque «aun no siendo propio el derecho infringido, su interés resulta evidente por ser esta declaración la única prueba que utilizó el Tribunal de instancia para fundamentar la condena del acusado».En este sentido también la STS de 18 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 2247), concede legitimación al condenado para invocar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de la propietaria del teléfono móvil intervenido, a cuya agenda, en la que aparecía registrado el número telefónico de aquél, accedieron los agentes sin autorización judicial. En suma, como afirma la STS de 22 de julio de 2004 (RJ 2004, 6267) «no existe ningún obstáculo para la invocación de un derecho fundamental de un tercero siempre que la existencia de su vulneración afecte a los derechos de quien lo invoca».

De forma explícita la STS de 1 de junio de 2001 (RJ 2001, 4587) declara que «es irrelevante que la lesión de derechos cometida para obtener la prueba afecte al sospechoso, al acusado o a un tercero, por ejemplo, un testigo. En todo caso si se ha vulnerado, para obtener la prueba, un derecho fundamental, ello determinará la aplicación de lo preceptuado por el artículo 11 LOPJ , dado que éste no exige que el titular del derecho lesionado sea el acusado o alguna parte del proceso. El fundamento de la prohibición de valoración de la prueba es siempre el incumplimiento de la obligación de la autoridad de persecución del delito de las obligaciones que le impone la Constitución de someterse, en su actividad, a las normas del orden jurídico».En consecuencia estima el recurso del condenado por un delito contra la salud pública porque la sustancia estupefaciente fue obtenida por la Policía haciendo vomitar en sus dependencias al comprador la papelina, que previamente había adquirido al acusado, y luego había tragado, sin que constara el consentimiento del mismo.

En esta misma dirección la STC 239/1999, de 20 de diciembre ,en un caso de registro domiciliario ilícito por falta de motivación de la resolución judicial habilitante, ha declarado que «poco importa que el domicilio registrado haya sido el de un tercero, puesto que el recurrente, parte en el proceso penal en el que resultó condenado a consecuencia de lo hallado en el domicilio de un tercero indebidamente registrado, posee un indudable interés legítimo en hacer valer en la instancia judicial oportuna, y eventualmente en el proceso de amparo constitucional, la nulidad de aquel registro y de las pruebas que traen su origen del mismo. Y no para preservar su derecho a la inviolabilidad del domicilio o el de un tercero, sino para esgrimir fundadamente su derecho a la presunción de inocencia».

Lo que es congruente con la doctrina del Tribunal Constitucional, que si bien niega legitimación para hacer valer en amparo la pretendida conculcación de derechos fundamentales de terceros, puesto que «el recurso de amparo no está previsto para la defensa de derechos fundamentales ajenos, sino de los propios» ( SSTC 141/ 1985, de 22 de octubre , 123/1989, de 6 de julio , 228/1997, de 16 de diciembre y 69/2001, de 17 de marzo ),sí la concede cuando «se pueda acreditar la concurrencia de un interés legítimo propio» ( STC 220/2006, de 3 de julio ).Así, la STC 26/2006, de 30 de enero ,considerando que dos de los tres coimputados no son titulares del derecho al secreto de las comunicaciones, sin embargo sí tienen un interés legítimo en que el Tribunal examine y resuelva la queja de su vulneración, ya que, de entender que la ilicitud de las grabaciones ha podido contaminar el proceso judicial, podrían verse afectados sus derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías o a la presunción de inocencia. Por la misma razón otorgó legitimación la STC 165/2005, de 20 de junio ,y además porque las recurrentes, aun sin ser titulares del teléfono intervenido, habían sido interlocutores de las comunicaciones mantenidas desde el mismo.

Entrando en la petición de nulidad del primero de los autos, de intervención telefónica, grabación y escucha, de 13/03/2018 por la parte se alega que no existían indicios fundados para acordar la intervención telefónica sobre Higinio, siendo prospectivo y vulnerando el art. 18 CE derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

En el artículo 588 bis de Lecrim se recogen los principios y requisitos que deben regir toda medida de intervención limitativa de derechos fundamentales a realizar durante la instrucción, aplicable tanto al auto de intervención telefónica, como al de geolocalización, recogiendo los requisitos jurisprudenciales tradicionalmente exigidos en la materia. Dispone lo siguiente:

1."Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2.El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3.El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4.En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

a)cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5.Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho. "

Como ha reiterado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Ahora bien, ello en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse respecto de cualquiera de los acusados en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que se susciten en los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STC 49/1999 , de 5 de abril (EDJ 1999/6871)).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ); en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim (EDL 1882/1) para el procesamiento ( SSTC 49/1999 , de 4 de abril , 299/20 00 , de 11 de diciembre (EDJ 2000/46394), 138/2001 , de 17 de julio y 167/20 02 , de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653).

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Pues bien, en el caso del auto que nos ocupa, el oficio policial recogía claros indicios respecto Higinio, que fueron recogidos en el propio auto, como es que a través de fuentes confidenciales de Policía Nacional y Guardia Civil se informó de la actividad a gran escala llevada a cabo por Higinio en la DIRECCION007 de Albacete. Comprobando los agentes. en la investigación iniciada en enero de 2018, que no constándole actividad laboral licita alguna tenía dos pisos alquilados y en el año anterior le constaba tres entradas en territorio español procedente de vuelos de Bolivia, Brasil y Abu Dabi, éste último tras asistir al mundial de Clubs de FIFA. Comprobaron que de manera habitual y a diario realizaba rutas con su vehículo a edificios donde permanecía escasos minutos, así como visitas al barrio de las Seiscientas, como ocurrió los días 22/01/2018 y 23/01/2018 donde se advirtió breves citas con individuos y paradas en la vía sin motivo, como la del día 23/01/2018 que paró en el arcén de la Autovía A-30, contactando con una persona durando la cita un minuto, adoptando en los desplazamientos medidas de contravigilancia, como realizar una rotonda varias veces, cambiar el sentido de la marcha, alterar velocidades anormalmente reducidas con otras elevadas, para comprobar si le estaban siguiendo. También evidenció que había realizado viajes a la zona de Levante, a altas horas de la noche de corta duración, como el viaje que hizo a Novelda el 26/01/2018. Se le había visto con personas de las que tenían información que se dedicaban al tráfico de drogas, teniendo antecedentes policiales, como Sergio , en cuyo domicilio en DIRECCION008 paró el día 26/01/2018 antes de realizar el viaje relámpago a Novelda, y en los días 28/01/2018 y 24/02/2018 , apreciando en esa segunda ocasión un presunto pase de sustancias estupefacientes. Así como con Vicente los días 7 y 9/02/2018 en La Roda, donde advirtieron que Vicente le dio a Higinio una cantidad indeterminada de dinero y le dijo " Nos vemos la semana que viene, si se adelanta te llamo". Vicente fue detenido el día 24/02/2018 por su presunta implicación en un delito contra la salud pública. Aisladamente, cada uno de los indicios puede ser insuficientes, pero puestos uno en relación con otros, eran indicios de la posible comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes. De ahí se desprende su necesidad y excepcionalidad, habiendo llegado a un punto la investigación en que no resultaba posible el avance sin las medidas de intervenciones telefónicas, lo que no es argumentar de forma extensa en el auto, pero si se indican en el mismo, no tratándose de una mera sospecha, teniendo en cuenta además de que al ser seguido por los agentes realizaba numerosas maniobras evasivas, que imposibilitaron su seguimiento, lo que es un indicio más de la posible dedicación a la actividad de tráfico de drogas, y por otro lado, demostrativo de la necesidad de la medida, al no poder continuar con la investigación por otros medios dada la imposibilidad de seguirlo. Queda claro así que era un medio subsidiario y que no existía otro medio de menor injerencia en la investigación. Por ello, el auto se basaba en suficientes indicios y cumplía con los requisitos necesarios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, por lo que no procede declarar su nulidad.

Cuestionan también el Auto de 25/05/2018 que acordó la intervención, grabación y escucha de los terminales móviles NUM037 y NUM038 de Constancio y NUM039 de Filomena, por considerar que es prospectivo, carece de justificación y no se encuentra debidamente motivado.

Pues bien, en este caso, también aparece debidamente justificado y motivado en el auto la existencia de indicios suficientes y no meras sospechas, y así se deriva de la simple lectura del auto que a su vez se remitía al oficio policial que recogía claros indicios respecto a la posible participación de Constancio y Filomena en la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, así como de la necesidad de acordar la intervención, como son las vigilancias llevadas a cabo los días 1 y 2 de abril de 2018 en las que los agentes observaron los contactos mantenidos por Higinio con Constancio, habiéndose llevado éste último el vehículo de Higinio y el posterior viaje de Higinio con dicho vehículo, la madrugada del día 3 abril a Albacete, sospechándose que podría haber ocultado en algún habitáculo sustancias estupefacientes. Así como en las diligencias 26/2018 destacaron dos conversaciones de teléfono , el viernes 27/04/2018 a las 21:20h y a las 21:29h entre Higinio y Bibiana, prima de Higinio y hermana de Filomena, sobre la llegada de Bibiana y Filomena a Albacete a pasar el fin de semana con Higinio, encontrándose en la estación del tren Filomena con una tercera persona, como consta en el oficio 43.315 y consta en las imágenes de las cámaras de seguridad de la estación de tren de Albacete. También se averiguó el lugar donde trabajan Bibiana y su hermana Filomena, en un centro de belleza en Alicante, donde se llevó a cabo una vigilancia el día 10/05/2018 comprobando que era prácticamente nula la asistencia de clientes, y que a las 15:30h llegó a las inmediaciones del establecimiento el vehículo Chevrolet Aveo matrícula NUM040 propiedad de Bibiana , que era conducido por Constancio . Destacan también en el oficio el viaje que Bibiana realizó a Tenerife el 15/05/2018, regresando el día siguiente, viaje durante el cual Constancio habló con Bibiana y le pregunta si ha sido duro el viaje y que si comprobó la cantidad " vi que le metió dos a cada uno ¿ no?", le dice Constancio y ella le contesta ¿ Pero no contó Filomena? Y al darle una respuesta afirmativa Bibiana le dice que todo estuvo bien pero " me dio hasta diarrea" y también en esa conversación Bibiana en relación al taxi que va a utilizar para desplazarse le dice " con lo que me gané lo pago". Al llegar Bibiana al aeropuerto de Alicante el día 16/05/2018 se procedió a la inspección del equipaje que llevaba, una mochila y un bolso de mano, en la mochila, oculto entre las hojas de un libro, se hallaron 3.000 euros en billetes de 50€. Mientras Bibiana estaba en Tenerife, a través de los repetidores conectados al terminal móvil de Higinio, se detectó que se encontraba viajando hacia Alicante y mientras iba de camino recibió , a las 10:24h, un toque de llamada de teléfono y cuando eran las 11:47 h Higinio efectuó otro toque de llamada, en este caso quien respondió diciendo "Hallo" era Filomena. A las 11:56 h Higinio inició el viaje de regreso a Albacete. Dado lo escaso de la duración de ese viaje de Higinio a Alicante y no encontrándose Bibiana en Alicante pues su vuelo llegó a las 15:05h, la persona con la que se vio Higinio en Alicante, pues fue posicionado en las inmediaciones del centro de belleza, tras el contacto telefónico, fue Filomena.

Por los contactos y movimientos descritos, se consideró necesario a fin de avanzar en la investigación, y dada la dificultad para determinarlo por otros métodos, la intervención telefónica de los terminales móviles de Constancio y Filomena. Auto que aparece suficientemente motivado, incluyendo las remisiones que realizan al oficio solicitando la intervención, y se sujetan al principio de especialidad (investigación de un posible delito contra la salud pública).

No advertimos, por tanto, objeción sustantiva alguna a la validez y licitud del auto que autorizaba la intervención de las comunicaciones telefónicas, el cual se ajusta a las exigencias legal y jurisprudencialmente requeridas.

En cuanto a la vulneración del derecho de defensa de Higinio, alegado por el letrado de Constancio, al no haber sido informado de la intervención telefónica acordada por Auto de 13/03/2018 , cuando el secreto de las actuaciones se acordó por resolución posterior de 6/04/2018, indicar que es evidente que si se trata de una diligencia de investigación la resolución que la acuerda no se notifica al investigado y que una vez se alzó el secreto de las actuaciones tuvo acceso a toda la instrucción judicial pudiendo rebatir la legalidad de las resoluciones adoptadas. No tiene sentido, como pretende el letrado, que se adopte una medida de interceptaciones de las comunicaciones y se notifique al investigado la resolución que lo acuerda, pues carecería de eficacia a los fines para los que adopta.

Se desestiman así las cuestiones previas planteadas por las defensas, entrando a resolver el fondo del asunto.

TERCERO.-Prueba de los hechos.

3.1- La prueba incriminatoria determinante de la tenencia, al menos con fines de distribución, de la sustancia estupefaciente, por parte de Constancio y Filomena, viene constituida por la posesión inmediata de 492,7 gramos de cocaína hallados en su domicilio sito en la DIRECCION000 de Alicante, el día 26/07/2018. En concreto se trataba de una plancha 231,4 gr de cocaína con una pureza del 66?8, una plancha de 158,54 gr de cocaína con una pureza de 64,98%, una bolsa con 4,76 gr de cocaína con una pureza del 73,1, una bolsa con 4,66 gr de cocaína con una pureza del 72,29%, una bolsa con 4,32 gr de cocaína con una pureza del 48% y una bolsa con 89,02 gr de cocaína con una pureza del 71,28% , según los informes periciales no discutidos y que en todo caso fueron ratificados. La farmacéutica responsable del análisis, Socorro, aseguró que no era posible que hubiera error en el pesaje de las sustancias al realizarse con instrumentos de pesaje calibrados y que también era complicado que existiera algún error en cuanto a la pureza de la droga, puesto que se realiza con un cromatógrafo de gases que está calibrado y actualizado y da automáticamente la pureza que tiene la sustancia. Por lo que en caso de existir algún error en el pesaje sería de milésimas o cienmilésimas.

Sustancias que, las dos planchas de cocaína, estaban en una mochila, ocultas entre los laterales, entre las costuras, domicilio en el que no se encontraba Bibiana, pues hacia una semana que había volado a Colombia, en concreto el día 13/07/2018 embarcó a las 9:40h en el aeropuerto de Alicante con destino a Madrid y de allí en un vuelo transoceánico con destino a Bogotá ( Colombia), según refirieron en sus testimonios los agentes de policía PN NUM035 y GC NUM029.

El día anterior, 25/07/2018, tras contactar Higinio con Teodoro, éste realiza un viaje a Alicante y sobre las 14:45h accedió al domicilio de Filomena y Constancio, que le hicieron entrega de una maleta. Previamente, a las 12:02 h Higinio realizó una llamada perdida a Filomena. Cuando Teodoro regresa a Albacete es detenido, hallando en el interior del vehículo una única maleta que tenía oculto en el interior del forro dos planchas de cocaína, con un peso de 330,6 gr y una pureza del 68,72% y otra de 337,1 gr con una pureza del 66,22%, según resulta del testimonio de los agentes PN NUM035 y PN NUM028, PN NUM041 y GC NUM042 y del informe analítico NUM043 ratificado por la farmacéutica responsable técnica Socorro.

El día 14/06/2018 Constancio y Filomena se desplazaron a Madrid en el vehículo Chevrolet matrícula NUM040, donde llegan sobre las 20:00h y a las 20:30 horas se apean ambos y se dirigen a un establecimiento tipo locutorio " ACE Consulting & Finacial Services S.L" y cuando salen, tras despedirse de un individuo, se dirigen a las oficinas de Ibercaja, CaixaBank, BBVA Ibercaja, Bankia, Banco Sabadell, regresando de Madrid a las 23:15 horas. A través de cajeros enviaron a diferentes personas la cantidad de 11.648,10€ , según quedó registrado en el sistema Sitel los sms remitidos por las entidades bancarias confirmando los movimientos y resulta de la vigilancia realizada, según testimonio del agente PN NUM035. A través de los sms que recibían Filomena y Constancio, confirmando transacciones de dinero realizadas y enviadas a Colombia, mediante el uso de transacciones en cajeros automático a entidades de envío de dinero, se comprobó que Filomena, desde el 15/06/2018 al 9/07/2018 había enviado 2.633,96 euros y Constancio, desde el 28/05/2018 al 11/07/2018, la cantidad de 18.979,01 euros.

Obra en el atestado, y así fue corroborado por el instructor PN. NUM035, que la inscripción que aparecía en las planchas encontradas en el interior de la maleta que transportaba Teodoro en el momento de su detención, era la misma inscripción analógica que había en las planchas con cocaína halladas en el registro del domicilio de Filomena y Constancio y la forma de ocultarlas era la misma, en un doble fondo, ocultas en el forro.

Del resultado de las intervenciones telefónicas, reproducidas en el plenario, resulta que el día 15/05/2018 Bibiana viajó a Tenerife y regresó al día siguiente y estando en Tenerife se registró una llamada de Constancio a Bibiana a las 12:35:50 h donde Bibiana le dice que dejó dinero y Constancio le contesta que si " Esto que dejando duro ¿ no? Vi que le metió dos a cada uno ¿no? " y Bibiana contesta " ¿ Pero no contó Filomena?" y Constancio le contesta que sí y Bibiana le dice " me dio hasta diarrea".

Al llegar Bibiana al aeropuerto de Alicante el día siguiente, 16/05/2018, se procedió a la inspección del equipaje que llevaba, una mochila y un bolso de mano, en la mochila, oculto entre las hojas de un libro se encontraron 3.000 euros en billetes de 50€. Mientras Bibiana estaba en Tenerife, a través de los repetidores conectados al terminal móvil de Higinio, se detectó que se encontraba viajando hacia Alicante y mientras iba de camino recibió , a las 10:24h, un toque de llamada de teléfono al teléfono nº NUM039 y cuando eran las 11:47 h Higinio efectuó otro toque de llamada a ese mismo número, posicionando la antena de telefonía móvil en las inmediaciones de la calle San Vicente de Alicante, en este caso quien respondió diciendo "Hallo" era Filomena. El centro de estética donde se supone trabajaba Filomena y Bibiana, y se les veía acudir con asiduidad, también a Constancio, se encontraba en el DIRECCION009 . A las 11:56 h se detectó otro nuevo posicionamiento en otra ubicación distinta, tratándose del inicio del regreso de Higinio hasta Albacete, donde llegó a las 16:03h de ese mismo día.

El día 25/07/2018, sobre las 20:19 horas se registra una llamada entre Filomena y Constancio , donde éste le dice " ya fue liberado" " yo estaba cagao pero todo fino", coincidiendo con el viaje que Teodoro realizó ese día a Alicante, siendo visto entrar en el domicilio de la DIRECCION000 y salir con una maleta, la cual le fue intervenida al regresar a Albacete. El agente de PN NUM041 manifestó que tras recibir aviso de los agentes de Albacete montaron un dispositivo de vigilancia en el referido lugar, y sobre las 14:45h vieron llegar un vehículo Toyota Blanco matrícula NUM022, bajándose un individuo que se acercó al portal, permaneció en su interior unos 4 o 5 minutos y salió con una maleta negra, que introdujo en el maletero.

Los acusados se acogieron a su derecho a no declarar , no ofreciendo ninguna explicación sobre la posesión de tales sustancias, sin olvidar que aunque uno de los agentes que intervino en la entrada y registro de su domicilio, el GC NUM029 aseguró que Filomena y Constancio le indicaron que la habitación donde fue hallada la cocaína era de Bibiana, la realidad es que Bibiana no se encontraba en España desde el día 13/07/2018 que viajó a Bogotá, y ya no regresó a España, como lo evidencia el escrito presentado en fecha 8/12/2024 por la letrada de Dª. Filomena, al que acompaña dos fotografías para acreditar que Bibiana estaba en Orlando, Florida EE.UU., datos que también fueron comunicados por Constancio a la Guardia Civil por correo electrónico el 28/10/2023, según la documentación que aportó su defensa junto con el escrito de fecha 2/01/2025.

Derivándose la intención de venta a terceros de las indicadas sustancias no solo de las elevadas cantidades aprendidas y en su poder (que excluye su destino al consumo propio, que ni siquiera se ha alegado), sino del contenido de las conversaciones mantenidas por Higinio con Filomena y Constancio con ocasión de al menos dos viajes realizados a Alicante. Así contactó con Filomena realizando un toque de llamada los días 16 de mayo y 25 de julio de 2018, y según la conversación que tuvo Constancio con Filomena la tarde del día 25 de julio, fue él quien se encargó de entregar la maleta a Teodoro, previamente Higinio había avisado a Filomena de que llegaban a recoger la maleta, con el toque de llamada.

Sustancias, todas ellas que estaban destinadas a la venta a terceros, pues de la tenencia de tal cantidad de cocaína, no cabe deducir que su destino fuera distinto al tráfico ilícito .

3.2.- Por otro lado, en cuanto a Rodrigo, de la prueba practicada, testifical del agente PN. NUM035 y del Guardia Civil NUM024, lo que resulta probado es que el día 24/07/2018 a instancia de Higinio, llamó a Teodoro porque Higinio quería hablar con él, cuando Rodrigo lo localiza quedaron los tres en el bar Liberty, donde estuvieron en la terraza desde las 21:40h hasta las 21:53h. El día siguiente quedaron los tres en el Bar DIRECCION010 y de allí, Rodrigo y Higinio se fueron juntos a Alicante, el vehículo que utilizaron para su desplazamiento era un Mitsubishi matrícula NUM023, conducido por Rodrigo . Dicho vehículo es detectado por los agentes de la GC NUM029 y NUM024 a las 15:50h a su paso por Bonete y diez minutos después el PN NUM028 detecta el paso del vehículo Toyota matrícula NUM022, conducido por Teodoro. Vehículo que fue visto a las 14:45h llegar al edifico donde viven Filomena y Constancio, bajándose de él un individuo, que necesariamente tuvo que ser Teodoro, pues nadie más viajo con él a Alicante, y así lo ha reconocido al conformarse con los hechos, y tras permanecer en su interior unos 4 o 5 minutos, salió con una maleta negra, que introdujo en el maletero.

Cuando Teodoro fue interceptado, al acceder al polígono Campollano de Albacete, tenía en su poder el teléfono móvil de Rodrigo. Higinio y Rodrigo fueron interceptados en las inmediaciones del domicilio de Teodoro.

Rodrigo en el plenario admitió que efectivamente el día 24/07/2018 Higinio contactó con él porque quería ver a Teodoro, para tomar algo. Cuando lo localizó, quedaron los tres en el bar Liberty, se tomaron una cerveza y quedaron para almorzar al día siguiente en el bar DIRECCION010. Al bar llegó en el vehículo Mitsubishi matrícula NUM023, que era de su novia. Previamente había quedado con Higinio en ir a pasar el día a Alicante, a la playa. Tras almorzar se fueron los dos a Alicante, no le dijeron a Teodoro de ir a Alicante. Su teléfono móvil se lo dejó olvidado en el bar DIRECCION010 y Teodoro lo cogió y lo guardó. Cuando llegaron a Alicante pararon a tomar una consumición, Higinio fue al baño y cuando salió le dijo que tenían que regresar a Albacete, le preguntó el motivo y le pareció raro su comportamiento, pero no le dio ninguna explicación, solo lo notó nervioso y le insistió que tenían que regresar. Cuando llegaron a Albacete le dijo que fueran a casa de Teodoro ( Chiquito) para coger su móvil. Desconocía que Teodoro fuera en otro vehículo a Alicante, ni sabía nada de que se tratase de un viaje por droga. No conoce a Filomena ni a Constancio, ni a ninguno de los demás implicados. A Higinio lo conoce desde la infancia y a Teodoro porque trabajaron juntos en Ibiza.

Es evidente que resulta sumamente extraño que si no tenía ninguna relación con ellos, Higinio lo llame a él, conocido como " Zurdo", para que localice a Teodoro, queden ese mismo día, y al día siguiente vuelvan a quedar y se vaya con Higinio a pasar el día a Alicante, que se deje su teléfono olvidado en el bar y lo tenga Teodoro, quien a la misma horas que ellos realiza el viaje a Alicante y cuando recogió la maleta e inició el viaje de regreso a Albacete, ellos, que iban a pasar el día en la playa, también regresen.

El olvido de su teléfono móvil más bien parece una excusa para justificar que se lo dejase a Teodoro para poder comunicarse con Higinio, quien dejó su coche en un taller, para impedir que lo siguieran y no utilizó ninguno de sus teléfonos móviles para comunicarse con Teodoro, tan solo empleó su teléfono para hacer un toque de llamada a Filomena, avisando de la salida para recoger la maleta con cocaína. Pero por muy sospechoso que parezca, la realidad es que el agente instructor PN NUM035 aseguró que durante todo el tiempo que venían investigando a Higinio , el único día que apareció en la investigación Rodrigo fue el día 24/072018 y al día siguiente, cuando fue con Higinio a Alicante con el vehículo de su novia. Agente que aseguró que Higinio era muy meticuloso cuando organizaba operaciones, las solía preparar con tiempo suficiente y adoptaba muchas medidas de vigilancia. El agente de la Guardia Civil NUM024, que realizó el seguimiento del vehículo conducido por Rodrigo, tras localizarlo a la altura de Bonete, indicó que no advirtió nada destacable en la conducción de dicho vehículo. Por tanto, no cabe descartar que Higinio utilizase a Rodrigo para que hiciera de vehículo lanzadera del conducido por Teodoro, vehículo alquilado, sin que él lo supiera, incluso que Teodoro hubiera cogido su teléfono en el bar para comunicarse con Higinio, y éste no lo supiera. Haciéndole creer que se lo había dejado olvidado y lo había cogido Teodoro. Ya decimos que es una versión poco convincente pero también que ésta fue la única ocasión que se le vio viajar con Higinio o para Higinio.

El comportamiento que se le atribuye en el escrito de acusación es que actuó de común acuerdo con Higinio y Teodoro el día 25/07/2018 para realizar un desplazamiento al domicilio de Filomena y Constancio, para aprovisionarse de sustancias estupefacientes que iban destinar a su venta, a cambio de una compensación económica.

Pues bien, de la prueba practicada, en particular la pretendidamente incriminatoria (las declaraciones de los agentes PN NUM035 y GC NUM024 que llevaron a cabo las vigilancias y seguimientos), lo único que constataron fue el viaje en compañía de Higinio a Alicante, ni siquiera esa mañana fue con él al bar DIRECCION010, pues por el balizamiento de su vehículo Peugeot 206 NUM044 y por la grabación de la conversación que mantuvieron en su interior, se pudo comprobar que Higinio viajaba con Teodoro, que fueron a un locutorio en la calle Pedro Coca, donde Higinio tenía que hacer una llamada y después Higinio dejó su vehículo en un taller en el barrio San Pablo , Rodrigo recogió a Higinio y Teodoro llegó al bar en un vehículo que había alquilado.

Debe recordarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado abarca también la aceptabilidad de la tesis o hipótesis de descargo que admitan las pruebas practicadas, ya sea expresada por su defensa ya sea cualquier otra imaginable y razonable aunque no invocada, pues ha declarado la jurisprudencia que la eficacia de dicho derecho fundamental se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo nº 762/2022, de 15.09 -EDJ 2022/680894 -, este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen las referidas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, el sustento conclusivo de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta, dice la jurisprudencia citada, con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificadas razonablemente y no arbitrariamente tomadas.

Aunque no se acredite la tesis defensiva expresamente invocada, pues en el vehículo no portaban ningún objeto ni ropa que indicase que iban a pasar el día en la playa, la falta de prueba de que conociera que el objeto del viaje consistía en transportar drogas u otra actividad colaboradora, que no se invoca o concreta, excluye la suficiencia de la pretendida prueba o la sugerencia que se pretende incriminatoria.

Y no hay más prueba incriminatoria que la ya mencionada, ya considerada carente de convicción suficiente sobre los hechos delictivos imputados, pues -como oportunamente destacó la defensa- el mero hecho de viajar con Higinio a Alicante , coincidiendo con el viaje que realizaba Teodoro para recoger una maleta con droga, no son pruebas de su comisión ni de la participación en ellos, cuando no cabe descartarse, que como alega, fuera utilizado por Higinio, ignorando que Teodoro fuera a recoger una maleta con droga.

La sustancia estupefaciente estaba bajo el poder y tenencia inmediata de Teodoro, que realizó el viaje para recoger la maleta y llevarla a Albacete por orden de Higinio.

De todos modos, también, el mero "conocimiento" de que un tercero (acompañante, amigo, conviviente incluso) ha adquirido sustancia estupefaciente incluso con finalidad al tráfico, no equivale a una participación en ningún acto de tráfico de dicha sustancia por el mero "conocedor" de dicha circunstancia. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 490/2014, de 17.06.2014, con cita de la nº 163/2013, de 23.01.2013, precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría. Como también establece la STS nº 425/2014, de 28.05.2014, en estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga (que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven) no puede comportar por sí solo la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15.12.2006- que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda, pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. Con más razón si la relación es menos estrecha que en los convivientes, como en el caso es la mera compañía. La posesión de drogas no puede deducirse solo de la compañía o incluso convivencia con quien la tiene, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS 196/2000 de 4 de abril). Es preciso un concierto o cooperación, más allá del mero conocimiento del delito, para derivar la participación en éste.

Ninguna otra prueba o indicio incriminatorio se invoca contra Rodrigo, por lo que, sin prueba añadida de que el mero acompañante llevara a cabo acto consciente y voluntario de concierto o cooperación en el tráfico, no cabe otro pronunciamientos que el absolutorio.

CUARTO.- Calificación de los hechos.

Los hechos declarados probados constituyen los respectivos delitos contra la salud pública por los que acusa el Ministerio fiscal, por tenencia y/o tráfico de sustancia estupefaciente, como es la cocaína, sustancia que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal.

Los hechos referidos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias (entre otras, STS de 12.04.2000) que los sintetiza en los siguientes:

"a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, pero también tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE) , entre las que se encuentra, como es notoriamente conocido, la cocaína,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS 21.12.1990), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida (de modo que la tenencia de una cantidad de drogas superior al propio del consumo en un periodo de varios días hace presumir lógicamente su destino al tráfico), la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 11.2.1987, 22.5.1987, 9.5.1988, 20.2.1989, 12.3.1989, 30.10.1989, 12.12.1989, 18.12.1989, 3.12.1990, y 3.7.1991).

En el caso, las sustancias ocupadas por la policía a los acusados resultó ser cocaína, (según los informes periciales, no cuestionados) con una pureza del 68,72% y 66,22% la hallada en la maleta entregada a Teodoro y de 66,8%, 64,98% las placas halladas en su domicilio, en el interior de una mochila, así como la hallada en bolsas de menor tamaño de una pureza de 73,1%, 72,29%,48% y 71,28%.

Informes analíticos, cualitativos y cuantitativos, que fueron ratificados en el plenario por la Sra. Socorro, Farmacéutica Técnica responsable de la Subdelegación del Gobierno de Albacete, respecto de las sustancias intervenidas. Los informes de valoración de las sustancias intervenidas fueron ratificados por el agente PN NUM035.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art 1 número 5 del Titulo Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número 1 de la Constitución.

Y el propósito de su distribución a terceros se deriva de la cantidad de sustancia aprehendida, muy superior a la propia del consumo propio (tenencia para unos pocos días, entre 5 o 10), además de las vigilancias e intervenciones telefónicas, ya referidas. Así como por el hecho de no constar que Filomena y Constancio sean consumidores de dichas sustancias.

En consecuencia, podemos afirmar que concurre en estos casos o hechos atribuidos a los acusados tanto el elemento objetivo del delito representado por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, siendo las operaciones de venta los que de forma más evidente integran los actos de tráfico ilícito, como el elemento subjetivo que completa la tipificación del injusto, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo colaborador al favorecimiento o facilitación del consumo de otros mediante el tráfico de la sustancia prohibida en cuestión.

QUINTO.- No concurrencia del subtipo atenuado del art. 376 Cp . No aplicación del tipo agravado de notoria importancia .

5.1-Los hechos cometidos por Filomena y Constancio no suponen la aplicación el subtipo atenuado del art. 376 del Cp. El precepto cuya aplicación se interesa da una respuesta penal más benévola al arrepentido colaborador en el enfrentamiento con la delincuencia organizada (cfr. SSTS 852/2013, 14 , de noviembrey 777/1998, 18 de mayo ). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades expuestas ( SSTS 624/2002, 10 de abril ; 631/2002, 11 de abril ; 952/2002, 20 de mayo ; 25 /2003, 16 de enero y 459/2004, 13 de abril ).

Sin embargo, en el presente caso, la defensa prescinde de varios datos que hacen inviable el efecto reductor en la pena.

De entrada, el delito ya había producido su resultado, con la consiguiente afectación del bien jurídico. La configuración del delito de tráfico de drogas como una figura de consumación anticipada forma parte ya de una más que consolidada doctrina jurisprudencial (cfr. SSTS 195/2014, 3 de marzo ; 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas). Por otra parte, conviene no olvidar que los acusados nunca han reconocido su participación en los hechos, pues aunque no declararon en el plenario, su letrado intentó acreditar que la droga intervenida no era de ellos sino de Bibiana, de manera que su intención era descartar su responsabilidad penal atribuyendo su autoría a una tercera persona, que sabían que se encontraba fuera del país y no va a ser localizada. El hecho que después de conocer que se dirigía la acusación contra ellos y ya se había decretado la apertura del juicio oral, faciliten unas fotografías donde aparece Bibiana en Orlando, no supone acto de colaboración suficiente, ni relevante para la apreciación del tipo penal invocado. La defensa de los acusados despliega un esfuerzo exoneratorio -tan legítimo como estratégico- dirigido a ocultar todo aquello que pueda incriminarles como coautores.

La rebaja de dos grados en la pena imponible sólo se asocia por el art. 376 del CP a aquella actuación que representa una colaboración activa con las autoridades,extremo que no ha quedado en modo alguno acreditado en el presente caso.

5.2- No aplicación del tipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5º del Cp a Filomena y Constancio. Al respecto indicar que los límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 gr si es cocaína; 2,5 kg para el caso del hachís; y de 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría).

El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual.

Teniendo en cuenta que existe un margen de error en la cuantificación de la pureza que no ha sido concretado cuantitativamente en el informe pericial, pero que la jurisprudencia concreta en un +-5%, procede la aplicación del principio in dubio pro reo en relación con la circunstancia agravatoria de notoria importancia, al no poderse concluir que efectivamente la cantidad de sustancia activa que iba a destinarse a la venta a terceros superara el umbral de 750 gramos.

Así, si a los 780,51 gramos de cocaína pura cuya tenencia se les imputa, le aplicamos el margen de error de +- 5%, que es de 39,02 gramos y lo aplicamos a la baja, descontándolo a los 780,51 gramos, el resultado obtenido es de 741,48 gramos de cocaína pura , por lo que no supera la cantidad fijada para la aplicación del tipo agravado.

SEXTO.- Participación.

Son responsables, como autores directos, de dicho delito los acusados Filomena y Constancio, por su participación material y directa en los mismos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P.

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se alegan por las defensas de Filomena y Constancio las atenuantes de confesión o colaboración con la justicia como atenuante analógica del art. 21,7ª en relación con el art. 21,4ª del Cp y de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Cp, ésta última como muy cualificada.

7.1.- En cuanto a la atenuante de confesión, para su aplicación resulta absolutamente necesario que tal confesión sea real y sincera; que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

El Tribunal Supremo entiende que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

Respecto a la atenuante de confesión tardía, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

Dichos presupuestos no han concurrido en el caso de autos, pues ni Filomena ni Constancio reconocen ser autores de los hechos que se le atribuyen, sino únicamente que eran propiedad de Bibiana y que, tras conocer que el procedimientos se seguía contra ellos, aportaron unas fotografías de Bibiana en Orlando, Florida, que en modo alguno ha sido de relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, y que en todo caso han aportado con simples fines exculpatorios, una vez que ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su descubrimiento por la autoridad.

7.2.- Dilaciones indebidas.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (reconocido de forma expresa en el art 24.2 de la Constitución Española y también en el art 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959, y específicamente en el art 21.6 CP como circunstancia atenuante del delito), no se infringe por el mero hecho de que se rebasen los plazos procesales, por lo que ello por sí solo no supone la concurrencia de la circunstancia atenuante indicada: es preciso que exista un retraso injustificado y de importancia con relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

Y la precisión de cuál es el tiempo razonable de un proceso es una decisión "abierta" o indeterminada, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al Estado (policía, instructor, órgano jurisdiccional, al propio funcionamiento defectuoso o infraestructura estatal del servicio, etc), y si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7.03.2007, en sintonía con otras, refiere que ha de tenerse en cuenta el tiempo de paralización, aún sin paralización cuando es excesivo en relación con circunstancias como la complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de procesos de iguales o similares características, conducta procesal del litigante, actividad o pasividad del órgano jurisdiccional, etc.

Las disfunciones o demoras debidas a motivos estructurales de la Administración de Justicia -aunque no haya dejación, desidia o negligencia personal del quehacer de algún funcionario o autoridad judicial- no excluyen la posible concurrencia de "dilaciones indebidas" que no deba soportar el afectado o acusado.

En cuanto al cómputo del tiempo, debe tenerse en cuenta desde la imputación o desde la adopción de medidas contra el investigado, pues lo que se reprocha al Estado con dicha atenuación al acusado o condenado es el gravamen que le supone a él la duración del proceso, pues éste constituye una suerte de "pena natural" de modo que si éste se desconoce o conocido el investigado no sabe del proceso, no sufre dicho gravamen. Y ello por cuanto el fundamento de la atenuación es, tal como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo nº 832/2014 de 12.12.2014 (JUR 2015, 3352) la pérdida de derechos, como el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones inexplicables.

En el caso presente, ha de considerarse que se han producido dilaciones indebidas en la tramitación del proceso al menos desde que se recibió la causa en éste Tribunal hasta diciembre de 2025 que se celebró el juicio respecto de Filomena y Constancio, en cualquier caso por causas no imputables a los acusados. Así incoada la causa por auto de 1/03/2018, se acordó la apertura de juicio oral mediante auto de 21/03/2021. Las actuaciones se recibieron en la Sala en fecha 12/07/2021, realizándose un primer señalamiento para los días 27 y 28, 3 y 4 de octubre de 2022. Señalamiento que se suspendió por la enfermedad del acusado Higinio, con nuevo señalamiento para los días 6 a 8 de noviembre de 2023, fecha en la que tampoco se pudo celebrar por coincidencia de señalamiento preferente del letrado de Higinio, con nueva fecha para su celebración el 28 a 30 de octubre de 2024. Señalamiento que se suspendió por enfermedad de la letrada de Rodrigo. Señalándose para los día 7 y 8 de enero de 2025. Señalamiento que se volvió a suspender por baja médica de la letrada de Rodrigo. Se señaló nueva fecha para su celebración los días 7 y 8 abril de 2025 y se solicitó el nombramiento de un letrado del turno de oficio, dada la situación de baja médica de su letrada y las anteriores suspensiones motivadas por dicha causa. Designada nueva letrada del turno de oficio, el juicio se suspendió al estar dicha letrada , del turno de oficio, en situación de baja médica. Se solicitó al Colegio de Abogados nueva designación de letrado para el Sr. Rodrigo. Una vez designado el juicio no se pudo celebrar al manifestar el nuevo letrado designado D. Carlos Fernández Pujalte que en fecha 3 de abril de 2025 se le notificó la designación y no tenía tiempo suficiente para preparar la defensa de su cliente, motivo por el cual se acordó la suspensión y nuevo señalamiento para los días 12 y 14 de noviembre de 2025. A dicha vista el letrado D. Carlos Fernández Pujalte asistió con una hora y media de retraso comunicando que no tenía conocimiento de la fecha del señalamiento, al no habérselo comunicado el procurador, por lo que no se había preparado la defensa de su cliente y para no causar indefensión, previa comprobación de que efectivamente no se le había notificado el señalamiento, se acordó la suspensión. Finalmente, el día 15 de diciembre de 2025 tuvo lugar la celebración del juicio. Todas las veces que se señaló vista comparecieron ante el tribunal, Filomena y Constancio.

El Ministerio Fiscal, a la vista de las veces que se había suspendido el juicio y que en todas las ocasiones los acusados Filomena y Constancio habían comparecido, se mostró conforme con la apreciación de dicha atenuante como muy cualificada. Criterio que es compartido por la Sala , en atención a las circunstancias expuestas.

OCTAVO. - Responsabilidad civil derivada del delito.

Tampoco se desprende de los hechos ni de su naturaleza, al tratarse de un delito de peligro abstracto, por lo que ni se invoca ni se aprecia responsabilidad civil ninguna.

NOVENO.-Procede imponer la pena legalmente prevista, de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga ( art 368 inciso primero del Cp) , si bien al apreciarse una atenuante como muy cualificada, se rebaja la pena a la inferior en grado, de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día. Y en el presente caso, aun cuando no se aplique la agravante de notoria importancia, resulta que la cantidad de cocaína pura cuya tenencia se les atribuye a Filomena y Constancio alcanza la importante cantidad de 741,48 gramos, muy próxima a los 750 gramos , por lo que la pena a imponer debe ser la máxima dentro de la inferior en grado , de 3 años menos 1 día de prisión y multa del tanto en 94.000 euros, con 5 meses de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago y accesorias legales.

DECIMO.-Comiso.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127, 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procederá decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, en caso de que no estuviera ya materializado, así como del resto de efectos intervenidos que constaran, directamente, relacionados con los hechos, dando al dinero, igualmente incautado, el destino legal.

UNDECIMO .- Costas.

Tal como se deriva del art 123 del Código Penal y art. 240 de la LECRIM, se imponen las 10/11 partes de las costas procesales a los acusados condenados y las causadas por el acusado absuelto se declaran de oficio .

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

PRIMERO .-Conformidad de los acusados Isaac, Conrado, Debora, Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio .

En las comparecencias que tuvieron lugar los días 28/10/2024 y 14/11/2025, como cuestiones previas, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación respecto de los acusados Isaac, Conrado, Debora , Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio , con cuyos letrados habían pactado una conformidad en los términos que constan en el Antecedente de Hecho Cuarto y Sexto, habiendo solicitado el Ministerio Público y sus respectivos letrados, con la conformidad de los acusados, que se procediera a dictar sentencia de estricta conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal modificado al inicio de las vistas.

Al haberse prestado por dichos acusados su conformidad con la calificación respecto de la que ha mediado un evidente acuerdo entre el Fiscal y sus Defensas que se han adherido a las conclusiones definitivas de aquel, con arreglo a una correcta calificación de los hechos que se reputan probados y dado que la pena pedida para ellos no rebasa los seis años de prisión, ha de dictarse, respecto de tales acusados, sentencia de conformidad, con arreglo a lo estipulado en el artículo 787 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Según señala la jurisprudencia, la conformidad ha de ser considerada desde la perspectiva de los valores constitucionales, pues la obtención del consentimiento del acusado a someterse a sanción implica una manifestación de su ejercicio de la libertad y desarrollo de la personalidad, consagrados en el artículo 10 de la Constitución y una actitud resocializadora que facilita la reinserción, fin de la pena previsto en el artículo 25 de la Carta Magna .

Debemos en este punto recordar que en las circunstancias en que se ha desarrollado este juicio, la conformidad parcial no lleva consigo indefensión alguna para los acusados restantes, dado que ni siquiera sus letrados han interesado la declaración de los que se han conformado. De este modo no ha habido menoscabo alguno para los derechos de los acusados que no ha alcanzado tal conformidad, puesto que, para ellos, según proclama la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3835/2021), no genera por sí indefensión, ni en el ámbito probatorio, ni en el penal sustantivo. Porque, según ha dejado sentado el Tribunal Constitucional (Sentencia de 18 de julio de 2011, ROJ: STC 126/2011)una conformidad parcial no determina por sí indefensión, sin perjuicio de la valoración que merezcan como prueba las declaraciones de los coimputados, valoración que en este caso no procede, dado que ninguna de las partes, ni la acusación ni las defensas de los no conformados, lo interesaron.

No ha habido división del enjuiciamiento, por lo demás, en la medida en que ha sido posible para los letrados enfocar su derecho de defensa desde otra perspectiva, propugnando la absolución desde un primer momento y no aceptando en modo alguno la culpabilidad, pero ello no puede entorpecer que el ejercicio del derecho de defensa de que los otros puedan manifestarse como lo hicieron, y si el Tribunal acepta este proceder de admitir la conformidad no produce indefensión si están presentes los que se conformaron, y se les ofrece la oportunidad a los letrados de los que no lo hicieron de interrogarles.

No podemos olvidar que la Sentencia 793/2021, de 20 de octubre de 2021, dictada por el Pleno del Tribunal Supremo , al reconocer la realidad de las conformidades parciales, estableció también algunos límites a los que hemos ahora de ajustarnos, según los cuales:

1.- No debe perjudicarse un acusado con el riesgo de una condena por encima de los dos años de prisión por la circunstancia de que otro u otros no quieran conformarse.

2.- En el caso de aceptar un acusado una pena al inicio del juicio por conformidad, y otro no aceptarla y celebrarse el juicio, en caso de condena, el no conformado no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que aceptó quien se conformó como tope máximo, sino que, aunque los hechos y sus circunstancias sean los mismos, el juez o tribunal podrá imponerle pena superior siempre que esté dentro de los márgenes legales.

3.- En estos casos, de conformarse solo algunos acusados se celebrará el juicio contra éstos, declarando como acusado conformado quien aceptó el pacto con las acusaciones, sin que el juez pueda imponer mayor pena que la conformada y pudiendo las defensas interrogarles, aunque puedan negarse a contestar.

Así pues, si cabe la denominada "conformidad material" aceptada por la jurisprudencia y en aras del acatamiento, por consiguiente, de la vinculación reforzada del juez respecto de la conformidad pactada por las partes, tal como la declara, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2015 ( ROJ: STS 1389/2015), constatamos que los hechos aceptados por los acusados Isaac, Conrado, Debora , Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio son constitutivos de los siguientes delitos:

- Isaac un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

- Conrado y Debora, dada uno, un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

- Lorenza un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

- Marí Trini Y Teodulfo, cada uno, un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Cp.

- Teodoro y Higinio, cada uno, un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los art. 368 y 369.1, 5º del Cp., pues no en vano a cada uno de dichos acusados se le aprehendió droga en cuantía que denotaba su preordenación al tráfico.

Así, a Lorenza, se le intervinieron 41 gramos de cocaína con una pureza del 73?59% valorada en 2567?69 euros, una bolsa con bellotas 868?56 gramos de resina de cannabis con una pureza del 36?75%, 5 pastillas de 459 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 10?58%, 21 pastillas de 2.077?15 gramos de resina de cannabis con una pureza del 9?07%, 4 pastillas de 366 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 7?49% y dos barritas de 7?86 gramos de resina de cànnabis con un pureza del 9?3% (en total 3.778?57gramos valorados en 24.395?93 euros). A Isaac, se le intervino 292 gramos de MDMA con una pureza de 71 ?76%, con un valor en el mercado ilícito de 7.306?2 euros. A Conrado y Debora se les intervino 4 bellotas de 21 gramos de resina cànnabis con una pureza del 27?38%, un trozo de resina de cànnabis de 3?8 gramos de resina de cànnabis con una pureza de 9?67%, una bolsa con 41 gramos de cànnabis con una pureza del 1?11%, una bolsa con 0?22 gramos de cànnabis con una pureza del 7?28%, una bolsa con 0?94 gramos de cànnabis con una pureza del 26?925, una bolsa con 6?19 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 9?57%, un sobre con 5?25 gramos de cànnabis con una pureza del 16?26%, un envoltorio de papel de cocina con 1?39 gramos de cànnabis con una pureza del 8?11%, una bolsa con 4?95 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 9?29%, una bolsa con 28 bellotas de resina de cànnabis con un peso de 217?74 gramos y una pureza del 26?25%, una bolsa con 69 bellotas de resina de cànnabis con un peso de 395?37 gramos y una pureza del 27?75% y un trozo con 22?19 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 9?93%, sustancias que tendrían un valor en el mercado ilícito de 4.370?48 euros. A Marí Trini y Teodulfo, se les intervino una bolsa con 17 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 25?97%, cinco barras de resina de cànnabis con un peso de 16?5 gramos y una pureza del 9?49% y una bolsa de 0?25 gramos de cocaína con una pureza de 61?17%, sustancias valoradas en 246?5 euros, y una escopeta de dos cañones yuxtapuestos, marca Larrañaga, calibre 12 /70 , cuyo número de identificación había sido borrado y cañones habían sido recortados en perfecto estado de funcionamiento, una escopeta de un solo cañón marca Clarke, calibre 12 mm/50, número de identificación 70, en perfecto estado de funcionamiento cuyo cañón y culata habían sido recortados, 49 cartuchos sin disparar del calibre 12mm, 21 cartuchos sin disparar del calibre 16mm, 38 cartuchos sin disparar calibre 36/50 y un cartucho sin disparar del calibre 14mm, toda esta munición en perfecto estado de conservación y funcionamiento. En el registro del vehículo conducido por Teodoro marca Toyota, modelo Argo, matrícula NUM022, una maleta que contenía una plancha de cocaína de 330 ?6 gramos de cocaína con una pureza del 68,72% y otra plancha de 337,1 gramos de cocaína con una pureza del 66?22 % escondidos en el interior de su forro. Higinio iba a bordo del vehículo marca Mitsubishi, matrícula NUM023, que circulaba como lanzadera delante del vehículo conducido por Teodoro, cuando regresaban de Alicante de aprovisionarse de dichas sustancias. En el domicilio de Teodoro, sito en la DIRECCION001 de Albacete y en el trastero de la vivienda ubicado en el parking, se le intervino una plancha de 342 gramos de cocaína con una pureza del 72?52%, un bolsa que contenía 98,8 gramos de cocaína con una pureza del 72 ?19%, y otra bolsa con 34 gramos de cocaína con una pureza de 72?21% con un valor en el mercado ilícito de 30.539 euros, así como una balanza de precisión, una bolsa de plástico con recortes circulares, unas tijeras, dos cuchillos y una tarjeta bancaria, todo con restos de cocaína, las sustancias que eran propiedad de los acusados Teodoro y Higinio. En la entrada y registro del domicilio de Higinio, sito en la DIRECCION002 de Albacete, donde se le intervinieron 7.000 euros (104 billetes de 50 euros, 4 billetes de 200, 1 billete de 100 y 45 billetes de 20 euros).

Aun en ausencia de cualquier acuerdo de conformidad, la posesión de dichas cantidades de sustancias estupefacientes, de las armas y del dinero en papel moneda fraccionada, deberían dar lugar a una condena coherente con la doctrina jurisprudencial según la cual (puede mencionarse a modo de ejemplo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010, ROJ: ROJ: STS 1693/2010), ante la tenencia de una cantidad de droga muy superior a la estimable como destinada al autoconsumo, y la inexistencia de cualquier elemento que mitigara la relevancia de la tenencia "excesiva", ha de concluirse que está claro que han cometido el delito contra la salud pública, así como el delito de tenencia ilícita de armas.

Del mismo modo, en cuanto a la cantidad de "notoria importancia", la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2338/2023) ha recordado que las cantidades para la aplicación del supuesto agravado fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 750 gr la cocaína, 300gr el hachís y 10 kg la marihuana, límite que los Srs. Teodoro y Sr. Higinio han rebasado con creces en cuanto a la cocaína que les fue intervenida ( 780,33 gr de cocaína pura).

Ello comporta la imposición, a dichos acusados, de las penas aceptadas, siendo accesoria de la de prisión la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, que es de preceptiva imposición, con arreglo a lo estipulado en el artículo 56 del Código Penal , para los casos de penas de privación de libertad de duración inferior a los diez años. Penas que, desde luego, han tenido en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp que el Fiscal admite en su calificación definitiva para dichos acusados. Habrán de hacer, desde luego, frente también al pago de las costas, al establecerlo así el artículo 123 del Código, en la parte que les corresponda.

Se les impone, igualmente, la pena aceptada de multa, estableciéndose, como responsabilidad personal subsidiaria en caso de su impago, la expresamente pedida por el Fiscal.

El que el reconocimiento de que la conformidad, como confesión de los hechos de la acusación con asunción de las consecuencias jurídicas, solo impida la realización del juicio oral cuando ésta es total, de todos los acusados, debiendo continuar cuando alguno de éstos no se conforme con la calificación de las acusaciones, no impide que, desde el punto de vista de Isaac, Conrado, Debora , Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio, cuya confesión de culpabilidad no ha comprometido en modo alguno el derecho de defensa de los restantes acusados, haya de ser respetada al finalizar el plenario, en los términos expuestos anteriormente.

SEGUNDO -Cuestiones previas.

Realizamos el análisis que merece la denunciada vulneración de derechos fundamentales realizada en nombre y representación de Filomena y Constancio. Se alega vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones del art. 18 CE respecto al Auto de 13/03/2018 que acordó la intervención telefónica sobre Higinio, que consideran era prospectivo y carecía de justificación, al tiempo que también impugnan el Auto de 25/05/2018 que acordó la intervención telefónica respecto de sus representados, también por ser prospectivos y carecer de justificación y no encontrarse debidamente motivados, lo que afectaría conforme art. 11 de la LOPJ, por conexión de antijuricidad, a todos los posteriores que fueran consecuencia de ellos.

En todo caso, como primera cuestión, debemos analizar la legitimación de Filomena y Constancio, para impugnar solicitar la nulidad del Auto de 13/03/2018 respecto de los que en principio eran terceros, ya que el referido Auto acordó la intervención , grabación y escucha telefónica de la voz, datos ISP y datos asociados a ambas comunicaciones del nº de teléfono NUM036 de Higinio , que por tanto no afecta a Filomena y Constancio.

Pues bien, conforme la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, cabe concederle legitimación, ya que, de dicha resolución , y las pruebas de que del mismo derivan, se habría obtenido la prueba incriminatoria que les afecta directamente, además de la necesidad de asegurar el cumplimiento de la constitución y la sujeción por las autoridades a las normas del ordenamiento jurídico.

Así, se pronunció en primer lugar la STS de 8 de marzo de 1999 (RJ 1999, 1954) admite «su legitimación para alegar la nulidad de una diligencia o prueba por haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales de un tercero, puesto que incluso el Tribunal enjuiciador de oficio debe dejar de ponderar pruebas en cuyo desarrollo haya mediado trasgresión de tales derechos, lo que así resulta de lo dispuesto en el artículo 53.1 CE , conforme al cual, los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo 2º del Título Preliminar vinculan a todos los poderes públicos, y de la norma contenida en el artículo 11.1 de la LOPJ , que establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».También la STS de 20 de julio de 2001 (RJ 2001, 6504) reconoce legitimación al condenado para denunciar la nulidad de la declaración que hizo otra persona, entonces detenida, sin la presencia de Abogado, porque «aun no siendo propio el derecho infringido, su interés resulta evidente por ser esta declaración la única prueba que utilizó el Tribunal de instancia para fundamentar la condena del acusado».En este sentido también la STS de 18 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 2247), concede legitimación al condenado para invocar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de la propietaria del teléfono móvil intervenido, a cuya agenda, en la que aparecía registrado el número telefónico de aquél, accedieron los agentes sin autorización judicial. En suma, como afirma la STS de 22 de julio de 2004 (RJ 2004, 6267) «no existe ningún obstáculo para la invocación de un derecho fundamental de un tercero siempre que la existencia de su vulneración afecte a los derechos de quien lo invoca».

De forma explícita la STS de 1 de junio de 2001 (RJ 2001, 4587) declara que «es irrelevante que la lesión de derechos cometida para obtener la prueba afecte al sospechoso, al acusado o a un tercero, por ejemplo, un testigo. En todo caso si se ha vulnerado, para obtener la prueba, un derecho fundamental, ello determinará la aplicación de lo preceptuado por el artículo 11 LOPJ , dado que éste no exige que el titular del derecho lesionado sea el acusado o alguna parte del proceso. El fundamento de la prohibición de valoración de la prueba es siempre el incumplimiento de la obligación de la autoridad de persecución del delito de las obligaciones que le impone la Constitución de someterse, en su actividad, a las normas del orden jurídico».En consecuencia estima el recurso del condenado por un delito contra la salud pública porque la sustancia estupefaciente fue obtenida por la Policía haciendo vomitar en sus dependencias al comprador la papelina, que previamente había adquirido al acusado, y luego había tragado, sin que constara el consentimiento del mismo.

En esta misma dirección la STC 239/1999, de 20 de diciembre ,en un caso de registro domiciliario ilícito por falta de motivación de la resolución judicial habilitante, ha declarado que «poco importa que el domicilio registrado haya sido el de un tercero, puesto que el recurrente, parte en el proceso penal en el que resultó condenado a consecuencia de lo hallado en el domicilio de un tercero indebidamente registrado, posee un indudable interés legítimo en hacer valer en la instancia judicial oportuna, y eventualmente en el proceso de amparo constitucional, la nulidad de aquel registro y de las pruebas que traen su origen del mismo. Y no para preservar su derecho a la inviolabilidad del domicilio o el de un tercero, sino para esgrimir fundadamente su derecho a la presunción de inocencia».

Lo que es congruente con la doctrina del Tribunal Constitucional, que si bien niega legitimación para hacer valer en amparo la pretendida conculcación de derechos fundamentales de terceros, puesto que «el recurso de amparo no está previsto para la defensa de derechos fundamentales ajenos, sino de los propios» ( SSTC 141/ 1985, de 22 de octubre , 123/1989, de 6 de julio , 228/1997, de 16 de diciembre y 69/2001, de 17 de marzo ),sí la concede cuando «se pueda acreditar la concurrencia de un interés legítimo propio» ( STC 220/2006, de 3 de julio ).Así, la STC 26/2006, de 30 de enero ,considerando que dos de los tres coimputados no son titulares del derecho al secreto de las comunicaciones, sin embargo sí tienen un interés legítimo en que el Tribunal examine y resuelva la queja de su vulneración, ya que, de entender que la ilicitud de las grabaciones ha podido contaminar el proceso judicial, podrían verse afectados sus derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías o a la presunción de inocencia. Por la misma razón otorgó legitimación la STC 165/2005, de 20 de junio ,y además porque las recurrentes, aun sin ser titulares del teléfono intervenido, habían sido interlocutores de las comunicaciones mantenidas desde el mismo.

Entrando en la petición de nulidad del primero de los autos, de intervención telefónica, grabación y escucha, de 13/03/2018 por la parte se alega que no existían indicios fundados para acordar la intervención telefónica sobre Higinio, siendo prospectivo y vulnerando el art. 18 CE derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

En el artículo 588 bis de Lecrim se recogen los principios y requisitos que deben regir toda medida de intervención limitativa de derechos fundamentales a realizar durante la instrucción, aplicable tanto al auto de intervención telefónica, como al de geolocalización, recogiendo los requisitos jurisprudenciales tradicionalmente exigidos en la materia. Dispone lo siguiente:

1."Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2.El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3.El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4.En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

a)cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5.Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho. "

Como ha reiterado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Ahora bien, ello en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse respecto de cualquiera de los acusados en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que se susciten en los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STC 49/1999 , de 5 de abril (EDJ 1999/6871)).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ); en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim (EDL 1882/1) para el procesamiento ( SSTC 49/1999 , de 4 de abril , 299/20 00 , de 11 de diciembre (EDJ 2000/46394), 138/2001 , de 17 de julio y 167/20 02 , de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653).

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Pues bien, en el caso del auto que nos ocupa, el oficio policial recogía claros indicios respecto Higinio, que fueron recogidos en el propio auto, como es que a través de fuentes confidenciales de Policía Nacional y Guardia Civil se informó de la actividad a gran escala llevada a cabo por Higinio en la DIRECCION007 de Albacete. Comprobando los agentes. en la investigación iniciada en enero de 2018, que no constándole actividad laboral licita alguna tenía dos pisos alquilados y en el año anterior le constaba tres entradas en territorio español procedente de vuelos de Bolivia, Brasil y Abu Dabi, éste último tras asistir al mundial de Clubs de FIFA. Comprobaron que de manera habitual y a diario realizaba rutas con su vehículo a edificios donde permanecía escasos minutos, así como visitas al barrio de las Seiscientas, como ocurrió los días 22/01/2018 y 23/01/2018 donde se advirtió breves citas con individuos y paradas en la vía sin motivo, como la del día 23/01/2018 que paró en el arcén de la Autovía A-30, contactando con una persona durando la cita un minuto, adoptando en los desplazamientos medidas de contravigilancia, como realizar una rotonda varias veces, cambiar el sentido de la marcha, alterar velocidades anormalmente reducidas con otras elevadas, para comprobar si le estaban siguiendo. También evidenció que había realizado viajes a la zona de Levante, a altas horas de la noche de corta duración, como el viaje que hizo a Novelda el 26/01/2018. Se le había visto con personas de las que tenían información que se dedicaban al tráfico de drogas, teniendo antecedentes policiales, como Sergio , en cuyo domicilio en DIRECCION008 paró el día 26/01/2018 antes de realizar el viaje relámpago a Novelda, y en los días 28/01/2018 y 24/02/2018 , apreciando en esa segunda ocasión un presunto pase de sustancias estupefacientes. Así como con Vicente los días 7 y 9/02/2018 en La Roda, donde advirtieron que Vicente le dio a Higinio una cantidad indeterminada de dinero y le dijo " Nos vemos la semana que viene, si se adelanta te llamo". Vicente fue detenido el día 24/02/2018 por su presunta implicación en un delito contra la salud pública. Aisladamente, cada uno de los indicios puede ser insuficientes, pero puestos uno en relación con otros, eran indicios de la posible comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes. De ahí se desprende su necesidad y excepcionalidad, habiendo llegado a un punto la investigación en que no resultaba posible el avance sin las medidas de intervenciones telefónicas, lo que no es argumentar de forma extensa en el auto, pero si se indican en el mismo, no tratándose de una mera sospecha, teniendo en cuenta además de que al ser seguido por los agentes realizaba numerosas maniobras evasivas, que imposibilitaron su seguimiento, lo que es un indicio más de la posible dedicación a la actividad de tráfico de drogas, y por otro lado, demostrativo de la necesidad de la medida, al no poder continuar con la investigación por otros medios dada la imposibilidad de seguirlo. Queda claro así que era un medio subsidiario y que no existía otro medio de menor injerencia en la investigación. Por ello, el auto se basaba en suficientes indicios y cumplía con los requisitos necesarios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, por lo que no procede declarar su nulidad.

Cuestionan también el Auto de 25/05/2018 que acordó la intervención, grabación y escucha de los terminales móviles NUM037 y NUM038 de Constancio y NUM039 de Filomena, por considerar que es prospectivo, carece de justificación y no se encuentra debidamente motivado.

Pues bien, en este caso, también aparece debidamente justificado y motivado en el auto la existencia de indicios suficientes y no meras sospechas, y así se deriva de la simple lectura del auto que a su vez se remitía al oficio policial que recogía claros indicios respecto a la posible participación de Constancio y Filomena en la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, así como de la necesidad de acordar la intervención, como son las vigilancias llevadas a cabo los días 1 y 2 de abril de 2018 en las que los agentes observaron los contactos mantenidos por Higinio con Constancio, habiéndose llevado éste último el vehículo de Higinio y el posterior viaje de Higinio con dicho vehículo, la madrugada del día 3 abril a Albacete, sospechándose que podría haber ocultado en algún habitáculo sustancias estupefacientes. Así como en las diligencias 26/2018 destacaron dos conversaciones de teléfono , el viernes 27/04/2018 a las 21:20h y a las 21:29h entre Higinio y Bibiana, prima de Higinio y hermana de Filomena, sobre la llegada de Bibiana y Filomena a Albacete a pasar el fin de semana con Higinio, encontrándose en la estación del tren Filomena con una tercera persona, como consta en el oficio 43.315 y consta en las imágenes de las cámaras de seguridad de la estación de tren de Albacete. También se averiguó el lugar donde trabajan Bibiana y su hermana Filomena, en un centro de belleza en Alicante, donde se llevó a cabo una vigilancia el día 10/05/2018 comprobando que era prácticamente nula la asistencia de clientes, y que a las 15:30h llegó a las inmediaciones del establecimiento el vehículo Chevrolet Aveo matrícula NUM040 propiedad de Bibiana , que era conducido por Constancio . Destacan también en el oficio el viaje que Bibiana realizó a Tenerife el 15/05/2018, regresando el día siguiente, viaje durante el cual Constancio habló con Bibiana y le pregunta si ha sido duro el viaje y que si comprobó la cantidad " vi que le metió dos a cada uno ¿ no?", le dice Constancio y ella le contesta ¿ Pero no contó Filomena? Y al darle una respuesta afirmativa Bibiana le dice que todo estuvo bien pero " me dio hasta diarrea" y también en esa conversación Bibiana en relación al taxi que va a utilizar para desplazarse le dice " con lo que me gané lo pago". Al llegar Bibiana al aeropuerto de Alicante el día 16/05/2018 se procedió a la inspección del equipaje que llevaba, una mochila y un bolso de mano, en la mochila, oculto entre las hojas de un libro, se hallaron 3.000 euros en billetes de 50€. Mientras Bibiana estaba en Tenerife, a través de los repetidores conectados al terminal móvil de Higinio, se detectó que se encontraba viajando hacia Alicante y mientras iba de camino recibió , a las 10:24h, un toque de llamada de teléfono y cuando eran las 11:47 h Higinio efectuó otro toque de llamada, en este caso quien respondió diciendo "Hallo" era Filomena. A las 11:56 h Higinio inició el viaje de regreso a Albacete. Dado lo escaso de la duración de ese viaje de Higinio a Alicante y no encontrándose Bibiana en Alicante pues su vuelo llegó a las 15:05h, la persona con la que se vio Higinio en Alicante, pues fue posicionado en las inmediaciones del centro de belleza, tras el contacto telefónico, fue Filomena.

Por los contactos y movimientos descritos, se consideró necesario a fin de avanzar en la investigación, y dada la dificultad para determinarlo por otros métodos, la intervención telefónica de los terminales móviles de Constancio y Filomena. Auto que aparece suficientemente motivado, incluyendo las remisiones que realizan al oficio solicitando la intervención, y se sujetan al principio de especialidad (investigación de un posible delito contra la salud pública).

No advertimos, por tanto, objeción sustantiva alguna a la validez y licitud del auto que autorizaba la intervención de las comunicaciones telefónicas, el cual se ajusta a las exigencias legal y jurisprudencialmente requeridas.

En cuanto a la vulneración del derecho de defensa de Higinio, alegado por el letrado de Constancio, al no haber sido informado de la intervención telefónica acordada por Auto de 13/03/2018 , cuando el secreto de las actuaciones se acordó por resolución posterior de 6/04/2018, indicar que es evidente que si se trata de una diligencia de investigación la resolución que la acuerda no se notifica al investigado y que una vez se alzó el secreto de las actuaciones tuvo acceso a toda la instrucción judicial pudiendo rebatir la legalidad de las resoluciones adoptadas. No tiene sentido, como pretende el letrado, que se adopte una medida de interceptaciones de las comunicaciones y se notifique al investigado la resolución que lo acuerda, pues carecería de eficacia a los fines para los que adopta.

Se desestiman así las cuestiones previas planteadas por las defensas, entrando a resolver el fondo del asunto.

TERCERO.-Prueba de los hechos.

3.1- La prueba incriminatoria determinante de la tenencia, al menos con fines de distribución, de la sustancia estupefaciente, por parte de Constancio y Filomena, viene constituida por la posesión inmediata de 492,7 gramos de cocaína hallados en su domicilio sito en la DIRECCION000 de Alicante, el día 26/07/2018. En concreto se trataba de una plancha 231,4 gr de cocaína con una pureza del 66?8, una plancha de 158,54 gr de cocaína con una pureza de 64,98%, una bolsa con 4,76 gr de cocaína con una pureza del 73,1, una bolsa con 4,66 gr de cocaína con una pureza del 72,29%, una bolsa con 4,32 gr de cocaína con una pureza del 48% y una bolsa con 89,02 gr de cocaína con una pureza del 71,28% , según los informes periciales no discutidos y que en todo caso fueron ratificados. La farmacéutica responsable del análisis, Socorro, aseguró que no era posible que hubiera error en el pesaje de las sustancias al realizarse con instrumentos de pesaje calibrados y que también era complicado que existiera algún error en cuanto a la pureza de la droga, puesto que se realiza con un cromatógrafo de gases que está calibrado y actualizado y da automáticamente la pureza que tiene la sustancia. Por lo que en caso de existir algún error en el pesaje sería de milésimas o cienmilésimas.

Sustancias que, las dos planchas de cocaína, estaban en una mochila, ocultas entre los laterales, entre las costuras, domicilio en el que no se encontraba Bibiana, pues hacia una semana que había volado a Colombia, en concreto el día 13/07/2018 embarcó a las 9:40h en el aeropuerto de Alicante con destino a Madrid y de allí en un vuelo transoceánico con destino a Bogotá ( Colombia), según refirieron en sus testimonios los agentes de policía PN NUM035 y GC NUM029.

El día anterior, 25/07/2018, tras contactar Higinio con Teodoro, éste realiza un viaje a Alicante y sobre las 14:45h accedió al domicilio de Filomena y Constancio, que le hicieron entrega de una maleta. Previamente, a las 12:02 h Higinio realizó una llamada perdida a Filomena. Cuando Teodoro regresa a Albacete es detenido, hallando en el interior del vehículo una única maleta que tenía oculto en el interior del forro dos planchas de cocaína, con un peso de 330,6 gr y una pureza del 68,72% y otra de 337,1 gr con una pureza del 66,22%, según resulta del testimonio de los agentes PN NUM035 y PN NUM028, PN NUM041 y GC NUM042 y del informe analítico NUM043 ratificado por la farmacéutica responsable técnica Socorro.

El día 14/06/2018 Constancio y Filomena se desplazaron a Madrid en el vehículo Chevrolet matrícula NUM040, donde llegan sobre las 20:00h y a las 20:30 horas se apean ambos y se dirigen a un establecimiento tipo locutorio " ACE Consulting & Finacial Services S.L" y cuando salen, tras despedirse de un individuo, se dirigen a las oficinas de Ibercaja, CaixaBank, BBVA Ibercaja, Bankia, Banco Sabadell, regresando de Madrid a las 23:15 horas. A través de cajeros enviaron a diferentes personas la cantidad de 11.648,10€ , según quedó registrado en el sistema Sitel los sms remitidos por las entidades bancarias confirmando los movimientos y resulta de la vigilancia realizada, según testimonio del agente PN NUM035. A través de los sms que recibían Filomena y Constancio, confirmando transacciones de dinero realizadas y enviadas a Colombia, mediante el uso de transacciones en cajeros automático a entidades de envío de dinero, se comprobó que Filomena, desde el 15/06/2018 al 9/07/2018 había enviado 2.633,96 euros y Constancio, desde el 28/05/2018 al 11/07/2018, la cantidad de 18.979,01 euros.

Obra en el atestado, y así fue corroborado por el instructor PN. NUM035, que la inscripción que aparecía en las planchas encontradas en el interior de la maleta que transportaba Teodoro en el momento de su detención, era la misma inscripción analógica que había en las planchas con cocaína halladas en el registro del domicilio de Filomena y Constancio y la forma de ocultarlas era la misma, en un doble fondo, ocultas en el forro.

Del resultado de las intervenciones telefónicas, reproducidas en el plenario, resulta que el día 15/05/2018 Bibiana viajó a Tenerife y regresó al día siguiente y estando en Tenerife se registró una llamada de Constancio a Bibiana a las 12:35:50 h donde Bibiana le dice que dejó dinero y Constancio le contesta que si " Esto que dejando duro ¿ no? Vi que le metió dos a cada uno ¿no? " y Bibiana contesta " ¿ Pero no contó Filomena?" y Constancio le contesta que sí y Bibiana le dice " me dio hasta diarrea".

Al llegar Bibiana al aeropuerto de Alicante el día siguiente, 16/05/2018, se procedió a la inspección del equipaje que llevaba, una mochila y un bolso de mano, en la mochila, oculto entre las hojas de un libro se encontraron 3.000 euros en billetes de 50€. Mientras Bibiana estaba en Tenerife, a través de los repetidores conectados al terminal móvil de Higinio, se detectó que se encontraba viajando hacia Alicante y mientras iba de camino recibió , a las 10:24h, un toque de llamada de teléfono al teléfono nº NUM039 y cuando eran las 11:47 h Higinio efectuó otro toque de llamada a ese mismo número, posicionando la antena de telefonía móvil en las inmediaciones de la calle San Vicente de Alicante, en este caso quien respondió diciendo "Hallo" era Filomena. El centro de estética donde se supone trabajaba Filomena y Bibiana, y se les veía acudir con asiduidad, también a Constancio, se encontraba en el DIRECCION009 . A las 11:56 h se detectó otro nuevo posicionamiento en otra ubicación distinta, tratándose del inicio del regreso de Higinio hasta Albacete, donde llegó a las 16:03h de ese mismo día.

El día 25/07/2018, sobre las 20:19 horas se registra una llamada entre Filomena y Constancio , donde éste le dice " ya fue liberado" " yo estaba cagao pero todo fino", coincidiendo con el viaje que Teodoro realizó ese día a Alicante, siendo visto entrar en el domicilio de la DIRECCION000 y salir con una maleta, la cual le fue intervenida al regresar a Albacete. El agente de PN NUM041 manifestó que tras recibir aviso de los agentes de Albacete montaron un dispositivo de vigilancia en el referido lugar, y sobre las 14:45h vieron llegar un vehículo Toyota Blanco matrícula NUM022, bajándose un individuo que se acercó al portal, permaneció en su interior unos 4 o 5 minutos y salió con una maleta negra, que introdujo en el maletero.

Los acusados se acogieron a su derecho a no declarar , no ofreciendo ninguna explicación sobre la posesión de tales sustancias, sin olvidar que aunque uno de los agentes que intervino en la entrada y registro de su domicilio, el GC NUM029 aseguró que Filomena y Constancio le indicaron que la habitación donde fue hallada la cocaína era de Bibiana, la realidad es que Bibiana no se encontraba en España desde el día 13/07/2018 que viajó a Bogotá, y ya no regresó a España, como lo evidencia el escrito presentado en fecha 8/12/2024 por la letrada de Dª. Filomena, al que acompaña dos fotografías para acreditar que Bibiana estaba en Orlando, Florida EE.UU., datos que también fueron comunicados por Constancio a la Guardia Civil por correo electrónico el 28/10/2023, según la documentación que aportó su defensa junto con el escrito de fecha 2/01/2025.

Derivándose la intención de venta a terceros de las indicadas sustancias no solo de las elevadas cantidades aprendidas y en su poder (que excluye su destino al consumo propio, que ni siquiera se ha alegado), sino del contenido de las conversaciones mantenidas por Higinio con Filomena y Constancio con ocasión de al menos dos viajes realizados a Alicante. Así contactó con Filomena realizando un toque de llamada los días 16 de mayo y 25 de julio de 2018, y según la conversación que tuvo Constancio con Filomena la tarde del día 25 de julio, fue él quien se encargó de entregar la maleta a Teodoro, previamente Higinio había avisado a Filomena de que llegaban a recoger la maleta, con el toque de llamada.

Sustancias, todas ellas que estaban destinadas a la venta a terceros, pues de la tenencia de tal cantidad de cocaína, no cabe deducir que su destino fuera distinto al tráfico ilícito .

3.2.- Por otro lado, en cuanto a Rodrigo, de la prueba practicada, testifical del agente PN. NUM035 y del Guardia Civil NUM024, lo que resulta probado es que el día 24/07/2018 a instancia de Higinio, llamó a Teodoro porque Higinio quería hablar con él, cuando Rodrigo lo localiza quedaron los tres en el bar Liberty, donde estuvieron en la terraza desde las 21:40h hasta las 21:53h. El día siguiente quedaron los tres en el Bar DIRECCION010 y de allí, Rodrigo y Higinio se fueron juntos a Alicante, el vehículo que utilizaron para su desplazamiento era un Mitsubishi matrícula NUM023, conducido por Rodrigo . Dicho vehículo es detectado por los agentes de la GC NUM029 y NUM024 a las 15:50h a su paso por Bonete y diez minutos después el PN NUM028 detecta el paso del vehículo Toyota matrícula NUM022, conducido por Teodoro. Vehículo que fue visto a las 14:45h llegar al edifico donde viven Filomena y Constancio, bajándose de él un individuo, que necesariamente tuvo que ser Teodoro, pues nadie más viajo con él a Alicante, y así lo ha reconocido al conformarse con los hechos, y tras permanecer en su interior unos 4 o 5 minutos, salió con una maleta negra, que introdujo en el maletero.

Cuando Teodoro fue interceptado, al acceder al polígono Campollano de Albacete, tenía en su poder el teléfono móvil de Rodrigo. Higinio y Rodrigo fueron interceptados en las inmediaciones del domicilio de Teodoro.

Rodrigo en el plenario admitió que efectivamente el día 24/07/2018 Higinio contactó con él porque quería ver a Teodoro, para tomar algo. Cuando lo localizó, quedaron los tres en el bar Liberty, se tomaron una cerveza y quedaron para almorzar al día siguiente en el bar DIRECCION010. Al bar llegó en el vehículo Mitsubishi matrícula NUM023, que era de su novia. Previamente había quedado con Higinio en ir a pasar el día a Alicante, a la playa. Tras almorzar se fueron los dos a Alicante, no le dijeron a Teodoro de ir a Alicante. Su teléfono móvil se lo dejó olvidado en el bar DIRECCION010 y Teodoro lo cogió y lo guardó. Cuando llegaron a Alicante pararon a tomar una consumición, Higinio fue al baño y cuando salió le dijo que tenían que regresar a Albacete, le preguntó el motivo y le pareció raro su comportamiento, pero no le dio ninguna explicación, solo lo notó nervioso y le insistió que tenían que regresar. Cuando llegaron a Albacete le dijo que fueran a casa de Teodoro ( Chiquito) para coger su móvil. Desconocía que Teodoro fuera en otro vehículo a Alicante, ni sabía nada de que se tratase de un viaje por droga. No conoce a Filomena ni a Constancio, ni a ninguno de los demás implicados. A Higinio lo conoce desde la infancia y a Teodoro porque trabajaron juntos en Ibiza.

Es evidente que resulta sumamente extraño que si no tenía ninguna relación con ellos, Higinio lo llame a él, conocido como " Zurdo", para que localice a Teodoro, queden ese mismo día, y al día siguiente vuelvan a quedar y se vaya con Higinio a pasar el día a Alicante, que se deje su teléfono olvidado en el bar y lo tenga Teodoro, quien a la misma horas que ellos realiza el viaje a Alicante y cuando recogió la maleta e inició el viaje de regreso a Albacete, ellos, que iban a pasar el día en la playa, también regresen.

El olvido de su teléfono móvil más bien parece una excusa para justificar que se lo dejase a Teodoro para poder comunicarse con Higinio, quien dejó su coche en un taller, para impedir que lo siguieran y no utilizó ninguno de sus teléfonos móviles para comunicarse con Teodoro, tan solo empleó su teléfono para hacer un toque de llamada a Filomena, avisando de la salida para recoger la maleta con cocaína. Pero por muy sospechoso que parezca, la realidad es que el agente instructor PN NUM035 aseguró que durante todo el tiempo que venían investigando a Higinio , el único día que apareció en la investigación Rodrigo fue el día 24/072018 y al día siguiente, cuando fue con Higinio a Alicante con el vehículo de su novia. Agente que aseguró que Higinio era muy meticuloso cuando organizaba operaciones, las solía preparar con tiempo suficiente y adoptaba muchas medidas de vigilancia. El agente de la Guardia Civil NUM024, que realizó el seguimiento del vehículo conducido por Rodrigo, tras localizarlo a la altura de Bonete, indicó que no advirtió nada destacable en la conducción de dicho vehículo. Por tanto, no cabe descartar que Higinio utilizase a Rodrigo para que hiciera de vehículo lanzadera del conducido por Teodoro, vehículo alquilado, sin que él lo supiera, incluso que Teodoro hubiera cogido su teléfono en el bar para comunicarse con Higinio, y éste no lo supiera. Haciéndole creer que se lo había dejado olvidado y lo había cogido Teodoro. Ya decimos que es una versión poco convincente pero también que ésta fue la única ocasión que se le vio viajar con Higinio o para Higinio.

El comportamiento que se le atribuye en el escrito de acusación es que actuó de común acuerdo con Higinio y Teodoro el día 25/07/2018 para realizar un desplazamiento al domicilio de Filomena y Constancio, para aprovisionarse de sustancias estupefacientes que iban destinar a su venta, a cambio de una compensación económica.

Pues bien, de la prueba practicada, en particular la pretendidamente incriminatoria (las declaraciones de los agentes PN NUM035 y GC NUM024 que llevaron a cabo las vigilancias y seguimientos), lo único que constataron fue el viaje en compañía de Higinio a Alicante, ni siquiera esa mañana fue con él al bar DIRECCION010, pues por el balizamiento de su vehículo Peugeot 206 NUM044 y por la grabación de la conversación que mantuvieron en su interior, se pudo comprobar que Higinio viajaba con Teodoro, que fueron a un locutorio en la calle Pedro Coca, donde Higinio tenía que hacer una llamada y después Higinio dejó su vehículo en un taller en el barrio San Pablo , Rodrigo recogió a Higinio y Teodoro llegó al bar en un vehículo que había alquilado.

Debe recordarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado abarca también la aceptabilidad de la tesis o hipótesis de descargo que admitan las pruebas practicadas, ya sea expresada por su defensa ya sea cualquier otra imaginable y razonable aunque no invocada, pues ha declarado la jurisprudencia que la eficacia de dicho derecho fundamental se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo nº 762/2022, de 15.09 -EDJ 2022/680894 -, este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen las referidas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, el sustento conclusivo de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta, dice la jurisprudencia citada, con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificadas razonablemente y no arbitrariamente tomadas.

Aunque no se acredite la tesis defensiva expresamente invocada, pues en el vehículo no portaban ningún objeto ni ropa que indicase que iban a pasar el día en la playa, la falta de prueba de que conociera que el objeto del viaje consistía en transportar drogas u otra actividad colaboradora, que no se invoca o concreta, excluye la suficiencia de la pretendida prueba o la sugerencia que se pretende incriminatoria.

Y no hay más prueba incriminatoria que la ya mencionada, ya considerada carente de convicción suficiente sobre los hechos delictivos imputados, pues -como oportunamente destacó la defensa- el mero hecho de viajar con Higinio a Alicante , coincidiendo con el viaje que realizaba Teodoro para recoger una maleta con droga, no son pruebas de su comisión ni de la participación en ellos, cuando no cabe descartarse, que como alega, fuera utilizado por Higinio, ignorando que Teodoro fuera a recoger una maleta con droga.

La sustancia estupefaciente estaba bajo el poder y tenencia inmediata de Teodoro, que realizó el viaje para recoger la maleta y llevarla a Albacete por orden de Higinio.

De todos modos, también, el mero "conocimiento" de que un tercero (acompañante, amigo, conviviente incluso) ha adquirido sustancia estupefaciente incluso con finalidad al tráfico, no equivale a una participación en ningún acto de tráfico de dicha sustancia por el mero "conocedor" de dicha circunstancia. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 490/2014, de 17.06.2014, con cita de la nº 163/2013, de 23.01.2013, precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría. Como también establece la STS nº 425/2014, de 28.05.2014, en estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga (que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven) no puede comportar por sí solo la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15.12.2006- que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda, pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. Con más razón si la relación es menos estrecha que en los convivientes, como en el caso es la mera compañía. La posesión de drogas no puede deducirse solo de la compañía o incluso convivencia con quien la tiene, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS 196/2000 de 4 de abril). Es preciso un concierto o cooperación, más allá del mero conocimiento del delito, para derivar la participación en éste.

Ninguna otra prueba o indicio incriminatorio se invoca contra Rodrigo, por lo que, sin prueba añadida de que el mero acompañante llevara a cabo acto consciente y voluntario de concierto o cooperación en el tráfico, no cabe otro pronunciamientos que el absolutorio.

CUARTO.- Calificación de los hechos.

Los hechos declarados probados constituyen los respectivos delitos contra la salud pública por los que acusa el Ministerio fiscal, por tenencia y/o tráfico de sustancia estupefaciente, como es la cocaína, sustancia que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal.

Los hechos referidos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias (entre otras, STS de 12.04.2000) que los sintetiza en los siguientes:

"a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, pero también tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE) , entre las que se encuentra, como es notoriamente conocido, la cocaína,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS 21.12.1990), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida (de modo que la tenencia de una cantidad de drogas superior al propio del consumo en un periodo de varios días hace presumir lógicamente su destino al tráfico), la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 11.2.1987, 22.5.1987, 9.5.1988, 20.2.1989, 12.3.1989, 30.10.1989, 12.12.1989, 18.12.1989, 3.12.1990, y 3.7.1991).

En el caso, las sustancias ocupadas por la policía a los acusados resultó ser cocaína, (según los informes periciales, no cuestionados) con una pureza del 68,72% y 66,22% la hallada en la maleta entregada a Teodoro y de 66,8%, 64,98% las placas halladas en su domicilio, en el interior de una mochila, así como la hallada en bolsas de menor tamaño de una pureza de 73,1%, 72,29%,48% y 71,28%.

Informes analíticos, cualitativos y cuantitativos, que fueron ratificados en el plenario por la Sra. Socorro, Farmacéutica Técnica responsable de la Subdelegación del Gobierno de Albacete, respecto de las sustancias intervenidas. Los informes de valoración de las sustancias intervenidas fueron ratificados por el agente PN NUM035.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art 1 número 5 del Titulo Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número 1 de la Constitución.

Y el propósito de su distribución a terceros se deriva de la cantidad de sustancia aprehendida, muy superior a la propia del consumo propio (tenencia para unos pocos días, entre 5 o 10), además de las vigilancias e intervenciones telefónicas, ya referidas. Así como por el hecho de no constar que Filomena y Constancio sean consumidores de dichas sustancias.

En consecuencia, podemos afirmar que concurre en estos casos o hechos atribuidos a los acusados tanto el elemento objetivo del delito representado por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, siendo las operaciones de venta los que de forma más evidente integran los actos de tráfico ilícito, como el elemento subjetivo que completa la tipificación del injusto, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo colaborador al favorecimiento o facilitación del consumo de otros mediante el tráfico de la sustancia prohibida en cuestión.

QUINTO.- No concurrencia del subtipo atenuado del art. 376 Cp . No aplicación del tipo agravado de notoria importancia .

5.1-Los hechos cometidos por Filomena y Constancio no suponen la aplicación el subtipo atenuado del art. 376 del Cp. El precepto cuya aplicación se interesa da una respuesta penal más benévola al arrepentido colaborador en el enfrentamiento con la delincuencia organizada (cfr. SSTS 852/2013, 14 , de noviembrey 777/1998, 18 de mayo ). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades expuestas ( SSTS 624/2002, 10 de abril ; 631/2002, 11 de abril ; 952/2002, 20 de mayo ; 25 /2003, 16 de enero y 459/2004, 13 de abril ).

Sin embargo, en el presente caso, la defensa prescinde de varios datos que hacen inviable el efecto reductor en la pena.

De entrada, el delito ya había producido su resultado, con la consiguiente afectación del bien jurídico. La configuración del delito de tráfico de drogas como una figura de consumación anticipada forma parte ya de una más que consolidada doctrina jurisprudencial (cfr. SSTS 195/2014, 3 de marzo ; 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas). Por otra parte, conviene no olvidar que los acusados nunca han reconocido su participación en los hechos, pues aunque no declararon en el plenario, su letrado intentó acreditar que la droga intervenida no era de ellos sino de Bibiana, de manera que su intención era descartar su responsabilidad penal atribuyendo su autoría a una tercera persona, que sabían que se encontraba fuera del país y no va a ser localizada. El hecho que después de conocer que se dirigía la acusación contra ellos y ya se había decretado la apertura del juicio oral, faciliten unas fotografías donde aparece Bibiana en Orlando, no supone acto de colaboración suficiente, ni relevante para la apreciación del tipo penal invocado. La defensa de los acusados despliega un esfuerzo exoneratorio -tan legítimo como estratégico- dirigido a ocultar todo aquello que pueda incriminarles como coautores.

La rebaja de dos grados en la pena imponible sólo se asocia por el art. 376 del CP a aquella actuación que representa una colaboración activa con las autoridades,extremo que no ha quedado en modo alguno acreditado en el presente caso.

5.2- No aplicación del tipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5º del Cp a Filomena y Constancio. Al respecto indicar que los límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 gr si es cocaína; 2,5 kg para el caso del hachís; y de 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría).

El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual.

Teniendo en cuenta que existe un margen de error en la cuantificación de la pureza que no ha sido concretado cuantitativamente en el informe pericial, pero que la jurisprudencia concreta en un +-5%, procede la aplicación del principio in dubio pro reo en relación con la circunstancia agravatoria de notoria importancia, al no poderse concluir que efectivamente la cantidad de sustancia activa que iba a destinarse a la venta a terceros superara el umbral de 750 gramos.

Así, si a los 780,51 gramos de cocaína pura cuya tenencia se les imputa, le aplicamos el margen de error de +- 5%, que es de 39,02 gramos y lo aplicamos a la baja, descontándolo a los 780,51 gramos, el resultado obtenido es de 741,48 gramos de cocaína pura , por lo que no supera la cantidad fijada para la aplicación del tipo agravado.

SEXTO.- Participación.

Son responsables, como autores directos, de dicho delito los acusados Filomena y Constancio, por su participación material y directa en los mismos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P.

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se alegan por las defensas de Filomena y Constancio las atenuantes de confesión o colaboración con la justicia como atenuante analógica del art. 21,7ª en relación con el art. 21,4ª del Cp y de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Cp, ésta última como muy cualificada.

7.1.- En cuanto a la atenuante de confesión, para su aplicación resulta absolutamente necesario que tal confesión sea real y sincera; que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

El Tribunal Supremo entiende que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

Respecto a la atenuante de confesión tardía, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

Dichos presupuestos no han concurrido en el caso de autos, pues ni Filomena ni Constancio reconocen ser autores de los hechos que se le atribuyen, sino únicamente que eran propiedad de Bibiana y que, tras conocer que el procedimientos se seguía contra ellos, aportaron unas fotografías de Bibiana en Orlando, Florida, que en modo alguno ha sido de relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, y que en todo caso han aportado con simples fines exculpatorios, una vez que ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su descubrimiento por la autoridad.

7.2.- Dilaciones indebidas.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (reconocido de forma expresa en el art 24.2 de la Constitución Española y también en el art 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959, y específicamente en el art 21.6 CP como circunstancia atenuante del delito), no se infringe por el mero hecho de que se rebasen los plazos procesales, por lo que ello por sí solo no supone la concurrencia de la circunstancia atenuante indicada: es preciso que exista un retraso injustificado y de importancia con relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

Y la precisión de cuál es el tiempo razonable de un proceso es una decisión "abierta" o indeterminada, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al Estado (policía, instructor, órgano jurisdiccional, al propio funcionamiento defectuoso o infraestructura estatal del servicio, etc), y si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7.03.2007, en sintonía con otras, refiere que ha de tenerse en cuenta el tiempo de paralización, aún sin paralización cuando es excesivo en relación con circunstancias como la complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de procesos de iguales o similares características, conducta procesal del litigante, actividad o pasividad del órgano jurisdiccional, etc.

Las disfunciones o demoras debidas a motivos estructurales de la Administración de Justicia -aunque no haya dejación, desidia o negligencia personal del quehacer de algún funcionario o autoridad judicial- no excluyen la posible concurrencia de "dilaciones indebidas" que no deba soportar el afectado o acusado.

En cuanto al cómputo del tiempo, debe tenerse en cuenta desde la imputación o desde la adopción de medidas contra el investigado, pues lo que se reprocha al Estado con dicha atenuación al acusado o condenado es el gravamen que le supone a él la duración del proceso, pues éste constituye una suerte de "pena natural" de modo que si éste se desconoce o conocido el investigado no sabe del proceso, no sufre dicho gravamen. Y ello por cuanto el fundamento de la atenuación es, tal como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo nº 832/2014 de 12.12.2014 (JUR 2015, 3352) la pérdida de derechos, como el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones inexplicables.

En el caso presente, ha de considerarse que se han producido dilaciones indebidas en la tramitación del proceso al menos desde que se recibió la causa en éste Tribunal hasta diciembre de 2025 que se celebró el juicio respecto de Filomena y Constancio, en cualquier caso por causas no imputables a los acusados. Así incoada la causa por auto de 1/03/2018, se acordó la apertura de juicio oral mediante auto de 21/03/2021. Las actuaciones se recibieron en la Sala en fecha 12/07/2021, realizándose un primer señalamiento para los días 27 y 28, 3 y 4 de octubre de 2022. Señalamiento que se suspendió por la enfermedad del acusado Higinio, con nuevo señalamiento para los días 6 a 8 de noviembre de 2023, fecha en la que tampoco se pudo celebrar por coincidencia de señalamiento preferente del letrado de Higinio, con nueva fecha para su celebración el 28 a 30 de octubre de 2024. Señalamiento que se suspendió por enfermedad de la letrada de Rodrigo. Señalándose para los día 7 y 8 de enero de 2025. Señalamiento que se volvió a suspender por baja médica de la letrada de Rodrigo. Se señaló nueva fecha para su celebración los días 7 y 8 abril de 2025 y se solicitó el nombramiento de un letrado del turno de oficio, dada la situación de baja médica de su letrada y las anteriores suspensiones motivadas por dicha causa. Designada nueva letrada del turno de oficio, el juicio se suspendió al estar dicha letrada , del turno de oficio, en situación de baja médica. Se solicitó al Colegio de Abogados nueva designación de letrado para el Sr. Rodrigo. Una vez designado el juicio no se pudo celebrar al manifestar el nuevo letrado designado D. Carlos Fernández Pujalte que en fecha 3 de abril de 2025 se le notificó la designación y no tenía tiempo suficiente para preparar la defensa de su cliente, motivo por el cual se acordó la suspensión y nuevo señalamiento para los días 12 y 14 de noviembre de 2025. A dicha vista el letrado D. Carlos Fernández Pujalte asistió con una hora y media de retraso comunicando que no tenía conocimiento de la fecha del señalamiento, al no habérselo comunicado el procurador, por lo que no se había preparado la defensa de su cliente y para no causar indefensión, previa comprobación de que efectivamente no se le había notificado el señalamiento, se acordó la suspensión. Finalmente, el día 15 de diciembre de 2025 tuvo lugar la celebración del juicio. Todas las veces que se señaló vista comparecieron ante el tribunal, Filomena y Constancio.

El Ministerio Fiscal, a la vista de las veces que se había suspendido el juicio y que en todas las ocasiones los acusados Filomena y Constancio habían comparecido, se mostró conforme con la apreciación de dicha atenuante como muy cualificada. Criterio que es compartido por la Sala , en atención a las circunstancias expuestas.

OCTAVO. - Responsabilidad civil derivada del delito.

Tampoco se desprende de los hechos ni de su naturaleza, al tratarse de un delito de peligro abstracto, por lo que ni se invoca ni se aprecia responsabilidad civil ninguna.

NOVENO.-Procede imponer la pena legalmente prevista, de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga ( art 368 inciso primero del Cp) , si bien al apreciarse una atenuante como muy cualificada, se rebaja la pena a la inferior en grado, de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día. Y en el presente caso, aun cuando no se aplique la agravante de notoria importancia, resulta que la cantidad de cocaína pura cuya tenencia se les atribuye a Filomena y Constancio alcanza la importante cantidad de 741,48 gramos, muy próxima a los 750 gramos , por lo que la pena a imponer debe ser la máxima dentro de la inferior en grado , de 3 años menos 1 día de prisión y multa del tanto en 94.000 euros, con 5 meses de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago y accesorias legales.

DECIMO.-Comiso.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127, 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procederá decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, en caso de que no estuviera ya materializado, así como del resto de efectos intervenidos que constaran, directamente, relacionados con los hechos, dando al dinero, igualmente incautado, el destino legal.

UNDECIMO .- Costas.

Tal como se deriva del art 123 del Código Penal y art. 240 de la LECRIM, se imponen las 10/11 partes de las costas procesales a los acusados condenados y las causadas por el acusado absuelto se declaran de oficio .

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

PRIMERO .-Conformidad de los acusados Isaac, Conrado, Debora, Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio .

En las comparecencias que tuvieron lugar los días 28/10/2024 y 14/11/2025, como cuestiones previas, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación respecto de los acusados Isaac, Conrado, Debora , Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio , con cuyos letrados habían pactado una conformidad en los términos que constan en el Antecedente de Hecho Cuarto y Sexto, habiendo solicitado el Ministerio Público y sus respectivos letrados, con la conformidad de los acusados, que se procediera a dictar sentencia de estricta conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal modificado al inicio de las vistas.

Al haberse prestado por dichos acusados su conformidad con la calificación respecto de la que ha mediado un evidente acuerdo entre el Fiscal y sus Defensas que se han adherido a las conclusiones definitivas de aquel, con arreglo a una correcta calificación de los hechos que se reputan probados y dado que la pena pedida para ellos no rebasa los seis años de prisión, ha de dictarse, respecto de tales acusados, sentencia de conformidad, con arreglo a lo estipulado en el artículo 787 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Según señala la jurisprudencia, la conformidad ha de ser considerada desde la perspectiva de los valores constitucionales, pues la obtención del consentimiento del acusado a someterse a sanción implica una manifestación de su ejercicio de la libertad y desarrollo de la personalidad, consagrados en el artículo 10 de la Constitución y una actitud resocializadora que facilita la reinserción, fin de la pena previsto en el artículo 25 de la Carta Magna .

Debemos en este punto recordar que en las circunstancias en que se ha desarrollado este juicio, la conformidad parcial no lleva consigo indefensión alguna para los acusados restantes, dado que ni siquiera sus letrados han interesado la declaración de los que se han conformado. De este modo no ha habido menoscabo alguno para los derechos de los acusados que no ha alcanzado tal conformidad, puesto que, para ellos, según proclama la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3835/2021), no genera por sí indefensión, ni en el ámbito probatorio, ni en el penal sustantivo. Porque, según ha dejado sentado el Tribunal Constitucional (Sentencia de 18 de julio de 2011, ROJ: STC 126/2011)una conformidad parcial no determina por sí indefensión, sin perjuicio de la valoración que merezcan como prueba las declaraciones de los coimputados, valoración que en este caso no procede, dado que ninguna de las partes, ni la acusación ni las defensas de los no conformados, lo interesaron.

No ha habido división del enjuiciamiento, por lo demás, en la medida en que ha sido posible para los letrados enfocar su derecho de defensa desde otra perspectiva, propugnando la absolución desde un primer momento y no aceptando en modo alguno la culpabilidad, pero ello no puede entorpecer que el ejercicio del derecho de defensa de que los otros puedan manifestarse como lo hicieron, y si el Tribunal acepta este proceder de admitir la conformidad no produce indefensión si están presentes los que se conformaron, y se les ofrece la oportunidad a los letrados de los que no lo hicieron de interrogarles.

No podemos olvidar que la Sentencia 793/2021, de 20 de octubre de 2021, dictada por el Pleno del Tribunal Supremo , al reconocer la realidad de las conformidades parciales, estableció también algunos límites a los que hemos ahora de ajustarnos, según los cuales:

1.- No debe perjudicarse un acusado con el riesgo de una condena por encima de los dos años de prisión por la circunstancia de que otro u otros no quieran conformarse.

2.- En el caso de aceptar un acusado una pena al inicio del juicio por conformidad, y otro no aceptarla y celebrarse el juicio, en caso de condena, el no conformado no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que aceptó quien se conformó como tope máximo, sino que, aunque los hechos y sus circunstancias sean los mismos, el juez o tribunal podrá imponerle pena superior siempre que esté dentro de los márgenes legales.

3.- En estos casos, de conformarse solo algunos acusados se celebrará el juicio contra éstos, declarando como acusado conformado quien aceptó el pacto con las acusaciones, sin que el juez pueda imponer mayor pena que la conformada y pudiendo las defensas interrogarles, aunque puedan negarse a contestar.

Así pues, si cabe la denominada "conformidad material" aceptada por la jurisprudencia y en aras del acatamiento, por consiguiente, de la vinculación reforzada del juez respecto de la conformidad pactada por las partes, tal como la declara, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2015 ( ROJ: STS 1389/2015), constatamos que los hechos aceptados por los acusados Isaac, Conrado, Debora , Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio son constitutivos de los siguientes delitos:

- Isaac un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

- Conrado y Debora, dada uno, un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

- Lorenza un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

- Marí Trini Y Teodulfo, cada uno, un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Cp.

- Teodoro y Higinio, cada uno, un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los art. 368 y 369.1, 5º del Cp. , pues no en vano a cada uno de dichos acusados se le aprehendió droga en cuantía que denotaba su preordenación al tráfico.

Así, a Lorenza, se le intervinieron 41 gramos de cocaína con una pureza del 73?59% valorada en 2567?69 euros, una bolsa con bellotas 868?56 gramos de resina de cannabis con una pureza del 36?75%, 5 pastillas de 459 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 10?58%, 21 pastillas de 2.077?15 gramos de resina de cannabis con una pureza del 9?07%, 4 pastillas de 366 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 7?49% y dos barritas de 7?86 gramos de resina de cànnabis con un pureza del 9?3% (en total 3.778?57gramos valorados en 24.395?93 euros). A Isaac, se le intervino 292 gramos de MDMA con una pureza de 71 ?76%, con un valor en el mercado ilícito de 7.306?2 euros. A Conrado y Debora se les intervino 4 bellotas de 21 gramos de resina cànnabis con una pureza del 27?38%, un trozo de resina de cànnabis de 3?8 gramos de resina de cànnabis con una pureza de 9?67%, una bolsa con 41 gramos de cànnabis con una pureza del 1?11%, una bolsa con 0?22 gramos de cànnabis con una pureza del 7?28%, una bolsa con 0?94 gramos de cànnabis con una pureza del 26?925, una bolsa con 6?19 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 9?57%, un sobre con 5?25 gramos de cànnabis con una pureza del 16?26%, un envoltorio de papel de cocina con 1?39 gramos de cànnabis con una pureza del 8?11%, una bolsa con 4?95 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 9?29%, una bolsa con 28 bellotas de resina de cànnabis con un peso de 217?74 gramos y una pureza del 26?25%, una bolsa con 69 bellotas de resina de cànnabis con un peso de 395?37 gramos y una pureza del 27?75% y un trozo con 22?19 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 9?93%, sustancias que tendrían un valor en el mercado ilícito de 4.370?48 euros. A Marí Trini y Teodulfo, se les intervino una bolsa con 17 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 25?97%, cinco barras de resina de cànnabis con un peso de 16?5 gramos y una pureza del 9?49% y una bolsa de 0?25 gramos de cocaína con una pureza de 61?17%, sustancias valoradas en 246?5 euros, y una escopeta de dos cañones yuxtapuestos, marca Larrañaga, calibre 12 /70 , cuyo número de identificación había sido borrado y cañones habían sido recortados en perfecto estado de funcionamiento, una escopeta de un solo cañón marca Clarke, calibre 12 mm/50, número de identificación 70, en perfecto estado de funcionamiento cuyo cañón y culata habían sido recortados, 49 cartuchos sin disparar del calibre 12mm, 21 cartuchos sin disparar del calibre 16mm, 38 cartuchos sin disparar calibre 36/50 y un cartucho sin disparar del calibre 14mm, toda esta munición en perfecto estado de conservación y funcionamiento. En el registro del vehículo conducido por Teodoro marca Toyota, modelo Argo, matrícula NUM022, una maleta que contenía una plancha de cocaína de 330 ?6 gramos de cocaína con una pureza del 68,72% y otra plancha de 337,1 gramos de cocaína con una pureza del 66?22 % escondidos en el interior de su forro. Higinio iba a bordo del vehículo marca Mitsubishi, matrícula NUM023, que circulaba como lanzadera delante del vehículo conducido por Teodoro, cuando regresaban de Alicante de aprovisionarse de dichas sustancias. En el domicilio de Teodoro, sito en la DIRECCION001 de Albacete y en el trastero de la vivienda ubicado en el parking, se le intervino una plancha de 342 gramos de cocaína con una pureza del 72?52%, un bolsa que contenía 98,8 gramos de cocaína con una pureza del 72 ?19%, y otra bolsa con 34 gramos de cocaína con una pureza de 72?21% con un valor en el mercado ilícito de 30.539 euros, así como una balanza de precisión, una bolsa de plástico con recortes circulares, unas tijeras, dos cuchillos y una tarjeta bancaria, todo con restos de cocaína, las sustancias que eran propiedad de los acusados Teodoro y Higinio. En la entrada y registro del domicilio de Higinio, sito en la DIRECCION002 de Albacete, donde se le intervinieron 7.000 euros (104 billetes de 50 euros, 4 billetes de 200, 1 billete de 100 y 45 billetes de 20 euros).

Aun en ausencia de cualquier acuerdo de conformidad, la posesión de dichas cantidades de sustancias estupefacientes, de las armas y del dinero en papel moneda fraccionada, deberían dar lugar a una condena coherente con la doctrina jurisprudencial según la cual (puede mencionarse a modo de ejemplo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010, ROJ: ROJ: STS 1693/2010), ante la tenencia de una cantidad de droga muy superior a la estimable como destinada al autoconsumo, y la inexistencia de cualquier elemento que mitigara la relevancia de la tenencia "excesiva", ha de concluirse que está claro que han cometido el delito contra la salud pública, así como el delito de tenencia ilícita de armas.

Del mismo modo, en cuanto a la cantidad de "notoria importancia", la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2338/2023) ha recordado que las cantidades para la aplicación del supuesto agravado fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 750 gr la cocaína, 300gr el hachís y 10 kg la marihuana, límite que los Srs. Teodoro y Sr. Higinio han rebasado con creces en cuanto a la cocaína que les fue intervenida ( 780,33 gr de cocaína pura).

Ello comporta la imposición, a dichos acusados, de las penas aceptadas, siendo accesoria de la de prisión la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, que es de preceptiva imposición, con arreglo a lo estipulado en el artículo 56 del Código Penal , para los casos de penas de privación de libertad de duración inferior a los diez años. Penas que, desde luego, han tenido en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp que el Fiscal admite en su calificación definitiva para dichos acusados. Habrán de hacer, desde luego, frente también al pago de las costas, al establecerlo así el artículo 123 del Código, en la parte que les corresponda.

Se les impone, igualmente, la pena aceptada de multa, estableciéndose, como responsabilidad personal subsidiaria en caso de su impago, la expresamente pedida por el Fiscal.

El que el reconocimiento de que la conformidad, como confesión de los hechos de la acusación con asunción de las consecuencias jurídicas, solo impida la realización del juicio oral cuando ésta es total, de todos los acusados, debiendo continuar cuando alguno de éstos no se conforme con la calificación de las acusaciones, no impide que, desde el punto de vista de Isaac, Conrado, Debora , Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio, cuya confesión de culpabilidad no ha comprometido en modo alguno el derecho de defensa de los restantes acusados, haya de ser respetada al finalizar el plenario, en los términos expuestos anteriormente.

SEGUNDO -Cuestiones previas.

Realizamos el análisis que merece la denunciada vulneración de derechos fundamentales realizada en nombre y representación de Filomena y Constancio. Se alega vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones del art. 18 CE respecto al Auto de 13/03/2018 que acordó la intervención telefónica sobre Higinio, que consideran era prospectivo y carecía de justificación, al tiempo que también impugnan el Auto de 25/05/2018 que acordó la intervención telefónica respecto de sus representados, también por ser prospectivos y carecer de justificación y no encontrarse debidamente motivados, lo que afectaría conforme art. 11 de la LOPJ, por conexión de antijuricidad, a todos los posteriores que fueran consecuencia de ellos.

En todo caso, como primera cuestión, debemos analizar la legitimación de Filomena y Constancio, para impugnar solicitar la nulidad del Auto de 13/03/2018 respecto de los que en principio eran terceros, ya que el referido Auto acordó la intervención , grabación y escucha telefónica de la voz, datos ISP y datos asociados a ambas comunicaciones del nº de teléfono NUM036 de Higinio , que por tanto no afecta a Filomena y Constancio.

Pues bien, conforme la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, cabe concederle legitimación, ya que, de dicha resolución , y las pruebas de que del mismo derivan, se habría obtenido la prueba incriminatoria que les afecta directamente, además de la necesidad de asegurar el cumplimiento de la constitución y la sujeción por las autoridades a las normas del ordenamiento jurídico.

Así, se pronunció en primer lugar la STS de 8 de marzo de 1999 (RJ 1999, 1954) admite «su legitimación para alegar la nulidad de una diligencia o prueba por haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales de un tercero, puesto que incluso el Tribunal enjuiciador de oficio debe dejar de ponderar pruebas en cuyo desarrollo haya mediado trasgresión de tales derechos, lo que así resulta de lo dispuesto en el artículo 53.1 CE , conforme al cual, los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo 2º del Título Preliminar vinculan a todos los poderes públicos, y de la norma contenida en el artículo 11.1 de la LOPJ , que establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».También la STS de 20 de julio de 2001 (RJ 2001, 6504) reconoce legitimación al condenado para denunciar la nulidad de la declaración que hizo otra persona, entonces detenida, sin la presencia de Abogado, porque «aun no siendo propio el derecho infringido, su interés resulta evidente por ser esta declaración la única prueba que utilizó el Tribunal de instancia para fundamentar la condena del acusado».En este sentido también la STS de 18 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 2247), concede legitimación al condenado para invocar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de la propietaria del teléfono móvil intervenido, a cuya agenda, en la que aparecía registrado el número telefónico de aquél, accedieron los agentes sin autorización judicial. En suma, como afirma la STS de 22 de julio de 2004 (RJ 2004, 6267) «no existe ningún obstáculo para la invocación de un derecho fundamental de un tercero siempre que la existencia de su vulneración afecte a los derechos de quien lo invoca».

De forma explícita la STS de 1 de junio de 2001 (RJ 2001, 4587) declara que «es irrelevante que la lesión de derechos cometida para obtener la prueba afecte al sospechoso, al acusado o a un tercero, por ejemplo, un testigo. En todo caso si se ha vulnerado, para obtener la prueba, un derecho fundamental, ello determinará la aplicación de lo preceptuado por el artículo 11 LOPJ , dado que éste no exige que el titular del derecho lesionado sea el acusado o alguna parte del proceso. El fundamento de la prohibición de valoración de la prueba es siempre el incumplimiento de la obligación de la autoridad de persecución del delito de las obligaciones que le impone la Constitución de someterse, en su actividad, a las normas del orden jurídico».En consecuencia estima el recurso del condenado por un delito contra la salud pública porque la sustancia estupefaciente fue obtenida por la Policía haciendo vomitar en sus dependencias al comprador la papelina, que previamente había adquirido al acusado, y luego había tragado, sin que constara el consentimiento del mismo.

En esta misma dirección la STC 239/1999, de 20 de diciembre ,en un caso de registro domiciliario ilícito por falta de motivación de la resolución judicial habilitante, ha declarado que «poco importa que el domicilio registrado haya sido el de un tercero, puesto que el recurrente, parte en el proceso penal en el que resultó condenado a consecuencia de lo hallado en el domicilio de un tercero indebidamente registrado, posee un indudable interés legítimo en hacer valer en la instancia judicial oportuna, y eventualmente en el proceso de amparo constitucional, la nulidad de aquel registro y de las pruebas que traen su origen del mismo. Y no para preservar su derecho a la inviolabilidad del domicilio o el de un tercero, sino para esgrimir fundadamente su derecho a la presunción de inocencia».

Lo que es congruente con la doctrina del Tribunal Constitucional, que si bien niega legitimación para hacer valer en amparo la pretendida conculcación de derechos fundamentales de terceros, puesto que «el recurso de amparo no está previsto para la defensa de derechos fundamentales ajenos, sino de los propios» ( SSTC 141/ 1985, de 22 de octubre , 123/1989, de 6 de julio , 228/1997, de 16 de diciembre y 69/2001, de 17 de marzo ),sí la concede cuando «se pueda acreditar la concurrencia de un interés legítimo propio» ( STC 220/2006, de 3 de julio ).Así, la STC 26/2006, de 30 de enero ,considerando que dos de los tres coimputados no son titulares del derecho al secreto de las comunicaciones, sin embargo sí tienen un interés legítimo en que el Tribunal examine y resuelva la queja de su vulneración, ya que, de entender que la ilicitud de las grabaciones ha podido contaminar el proceso judicial, podrían verse afectados sus derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías o a la presunción de inocencia. Por la misma razón otorgó legitimación la STC 165/2005, de 20 de junio ,y además porque las recurrentes, aun sin ser titulares del teléfono intervenido, habían sido interlocutores de las comunicaciones mantenidas desde el mismo.

Entrando en la petición de nulidad del primero de los autos, de intervención telefónica, grabación y escucha, de 13/03/2018 por la parte se alega que no existían indicios fundados para acordar la intervención telefónica sobre Higinio, siendo prospectivo y vulnerando el art. 18 CE derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

En el artículo 588 bis de Lecrim se recogen los principios y requisitos que deben regir toda medida de intervención limitativa de derechos fundamentales a realizar durante la instrucción, aplicable tanto al auto de intervención telefónica, como al de geolocalización, recogiendo los requisitos jurisprudenciales tradicionalmente exigidos en la materia. Dispone lo siguiente:

1."Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2.El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3.El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4.En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

a)cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5.Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho. "

Como ha reiterado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Ahora bien, ello en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse respecto de cualquiera de los acusados en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que se susciten en los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STC 49/1999 , de 5 de abril (EDJ 1999/6871)).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ); en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim (EDL 1882/1) para el procesamiento ( SSTC 49/1999 , de 4 de abril , 299/20 00 , de 11 de diciembre (EDJ 2000/46394), 138/2001 , de 17 de julio y 167/20 02 , de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653).

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Pues bien, en el caso del auto que nos ocupa, el oficio policial recogía claros indicios respecto Higinio, que fueron recogidos en el propio auto, como es que a través de fuentes confidenciales de Policía Nacional y Guardia Civil se informó de la actividad a gran escala llevada a cabo por Higinio en la DIRECCION007 de Albacete. Comprobando los agentes. en la investigación iniciada en enero de 2018, que no constándole actividad laboral licita alguna tenía dos pisos alquilados y en el año anterior le constaba tres entradas en territorio español procedente de vuelos de Bolivia, Brasil y Abu Dabi, éste último tras asistir al mundial de Clubs de FIFA. Comprobaron que de manera habitual y a diario realizaba rutas con su vehículo a edificios donde permanecía escasos minutos, así como visitas al barrio de las Seiscientas, como ocurrió los días 22/01/2018 y 23/01/2018 donde se advirtió breves citas con individuos y paradas en la vía sin motivo, como la del día 23/01/2018 que paró en el arcén de la Autovía A-30, contactando con una persona durando la cita un minuto, adoptando en los desplazamientos medidas de contravigilancia, como realizar una rotonda varias veces, cambiar el sentido de la marcha, alterar velocidades anormalmente reducidas con otras elevadas, para comprobar si le estaban siguiendo. También evidenció que había realizado viajes a la zona de Levante, a altas horas de la noche de corta duración, como el viaje que hizo a Novelda el 26/01/2018. Se le había visto con personas de las que tenían información que se dedicaban al tráfico de drogas, teniendo antecedentes policiales, como Sergio , en cuyo domicilio en DIRECCION008 paró el día 26/01/2018 antes de realizar el viaje relámpago a Novelda, y en los días 28/01/2018 y 24/02/2018 , apreciando en esa segunda ocasión un presunto pase de sustancias estupefacientes. Así como con Vicente los días 7 y 9/02/2018 en La Roda, donde advirtieron que Vicente le dio a Higinio una cantidad indeterminada de dinero y le dijo " Nos vemos la semana que viene, si se adelanta te llamo". Vicente fue detenido el día 24/02/2018 por su presunta implicación en un delito contra la salud pública. Aisladamente, cada uno de los indicios puede ser insuficientes, pero puestos uno en relación con otros, eran indicios de la posible comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes. De ahí se desprende su necesidad y excepcionalidad, habiendo llegado a un punto la investigación en que no resultaba posible el avance sin las medidas de intervenciones telefónicas, lo que no es argumentar de forma extensa en el auto, pero si se indican en el mismo, no tratándose de una mera sospecha, teniendo en cuenta además de que al ser seguido por los agentes realizaba numerosas maniobras evasivas, que imposibilitaron su seguimiento, lo que es un indicio más de la posible dedicación a la actividad de tráfico de drogas, y por otro lado, demostrativo de la necesidad de la medida, al no poder continuar con la investigación por otros medios dada la imposibilidad de seguirlo. Queda claro así que era un medio subsidiario y que no existía otro medio de menor injerencia en la investigación. Por ello, el auto se basaba en suficientes indicios y cumplía con los requisitos necesarios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, por lo que no procede declarar su nulidad.

Cuestionan también el Auto de 25/05/2018 que acordó la intervención, grabación y escucha de los terminales móviles NUM037 y NUM038 de Constancio y NUM039 de Filomena, por considerar que es prospectivo, carece de justificación y no se encuentra debidamente motivado.

Pues bien, en este caso, también aparece debidamente justificado y motivado en el auto la existencia de indicios suficientes y no meras sospechas, y así se deriva de la simple lectura del auto que a su vez se remitía al oficio policial que recogía claros indicios respecto a la posible participación de Constancio y Filomena en la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, así como de la necesidad de acordar la intervención, como son las vigilancias llevadas a cabo los días 1 y 2 de abril de 2018 en las que los agentes observaron los contactos mantenidos por Higinio con Constancio, habiéndose llevado éste último el vehículo de Higinio y el posterior viaje de Higinio con dicho vehículo, la madrugada del día 3 abril a Albacete, sospechándose que podría haber ocultado en algún habitáculo sustancias estupefacientes. Así como en las diligencias 26/2018 destacaron dos conversaciones de teléfono , el viernes 27/04/2018 a las 21:20h y a las 21:29h entre Higinio y Bibiana, prima de Higinio y hermana de Filomena, sobre la llegada de Bibiana y Filomena a Albacete a pasar el fin de semana con Higinio, encontrándose en la estación del tren Filomena con una tercera persona, como consta en el oficio 43.315 y consta en las imágenes de las cámaras de seguridad de la estación de tren de Albacete. También se averiguó el lugar donde trabajan Bibiana y su hermana Filomena, en un centro de belleza en Alicante, donde se llevó a cabo una vigilancia el día 10/05/2018 comprobando que era prácticamente nula la asistencia de clientes, y que a las 15:30h llegó a las inmediaciones del establecimiento el vehículo Chevrolet Aveo matrícula NUM040 propiedad de Bibiana , que era conducido por Constancio . Destacan también en el oficio el viaje que Bibiana realizó a Tenerife el 15/05/2018, regresando el día siguiente, viaje durante el cual Constancio habló con Bibiana y le pregunta si ha sido duro el viaje y que si comprobó la cantidad " vi que le metió dos a cada uno ¿ no?", le dice Constancio y ella le contesta ¿ Pero no contó Filomena? Y al darle una respuesta afirmativa Bibiana le dice que todo estuvo bien pero " me dio hasta diarrea" y también en esa conversación Bibiana en relación al taxi que va a utilizar para desplazarse le dice " con lo que me gané lo pago". Al llegar Bibiana al aeropuerto de Alicante el día 16/05/2018 se procedió a la inspección del equipaje que llevaba, una mochila y un bolso de mano, en la mochila, oculto entre las hojas de un libro, se hallaron 3.000 euros en billetes de 50€. Mientras Bibiana estaba en Tenerife, a través de los repetidores conectados al terminal móvil de Higinio, se detectó que se encontraba viajando hacia Alicante y mientras iba de camino recibió , a las 10:24h, un toque de llamada de teléfono y cuando eran las 11:47 h Higinio efectuó otro toque de llamada, en este caso quien respondió diciendo "Hallo" era Filomena. A las 11:56 h Higinio inició el viaje de regreso a Albacete. Dado lo escaso de la duración de ese viaje de Higinio a Alicante y no encontrándose Bibiana en Alicante pues su vuelo llegó a las 15:05h, la persona con la que se vio Higinio en Alicante, pues fue posicionado en las inmediaciones del centro de belleza, tras el contacto telefónico, fue Filomena.

Por los contactos y movimientos descritos, se consideró necesario a fin de avanzar en la investigación, y dada la dificultad para determinarlo por otros métodos, la intervención telefónica de los terminales móviles de Constancio y Filomena. Auto que aparece suficientemente motivado, incluyendo las remisiones que realizan al oficio solicitando la intervención, y se sujetan al principio de especialidad (investigación de un posible delito contra la salud pública).

No advertimos, por tanto, objeción sustantiva alguna a la validez y licitud del auto que autorizaba la intervención de las comunicaciones telefónicas, el cual se ajusta a las exigencias legal y jurisprudencialmente requeridas.

En cuanto a la vulneración del derecho de defensa de Higinio, alegado por el letrado de Constancio, al no haber sido informado de la intervención telefónica acordada por Auto de 13/03/2018 , cuando el secreto de las actuaciones se acordó por resolución posterior de 6/04/2018, indicar que es evidente que si se trata de una diligencia de investigación la resolución que la acuerda no se notifica al investigado y que una vez se alzó el secreto de las actuaciones tuvo acceso a toda la instrucción judicial pudiendo rebatir la legalidad de las resoluciones adoptadas. No tiene sentido, como pretende el letrado, que se adopte una medida de interceptaciones de las comunicaciones y se notifique al investigado la resolución que lo acuerda, pues carecería de eficacia a los fines para los que adopta.

Se desestiman así las cuestiones previas planteadas por las defensas, entrando a resolver el fondo del asunto.

TERCERO.-Prueba de los hechos.

3.1- La prueba incriminatoria determinante de la tenencia, al menos con fines de distribución, de la sustancia estupefaciente, por parte de Constancio y Filomena, viene constituida por la posesión inmediata de 492,7 gramos de cocaína hallados en su domicilio sito en la DIRECCION000 de Alicante, el día 26/07/2018. En concreto se trataba de una plancha 231,4 gr de cocaína con una pureza del 66?8, una plancha de 158,54 gr de cocaína con una pureza de 64,98%, una bolsa con 4,76 gr de cocaína con una pureza del 73,1, una bolsa con 4,66 gr de cocaína con una pureza del 72,29%, una bolsa con 4,32 gr de cocaína con una pureza del 48% y una bolsa con 89,02 gr de cocaína con una pureza del 71,28% , según los informes periciales no discutidos y que en todo caso fueron ratificados. La farmacéutica responsable del análisis, Socorro, aseguró que no era posible que hubiera error en el pesaje de las sustancias al realizarse con instrumentos de pesaje calibrados y que también era complicado que existiera algún error en cuanto a la pureza de la droga, puesto que se realiza con un cromatógrafo de gases que está calibrado y actualizado y da automáticamente la pureza que tiene la sustancia. Por lo que en caso de existir algún error en el pesaje sería de milésimas o cienmilésimas.

Sustancias que, las dos planchas de cocaína, estaban en una mochila, ocultas entre los laterales, entre las costuras, domicilio en el que no se encontraba Bibiana, pues hacia una semana que había volado a Colombia, en concreto el día 13/07/2018 embarcó a las 9:40h en el aeropuerto de Alicante con destino a Madrid y de allí en un vuelo transoceánico con destino a Bogotá ( Colombia), según refirieron en sus testimonios los agentes de policía PN NUM035 y GC NUM029.

El día anterior, 25/07/2018, tras contactar Higinio con Teodoro, éste realiza un viaje a Alicante y sobre las 14:45h accedió al domicilio de Filomena y Constancio, que le hicieron entrega de una maleta. Previamente, a las 12:02 h Higinio realizó una llamada perdida a Filomena. Cuando Teodoro regresa a Albacete es detenido, hallando en el interior del vehículo una única maleta que tenía oculto en el interior del forro dos planchas de cocaína, con un peso de 330,6 gr y una pureza del 68,72% y otra de 337,1 gr con una pureza del 66,22%, según resulta del testimonio de los agentes PN NUM035 y PN NUM028, PN NUM041 y GC NUM042 y del informe analítico NUM043 ratificado por la farmacéutica responsable técnica Socorro.

El día 14/06/2018 Constancio y Filomena se desplazaron a Madrid en el vehículo Chevrolet matrícula NUM040, donde llegan sobre las 20:00h y a las 20:30 horas se apean ambos y se dirigen a un establecimiento tipo locutorio " ACE Consulting & Finacial Services S.L" y cuando salen, tras despedirse de un individuo, se dirigen a las oficinas de Ibercaja, CaixaBank, BBVA Ibercaja, Bankia, Banco Sabadell, regresando de Madrid a las 23:15 horas. A través de cajeros enviaron a diferentes personas la cantidad de 11.648,10€ , según quedó registrado en el sistema Sitel los sms remitidos por las entidades bancarias confirmando los movimientos y resulta de la vigilancia realizada, según testimonio del agente PN NUM035. A través de los sms que recibían Filomena y Constancio, confirmando transacciones de dinero realizadas y enviadas a Colombia, mediante el uso de transacciones en cajeros automático a entidades de envío de dinero, se comprobó que Filomena, desde el 15/06/2018 al 9/07/2018 había enviado 2.633,96 euros y Constancio, desde el 28/05/2018 al 11/07/2018, la cantidad de 18.979,01 euros.

Obra en el atestado, y así fue corroborado por el instructor PN. NUM035, que la inscripción que aparecía en las planchas encontradas en el interior de la maleta que transportaba Teodoro en el momento de su detención, era la misma inscripción analógica que había en las planchas con cocaína halladas en el registro del domicilio de Filomena y Constancio y la forma de ocultarlas era la misma, en un doble fondo, ocultas en el forro.

Del resultado de las intervenciones telefónicas, reproducidas en el plenario, resulta que el día 15/05/2018 Bibiana viajó a Tenerife y regresó al día siguiente y estando en Tenerife se registró una llamada de Constancio a Bibiana a las 12:35:50 h donde Bibiana le dice que dejó dinero y Constancio le contesta que si " Esto que dejando duro ¿ no? Vi que le metió dos a cada uno ¿no? " y Bibiana contesta " ¿ Pero no contó Filomena?" y Constancio le contesta que sí y Bibiana le dice " me dio hasta diarrea".

Al llegar Bibiana al aeropuerto de Alicante el día siguiente, 16/05/2018, se procedió a la inspección del equipaje que llevaba, una mochila y un bolso de mano, en la mochila, oculto entre las hojas de un libro se encontraron 3.000 euros en billetes de 50€. Mientras Bibiana estaba en Tenerife, a través de los repetidores conectados al terminal móvil de Higinio, se detectó que se encontraba viajando hacia Alicante y mientras iba de camino recibió , a las 10:24h, un toque de llamada de teléfono al teléfono nº NUM039 y cuando eran las 11:47 h Higinio efectuó otro toque de llamada a ese mismo número, posicionando la antena de telefonía móvil en las inmediaciones de la calle San Vicente de Alicante, en este caso quien respondió diciendo "Hallo" era Filomena. El centro de estética donde se supone trabajaba Filomena y Bibiana, y se les veía acudir con asiduidad, también a Constancio, se encontraba en el DIRECCION009 . A las 11:56 h se detectó otro nuevo posicionamiento en otra ubicación distinta, tratándose del inicio del regreso de Higinio hasta Albacete, donde llegó a las 16:03h de ese mismo día.

El día 25/07/2018, sobre las 20:19 horas se registra una llamada entre Filomena y Constancio , donde éste le dice " ya fue liberado" " yo estaba cagao pero todo fino", coincidiendo con el viaje que Teodoro realizó ese día a Alicante, siendo visto entrar en el domicilio de la DIRECCION000 y salir con una maleta, la cual le fue intervenida al regresar a Albacete. El agente de PN NUM041 manifestó que tras recibir aviso de los agentes de Albacete montaron un dispositivo de vigilancia en el referido lugar, y sobre las 14:45h vieron llegar un vehículo Toyota Blanco matrícula NUM022, bajándose un individuo que se acercó al portal, permaneció en su interior unos 4 o 5 minutos y salió con una maleta negra, que introdujo en el maletero.

Los acusados se acogieron a su derecho a no declarar , no ofreciendo ninguna explicación sobre la posesión de tales sustancias, sin olvidar que aunque uno de los agentes que intervino en la entrada y registro de su domicilio, el GC NUM029 aseguró que Filomena y Constancio le indicaron que la habitación donde fue hallada la cocaína era de Bibiana, la realidad es que Bibiana no se encontraba en España desde el día 13/07/2018 que viajó a Bogotá, y ya no regresó a España, como lo evidencia el escrito presentado en fecha 8/12/2024 por la letrada de Dª. Filomena, al que acompaña dos fotografías para acreditar que Bibiana estaba en Orlando, Florida EE.UU., datos que también fueron comunicados por Constancio a la Guardia Civil por correo electrónico el 28/10/2023, según la documentación que aportó su defensa junto con el escrito de fecha 2/01/2025.

Derivándose la intención de venta a terceros de las indicadas sustancias no solo de las elevadas cantidades aprendidas y en su poder (que excluye su destino al consumo propio, que ni siquiera se ha alegado), sino del contenido de las conversaciones mantenidas por Higinio con Filomena y Constancio con ocasión de al menos dos viajes realizados a Alicante. Así contactó con Filomena realizando un toque de llamada los días 16 de mayo y 25 de julio de 2018, y según la conversación que tuvo Constancio con Filomena la tarde del día 25 de julio, fue él quien se encargó de entregar la maleta a Teodoro, previamente Higinio había avisado a Filomena de que llegaban a recoger la maleta, con el toque de llamada.

Sustancias, todas ellas que estaban destinadas a la venta a terceros, pues de la tenencia de tal cantidad de cocaína, no cabe deducir que su destino fuera distinto al tráfico ilícito .

3.2.- Por otro lado, en cuanto a Rodrigo, de la prueba practicada, testifical del agente PN. NUM035 y del Guardia Civil NUM024, lo que resulta probado es que el día 24/07/2018 a instancia de Higinio, llamó a Teodoro porque Higinio quería hablar con él, cuando Rodrigo lo localiza quedaron los tres en el bar Liberty, donde estuvieron en la terraza desde las 21:40h hasta las 21:53h. El día siguiente quedaron los tres en el Bar DIRECCION010 y de allí, Rodrigo y Higinio se fueron juntos a Alicante, el vehículo que utilizaron para su desplazamiento era un Mitsubishi matrícula NUM023, conducido por Rodrigo . Dicho vehículo es detectado por los agentes de la GC NUM029 y NUM024 a las 15:50h a su paso por Bonete y diez minutos después el PN NUM028 detecta el paso del vehículo Toyota matrícula NUM022, conducido por Teodoro. Vehículo que fue visto a las 14:45h llegar al edifico donde viven Filomena y Constancio, bajándose de él un individuo, que necesariamente tuvo que ser Teodoro, pues nadie más viajo con él a Alicante, y así lo ha reconocido al conformarse con los hechos, y tras permanecer en su interior unos 4 o 5 minutos, salió con una maleta negra, que introdujo en el maletero.

Cuando Teodoro fue interceptado, al acceder al polígono Campollano de Albacete, tenía en su poder el teléfono móvil de Rodrigo. Higinio y Rodrigo fueron interceptados en las inmediaciones del domicilio de Teodoro.

Rodrigo en el plenario admitió que efectivamente el día 24/07/2018 Higinio contactó con él porque quería ver a Teodoro, para tomar algo. Cuando lo localizó, quedaron los tres en el bar Liberty, se tomaron una cerveza y quedaron para almorzar al día siguiente en el bar DIRECCION010. Al bar llegó en el vehículo Mitsubishi matrícula NUM023, que era de su novia. Previamente había quedado con Higinio en ir a pasar el día a Alicante, a la playa. Tras almorzar se fueron los dos a Alicante, no le dijeron a Teodoro de ir a Alicante. Su teléfono móvil se lo dejó olvidado en el bar DIRECCION010 y Teodoro lo cogió y lo guardó. Cuando llegaron a Alicante pararon a tomar una consumición, Higinio fue al baño y cuando salió le dijo que tenían que regresar a Albacete, le preguntó el motivo y le pareció raro su comportamiento, pero no le dio ninguna explicación, solo lo notó nervioso y le insistió que tenían que regresar. Cuando llegaron a Albacete le dijo que fueran a casa de Teodoro ( Chiquito) para coger su móvil. Desconocía que Teodoro fuera en otro vehículo a Alicante, ni sabía nada de que se tratase de un viaje por droga. No conoce a Filomena ni a Constancio, ni a ninguno de los demás implicados. A Higinio lo conoce desde la infancia y a Teodoro porque trabajaron juntos en Ibiza.

Es evidente que resulta sumamente extraño que si no tenía ninguna relación con ellos, Higinio lo llame a él, conocido como " Zurdo", para que localice a Teodoro, queden ese mismo día, y al día siguiente vuelvan a quedar y se vaya con Higinio a pasar el día a Alicante, que se deje su teléfono olvidado en el bar y lo tenga Teodoro, quien a la misma horas que ellos realiza el viaje a Alicante y cuando recogió la maleta e inició el viaje de regreso a Albacete, ellos, que iban a pasar el día en la playa, también regresen.

El olvido de su teléfono móvil más bien parece una excusa para justificar que se lo dejase a Teodoro para poder comunicarse con Higinio, quien dejó su coche en un taller, para impedir que lo siguieran y no utilizó ninguno de sus teléfonos móviles para comunicarse con Teodoro, tan solo empleó su teléfono para hacer un toque de llamada a Filomena, avisando de la salida para recoger la maleta con cocaína. Pero por muy sospechoso que parezca, la realidad es que el agente instructor PN NUM035 aseguró que durante todo el tiempo que venían investigando a Higinio , el único día que apareció en la investigación Rodrigo fue el día 24/072018 y al día siguiente, cuando fue con Higinio a Alicante con el vehículo de su novia. Agente que aseguró que Higinio era muy meticuloso cuando organizaba operaciones, las solía preparar con tiempo suficiente y adoptaba muchas medidas de vigilancia. El agente de la Guardia Civil NUM024, que realizó el seguimiento del vehículo conducido por Rodrigo, tras localizarlo a la altura de Bonete, indicó que no advirtió nada destacable en la conducción de dicho vehículo. Por tanto, no cabe descartar que Higinio utilizase a Rodrigo para que hiciera de vehículo lanzadera del conducido por Teodoro, vehículo alquilado, sin que él lo supiera, incluso que Teodoro hubiera cogido su teléfono en el bar para comunicarse con Higinio, y éste no lo supiera. Haciéndole creer que se lo había dejado olvidado y lo había cogido Teodoro. Ya decimos que es una versión poco convincente pero también que ésta fue la única ocasión que se le vio viajar con Higinio o para Higinio.

El comportamiento que se le atribuye en el escrito de acusación es que actuó de común acuerdo con Higinio y Teodoro el día 25/07/2018 para realizar un desplazamiento al domicilio de Filomena y Constancio, para aprovisionarse de sustancias estupefacientes que iban destinar a su venta, a cambio de una compensación económica.

Pues bien, de la prueba practicada, en particular la pretendidamente incriminatoria (las declaraciones de los agentes PN NUM035 y GC NUM024 que llevaron a cabo las vigilancias y seguimientos), lo único que constataron fue el viaje en compañía de Higinio a Alicante, ni siquiera esa mañana fue con él al bar DIRECCION010, pues por el balizamiento de su vehículo Peugeot 206 NUM044 y por la grabación de la conversación que mantuvieron en su interior, se pudo comprobar que Higinio viajaba con Teodoro, que fueron a un locutorio en la calle Pedro Coca, donde Higinio tenía que hacer una llamada y después Higinio dejó su vehículo en un taller en el barrio San Pablo , Rodrigo recogió a Higinio y Teodoro llegó al bar en un vehículo que había alquilado.

Debe recordarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado abarca también la aceptabilidad de la tesis o hipótesis de descargo que admitan las pruebas practicadas, ya sea expresada por su defensa ya sea cualquier otra imaginable y razonable aunque no invocada, pues ha declarado la jurisprudencia que la eficacia de dicho derecho fundamental se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo nº 762/2022, de 15.09 -EDJ 2022/680894 -, este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen las referidas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, el sustento conclusivo de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta, dice la jurisprudencia citada, con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificadas razonablemente y no arbitrariamente tomadas.

Aunque no se acredite la tesis defensiva expresamente invocada, pues en el vehículo no portaban ningún objeto ni ropa que indicase que iban a pasar el día en la playa, la falta de prueba de que conociera que el objeto del viaje consistía en transportar drogas u otra actividad colaboradora, que no se invoca o concreta, excluye la suficiencia de la pretendida prueba o la sugerencia que se pretende incriminatoria.

Y no hay más prueba incriminatoria que la ya mencionada, ya considerada carente de convicción suficiente sobre los hechos delictivos imputados, pues -como oportunamente destacó la defensa- el mero hecho de viajar con Higinio a Alicante , coincidiendo con el viaje que realizaba Teodoro para recoger una maleta con droga, no son pruebas de su comisión ni de la participación en ellos, cuando no cabe descartarse, que como alega, fuera utilizado por Higinio, ignorando que Teodoro fuera a recoger una maleta con droga.

La sustancia estupefaciente estaba bajo el poder y tenencia inmediata de Teodoro, que realizó el viaje para recoger la maleta y llevarla a Albacete por orden de Higinio.

De todos modos, también, el mero "conocimiento" de que un tercero (acompañante, amigo, conviviente incluso) ha adquirido sustancia estupefaciente incluso con finalidad al tráfico, no equivale a una participación en ningún acto de tráfico de dicha sustancia por el mero "conocedor" de dicha circunstancia. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 490/2014, de 17.06.2014, con cita de la nº 163/2013, de 23.01.2013, precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría. Como también establece la STS nº 425/2014, de 28.05.2014, en estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga (que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven) no puede comportar por sí solo la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15.12.2006- que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda, pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. Con más razón si la relación es menos estrecha que en los convivientes, como en el caso es la mera compañía. La posesión de drogas no puede deducirse solo de la compañía o incluso convivencia con quien la tiene, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS 196/2000 de 4 de abril). Es preciso un concierto o cooperación, más allá del mero conocimiento del delito, para derivar la participación en éste.

Ninguna otra prueba o indicio incriminatorio se invoca contra Rodrigo, por lo que, sin prueba añadida de que el mero acompañante llevara a cabo acto consciente y voluntario de concierto o cooperación en el tráfico, no cabe otro pronunciamientos que el absolutorio.

CUARTO.- Calificación de los hechos.

Los hechos declarados probados constituyen los respectivos delitos contra la salud pública por los que acusa el Ministerio fiscal, por tenencia y/o tráfico de sustancia estupefaciente, como es la cocaína, sustancia que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal.

Los hechos referidos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias (entre otras, STS de 12.04.2000) que los sintetiza en los siguientes:

"a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, pero también tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE) , entre las que se encuentra, como es notoriamente conocido, la cocaína,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS 21.12.1990), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida (de modo que la tenencia de una cantidad de drogas superior al propio del consumo en un periodo de varios días hace presumir lógicamente su destino al tráfico), la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 11.2.1987, 22.5.1987, 9.5.1988, 20.2.1989, 12.3.1989, 30.10.1989, 12.12.1989, 18.12.1989, 3.12.1990, y 3.7.1991).

En el caso, las sustancias ocupadas por la policía a los acusados resultó ser cocaína, (según los informes periciales, no cuestionados) con una pureza del 68,72% y 66,22% la hallada en la maleta entregada a Teodoro y de 66,8%, 64,98% las placas halladas en su domicilio, en el interior de una mochila, así como la hallada en bolsas de menor tamaño de una pureza de 73,1%, 72,29%,48% y 71,28%.

Informes analíticos, cualitativos y cuantitativos, que fueron ratificados en el plenario por la Sra. Socorro, Farmacéutica Técnica responsable de la Subdelegación del Gobierno de Albacete, respecto de las sustancias intervenidas. Los informes de valoración de las sustancias intervenidas fueron ratificados por el agente PN NUM035.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art 1 número 5 del Titulo Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número 1 de la Constitución.

Y el propósito de su distribución a terceros se deriva de la cantidad de sustancia aprehendida, muy superior a la propia del consumo propio (tenencia para unos pocos días, entre 5 o 10), además de las vigilancias e intervenciones telefónicas, ya referidas. Así como por el hecho de no constar que Filomena y Constancio sean consumidores de dichas sustancias.

En consecuencia, podemos afirmar que concurre en estos casos o hechos atribuidos a los acusados tanto el elemento objetivo del delito representado por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, siendo las operaciones de venta los que de forma más evidente integran los actos de tráfico ilícito, como el elemento subjetivo que completa la tipificación del injusto, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo colaborador al favorecimiento o facilitación del consumo de otros mediante el tráfico de la sustancia prohibida en cuestión.

QUINTO.- No concurrencia del subtipo atenuado del art. 376 Cp . No aplicación del tipo agravado de notoria importancia .

5.1-Los hechos cometidos por Filomena y Constancio no suponen la aplicación el subtipo atenuado del art. 376 del Cp. El precepto cuya aplicación se interesa da una respuesta penal más benévola al arrepentido colaborador en el enfrentamiento con la delincuencia organizada (cfr. SSTS 852/2013, 14 , de noviembrey 777/1998, 18 de mayo ). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades expuestas ( SSTS 624/2002, 10 de abril ; 631/2002, 11 de abril ; 952/2002, 20 de mayo ; 25 /2003, 16 de enero y 459/2004, 13 de abril ).

Sin embargo, en el presente caso, la defensa prescinde de varios datos que hacen inviable el efecto reductor en la pena.

De entrada, el delito ya había producido su resultado, con la consiguiente afectación del bien jurídico. La configuración del delito de tráfico de drogas como una figura de consumación anticipada forma parte ya de una más que consolidada doctrina jurisprudencial (cfr. SSTS 195/2014, 3 de marzo ; 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas). Por otra parte, conviene no olvidar que los acusados nunca han reconocido su participación en los hechos, pues aunque no declararon en el plenario, su letrado intentó acreditar que la droga intervenida no era de ellos sino de Bibiana, de manera que su intención era descartar su responsabilidad penal atribuyendo su autoría a una tercera persona, que sabían que se encontraba fuera del país y no va a ser localizada. El hecho que después de conocer que se dirigía la acusación contra ellos y ya se había decretado la apertura del juicio oral, faciliten unas fotografías donde aparece Bibiana en Orlando, no supone acto de colaboración suficiente, ni relevante para la apreciación del tipo penal invocado. La defensa de los acusados despliega un esfuerzo exoneratorio -tan legítimo como estratégico- dirigido a ocultar todo aquello que pueda incriminarles como coautores.

La rebaja de dos grados en la pena imponible sólo se asocia por el art. 376 del CP a aquella actuación que representa una colaboración activa con las autoridades,extremo que no ha quedado en modo alguno acreditado en el presente caso.

5.2- No aplicación del tipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5º del Cp a Filomena y Constancio. Al respecto indicar que los límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 gr si es cocaína; 2,5 kg para el caso del hachís; y de 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría).

El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual.

Teniendo en cuenta que existe un margen de error en la cuantificación de la pureza que no ha sido concretado cuantitativamente en el informe pericial, pero que la jurisprudencia concreta en un +-5%, procede la aplicación del principio in dubio pro reo en relación con la circunstancia agravatoria de notoria importancia, al no poderse concluir que efectivamente la cantidad de sustancia activa que iba a destinarse a la venta a terceros superara el umbral de 750 gramos.

Así, si a los 780,51 gramos de cocaína pura cuya tenencia se les imputa, le aplicamos el margen de error de +- 5%, que es de 39,02 gramos y lo aplicamos a la baja, descontándolo a los 780,51 gramos, el resultado obtenido es de 741,48 gramos de cocaína pura , por lo que no supera la cantidad fijada para la aplicación del tipo agravado.

SEXTO.- Participación.

Son responsables, como autores directos, de dicho delito los acusados Filomena y Constancio, por su participación material y directa en los mismos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P.

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se alegan por las defensas de Filomena y Constancio las atenuantes de confesión o colaboración con la justicia como atenuante analógica del art. 21,7ª en relación con el art. 21,4ª del Cp y de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Cp, ésta última como muy cualificada.

7.1.- En cuanto a la atenuante de confesión, para su aplicación resulta absolutamente necesario que tal confesión sea real y sincera; que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

El Tribunal Supremo entiende que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

Respecto a la atenuante de confesión tardía, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

Dichos presupuestos no han concurrido en el caso de autos, pues ni Filomena ni Constancio reconocen ser autores de los hechos que se le atribuyen, sino únicamente que eran propiedad de Bibiana y que, tras conocer que el procedimientos se seguía contra ellos, aportaron unas fotografías de Bibiana en Orlando, Florida, que en modo alguno ha sido de relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, y que en todo caso han aportado con simples fines exculpatorios, una vez que ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su descubrimiento por la autoridad.

7.2.- Dilaciones indebidas.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (reconocido de forma expresa en el art 24.2 de la Constitución Española y también en el art 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959, y específicamente en el art 21.6 CP como circunstancia atenuante del delito), no se infringe por el mero hecho de que se rebasen los plazos procesales, por lo que ello por sí solo no supone la concurrencia de la circunstancia atenuante indicada: es preciso que exista un retraso injustificado y de importancia con relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

Y la precisión de cuál es el tiempo razonable de un proceso es una decisión "abierta" o indeterminada, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al Estado (policía, instructor, órgano jurisdiccional, al propio funcionamiento defectuoso o infraestructura estatal del servicio, etc), y si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7.03.2007, en sintonía con otras, refiere que ha de tenerse en cuenta el tiempo de paralización, aún sin paralización cuando es excesivo en relación con circunstancias como la complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de procesos de iguales o similares características, conducta procesal del litigante, actividad o pasividad del órgano jurisdiccional, etc.

Las disfunciones o demoras debidas a motivos estructurales de la Administración de Justicia -aunque no haya dejación, desidia o negligencia personal del quehacer de algún funcionario o autoridad judicial- no excluyen la posible concurrencia de "dilaciones indebidas" que no deba soportar el afectado o acusado.

En cuanto al cómputo del tiempo, debe tenerse en cuenta desde la imputación o desde la adopción de medidas contra el investigado, pues lo que se reprocha al Estado con dicha atenuación al acusado o condenado es el gravamen que le supone a él la duración del proceso, pues éste constituye una suerte de "pena natural" de modo que si éste se desconoce o conocido el investigado no sabe del proceso, no sufre dicho gravamen. Y ello por cuanto el fundamento de la atenuación es, tal como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo nº 832/2014 de 12.12.2014 (JUR 2015, 3352) la pérdida de derechos, como el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones inexplicables.

En el caso presente, ha de considerarse que se han producido dilaciones indebidas en la tramitación del proceso al menos desde que se recibió la causa en éste Tribunal hasta diciembre de 2025 que se celebró el juicio respecto de Filomena y Constancio, en cualquier caso por causas no imputables a los acusados. Así incoada la causa por auto de 1/03/2018, se acordó la apertura de juicio oral mediante auto de 21/03/2021. Las actuaciones se recibieron en la Sala en fecha 12/07/2021, realizándose un primer señalamiento para los días 27 y 28, 3 y 4 de octubre de 2022. Señalamiento que se suspendió por la enfermedad del acusado Higinio, con nuevo señalamiento para los días 6 a 8 de noviembre de 2023, fecha en la que tampoco se pudo celebrar por coincidencia de señalamiento preferente del letrado de Higinio, con nueva fecha para su celebración el 28 a 30 de octubre de 2024. Señalamiento que se suspendió por enfermedad de la letrada de Rodrigo. Señalándose para los día 7 y 8 de enero de 2025. Señalamiento que se volvió a suspender por baja médica de la letrada de Rodrigo. Se señaló nueva fecha para su celebración los días 7 y 8 abril de 2025 y se solicitó el nombramiento de un letrado del turno de oficio, dada la situación de baja médica de su letrada y las anteriores suspensiones motivadas por dicha causa. Designada nueva letrada del turno de oficio, el juicio se suspendió al estar dicha letrada , del turno de oficio, en situación de baja médica. Se solicitó al Colegio de Abogados nueva designación de letrado para el Sr. Rodrigo. Una vez designado el juicio no se pudo celebrar al manifestar el nuevo letrado designado D. Carlos Fernández Pujalte que en fecha 3 de abril de 2025 se le notificó la designación y no tenía tiempo suficiente para preparar la defensa de su cliente, motivo por el cual se acordó la suspensión y nuevo señalamiento para los días 12 y 14 de noviembre de 2025. A dicha vista el letrado D. Carlos Fernández Pujalte asistió con una hora y media de retraso comunicando que no tenía conocimiento de la fecha del señalamiento, al no habérselo comunicado el procurador, por lo que no se había preparado la defensa de su cliente y para no causar indefensión, previa comprobación de que efectivamente no se le había notificado el señalamiento, se acordó la suspensión. Finalmente, el día 15 de diciembre de 2025 tuvo lugar la celebración del juicio. Todas las veces que se señaló vista comparecieron ante el tribunal, Filomena y Constancio.

El Ministerio Fiscal, a la vista de las veces que se había suspendido el juicio y que en todas las ocasiones los acusados Filomena y Constancio habían comparecido, se mostró conforme con la apreciación de dicha atenuante como muy cualificada. Criterio que es compartido por la Sala , en atención a las circunstancias expuestas.

OCTAVO. - Responsabilidad civil derivada del delito.

Tampoco se desprende de los hechos ni de su naturaleza, al tratarse de un delito de peligro abstracto, por lo que ni se invoca ni se aprecia responsabilidad civil ninguna.

NOVENO.-Procede imponer la pena legalmente prevista, de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga ( art 368 inciso primero del Cp) , si bien al apreciarse una atenuante como muy cualificada, se rebaja la pena a la inferior en grado, de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día. Y en el presente caso, aun cuando no se aplique la agravante de notoria importancia, resulta que la cantidad de cocaína pura cuya tenencia se les atribuye a Filomena y Constancio alcanza la importante cantidad de 741,48 gramos, muy próxima a los 750 gramos , por lo que la pena a imponer debe ser la máxima dentro de la inferior en grado , de 3 años menos 1 día de prisión y multa del tanto en 94.000 euros, con 5 meses de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago y accesorias legales.

DECIMO.-Comiso.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127, 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procederá decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, en caso de que no estuviera ya materializado, así como del resto de efectos intervenidos que constaran, directamente, relacionados con los hechos, dando al dinero, igualmente incautado, el destino legal.

UNDECIMO .- Costas.

Tal como se deriva del art 123 del Código Penal y art. 240 de la LECRIM, se imponen las 10/11 partes de las costas procesales a los acusados condenados y las causadas por el acusado absuelto se declaran de oficio .

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

PRIMERO .-Conformidad de los acusados Isaac, Conrado, Debora, Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio .

En las comparecencias que tuvieron lugar los días 28/10/2024 y 14/11/2025, como cuestiones previas, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación respecto de los acusados Isaac, Conrado, Debora , Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio , con cuyos letrados habían pactado una conformidad en los términos que constan en el Antecedente de Hecho Cuarto y Sexto, habiendo solicitado el Ministerio Público y sus respectivos letrados, con la conformidad de los acusados, que se procediera a dictar sentencia de estricta conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal modificado al inicio de las vistas.

Al haberse prestado por dichos acusados su conformidad con la calificación respecto de la que ha mediado un evidente acuerdo entre el Fiscal y sus Defensas que se han adherido a las conclusiones definitivas de aquel, con arreglo a una correcta calificación de los hechos que se reputan probados y dado que la pena pedida para ellos no rebasa los seis años de prisión, ha de dictarse, respecto de tales acusados, sentencia de conformidad, con arreglo a lo estipulado en el artículo 787 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Según señala la jurisprudencia, la conformidad ha de ser considerada desde la perspectiva de los valores constitucionales, pues la obtención del consentimiento del acusado a someterse a sanción implica una manifestación de su ejercicio de la libertad y desarrollo de la personalidad, consagrados en el artículo 10 de la Constitución y una actitud resocializadora que facilita la reinserción, fin de la pena previsto en el artículo 25 de la Carta Magna .

Debemos en este punto recordar que en las circunstancias en que se ha desarrollado este juicio, la conformidad parcial no lleva consigo indefensión alguna para los acusados restantes, dado que ni siquiera sus letrados han interesado la declaración de los que se han conformado. De este modo no ha habido menoscabo alguno para los derechos de los acusados que no ha alcanzado tal conformidad, puesto que, para ellos, según proclama la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3835/2021), no genera por sí indefensión, ni en el ámbito probatorio, ni en el penal sustantivo. Porque, según ha dejado sentado el Tribunal Constitucional (Sentencia de 18 de julio de 2011, ROJ: STC 126/2011)una conformidad parcial no determina por sí indefensión, sin perjuicio de la valoración que merezcan como prueba las declaraciones de los coimputados, valoración que en este caso no procede, dado que ninguna de las partes, ni la acusación ni las defensas de los no conformados, lo interesaron.

No ha habido división del enjuiciamiento, por lo demás, en la medida en que ha sido posible para los letrados enfocar su derecho de defensa desde otra perspectiva, propugnando la absolución desde un primer momento y no aceptando en modo alguno la culpabilidad, pero ello no puede entorpecer que el ejercicio del derecho de defensa de que los otros puedan manifestarse como lo hicieron, y si el Tribunal acepta este proceder de admitir la conformidad no produce indefensión si están presentes los que se conformaron, y se les ofrece la oportunidad a los letrados de los que no lo hicieron de interrogarles.

No podemos olvidar que la Sentencia 793/2021, de 20 de octubre de 2021, dictada por el Pleno del Tribunal Supremo , al reconocer la realidad de las conformidades parciales, estableció también algunos límites a los que hemos ahora de ajustarnos, según los cuales:

1.- No debe perjudicarse un acusado con el riesgo de una condena por encima de los dos años de prisión por la circunstancia de que otro u otros no quieran conformarse.

2.- En el caso de aceptar un acusado una pena al inicio del juicio por conformidad, y otro no aceptarla y celebrarse el juicio, en caso de condena, el no conformado no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que aceptó quien se conformó como tope máximo, sino que, aunque los hechos y sus circunstancias sean los mismos, el juez o tribunal podrá imponerle pena superior siempre que esté dentro de los márgenes legales.

3.- En estos casos, de conformarse solo algunos acusados se celebrará el juicio contra éstos, declarando como acusado conformado quien aceptó el pacto con las acusaciones, sin que el juez pueda imponer mayor pena que la conformada y pudiendo las defensas interrogarles, aunque puedan negarse a contestar.

Así pues, si cabe la denominada "conformidad material" aceptada por la jurisprudencia y en aras del acatamiento, por consiguiente, de la vinculación reforzada del juez respecto de la conformidad pactada por las partes, tal como la declara, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2015 ( ROJ: STS 1389/2015), constatamos que los hechos aceptados por los acusados Isaac, Conrado, Debora , Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio son constitutivos de los siguientes delitos:

- Isaac un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

- Conrado y Debora, dada uno, un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

- Lorenza un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp.

- Marí Trini Y Teodulfo, cada uno, un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del Cp y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Cp.

- Teodoro y Higinio, cada uno, un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los art. 368 y 369.1, 5º del Cp. , pues no en vano a cada uno de dichos acusados se le aprehendió droga en cuantía que denotaba su preordenación al tráfico.

Así, a Lorenza, se le intervinieron 41 gramos de cocaína con una pureza del 73?59% valorada en 2567?69 euros, una bolsa con bellotas 868?56 gramos de resina de cannabis con una pureza del 36?75%, 5 pastillas de 459 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 10?58%, 21 pastillas de 2.077?15 gramos de resina de cannabis con una pureza del 9?07%, 4 pastillas de 366 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 7?49% y dos barritas de 7?86 gramos de resina de cànnabis con un pureza del 9?3% (en total 3.778?57gramos valorados en 24.395?93 euros). A Isaac, se le intervino 292 gramos de MDMA con una pureza de 71 ?76%, con un valor en el mercado ilícito de 7.306?2 euros. A Conrado y Debora se les intervino 4 bellotas de 21 gramos de resina cànnabis con una pureza del 27?38%, un trozo de resina de cànnabis de 3?8 gramos de resina de cànnabis con una pureza de 9?67%, una bolsa con 41 gramos de cànnabis con una pureza del 1?11%, una bolsa con 0?22 gramos de cànnabis con una pureza del 7?28%, una bolsa con 0?94 gramos de cànnabis con una pureza del 26?925, una bolsa con 6?19 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 9?57%, un sobre con 5?25 gramos de cànnabis con una pureza del 16?26%, un envoltorio de papel de cocina con 1?39 gramos de cànnabis con una pureza del 8?11%, una bolsa con 4?95 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 9?29%, una bolsa con 28 bellotas de resina de cànnabis con un peso de 217?74 gramos y una pureza del 26?25%, una bolsa con 69 bellotas de resina de cànnabis con un peso de 395?37 gramos y una pureza del 27?75% y un trozo con 22?19 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 9?93%, sustancias que tendrían un valor en el mercado ilícito de 4.370?48 euros. A Marí Trini y Teodulfo, se les intervino una bolsa con 17 gramos de resina de cànnabis con una pureza del 25?97%, cinco barras de resina de cànnabis con un peso de 16?5 gramos y una pureza del 9?49% y una bolsa de 0?25 gramos de cocaína con una pureza de 61?17%, sustancias valoradas en 246?5 euros, y una escopeta de dos cañones yuxtapuestos, marca Larrañaga, calibre 12 /70 , cuyo número de identificación había sido borrado y cañones habían sido recortados en perfecto estado de funcionamiento, una escopeta de un solo cañón marca Clarke, calibre 12 mm/50, número de identificación 70, en perfecto estado de funcionamiento cuyo cañón y culata habían sido recortados, 49 cartuchos sin disparar del calibre 12mm, 21 cartuchos sin disparar del calibre 16mm, 38 cartuchos sin disparar calibre 36/50 y un cartucho sin disparar del calibre 14mm, toda esta munición en perfecto estado de conservación y funcionamiento. En el registro del vehículo conducido por Teodoro marca Toyota, modelo Argo, matrícula NUM022, una maleta que contenía una plancha de cocaína de 330 ?6 gramos de cocaína con una pureza del 68,72% y otra plancha de 337,1 gramos de cocaína con una pureza del 66?22 % escondidos en el interior de su forro. Higinio iba a bordo del vehículo marca Mitsubishi, matrícula NUM023, que circulaba como lanzadera delante del vehículo conducido por Teodoro, cuando regresaban de Alicante de aprovisionarse de dichas sustancias. En el domicilio de Teodoro, sito en la DIRECCION001 de Albacete y en el trastero de la vivienda ubicado en el parking, se le intervino una plancha de 342 gramos de cocaína con una pureza del 72?52%, un bolsa que contenía 98,8 gramos de cocaína con una pureza del 72 ?19%, y otra bolsa con 34 gramos de cocaína con una pureza de 72?21% con un valor en el mercado ilícito de 30.539 euros, así como una balanza de precisión, una bolsa de plástico con recortes circulares, unas tijeras, dos cuchillos y una tarjeta bancaria, todo con restos de cocaína, las sustancias que eran propiedad de los acusados Teodoro y Higinio. En la entrada y registro del domicilio de Higinio, sito en la DIRECCION002 de Albacete, donde se le intervinieron 7.000 euros (104 billetes de 50 euros, 4 billetes de 200, 1 billete de 100 y 45 billetes de 20 euros).

Aun en ausencia de cualquier acuerdo de conformidad, la posesión de dichas cantidades de sustancias estupefacientes, de las armas y del dinero en papel moneda fraccionada, deberían dar lugar a una condena coherente con la doctrina jurisprudencial según la cual (puede mencionarse a modo de ejemplo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010, ROJ: ROJ: STS 1693/2010), ante la tenencia de una cantidad de droga muy superior a la estimable como destinada al autoconsumo, y la inexistencia de cualquier elemento que mitigara la relevancia de la tenencia "excesiva", ha de concluirse que está claro que han cometido el delito contra la salud pública, así como el delito de tenencia ilícita de armas.

Del mismo modo, en cuanto a la cantidad de "notoria importancia", la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2338/2023) ha recordado que las cantidades para la aplicación del supuesto agravado fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 750 gr la cocaína, 300gr el hachís y 10 kg la marihuana, límite que los Srs. Teodoro y Sr. Higinio han rebasado con creces en cuanto a la cocaína que les fue intervenida ( 780,33 gr de cocaína pura).

Ello comporta la imposición, a dichos acusados, de las penas aceptadas, siendo accesoria de la de prisión la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, que es de preceptiva imposición, con arreglo a lo estipulado en el artículo 56 del Código Penal , para los casos de penas de privación de libertad de duración inferior a los diez años. Penas que, desde luego, han tenido en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp que el Fiscal admite en su calificación definitiva para dichos acusados. Habrán de hacer, desde luego, frente también al pago de las costas, al establecerlo así el artículo 123 del Código, en la parte que les corresponda.

Se les impone, igualmente, la pena aceptada de multa, estableciéndose, como responsabilidad personal subsidiaria en caso de su impago, la expresamente pedida por el Fiscal.

El que el reconocimiento de que la conformidad, como confesión de los hechos de la acusación con asunción de las consecuencias jurídicas, solo impida la realización del juicio oral cuando ésta es total, de todos los acusados, debiendo continuar cuando alguno de éstos no se conforme con la calificación de las acusaciones, no impide que, desde el punto de vista de Isaac, Conrado, Debora , Lorenza, Marí Trini, Teodulfo, Teodoro y Higinio, cuya confesión de culpabilidad no ha comprometido en modo alguno el derecho de defensa de los restantes acusados, haya de ser respetada al finalizar el plenario, en los términos expuestos anteriormente.

SEGUNDO -Cuestiones previas.

Realizamos el análisis que merece la denunciada vulneración de derechos fundamentales realizada en nombre y representación de Filomena y Constancio. Se alega vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones del art. 18 CE respecto al Auto de 13/03/2018 que acordó la intervención telefónica sobre Higinio, que consideran era prospectivo y carecía de justificación, al tiempo que también impugnan el Auto de 25/05/2018 que acordó la intervención telefónica respecto de sus representados, también por ser prospectivos y carecer de justificación y no encontrarse debidamente motivados, lo que afectaría conforme art. 11 de la LOPJ, por conexión de antijuricidad, a todos los posteriores que fueran consecuencia de ellos.

En todo caso, como primera cuestión, debemos analizar la legitimación de Filomena y Constancio, para impugnar solicitar la nulidad del Auto de 13/03/2018 respecto de los que en principio eran terceros, ya que el referido Auto acordó la intervención , grabación y escucha telefónica de la voz, datos ISP y datos asociados a ambas comunicaciones del nº de teléfono NUM036 de Higinio , que por tanto no afecta a Filomena y Constancio.

Pues bien, conforme la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, cabe concederle legitimación, ya que, de dicha resolución , y las pruebas de que del mismo derivan, se habría obtenido la prueba incriminatoria que les afecta directamente, además de la necesidad de asegurar el cumplimiento de la constitución y la sujeción por las autoridades a las normas del ordenamiento jurídico.

Así, se pronunció en primer lugar la STS de 8 de marzo de 1999 (RJ 1999, 1954) admite «su legitimación para alegar la nulidad de una diligencia o prueba por haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales de un tercero, puesto que incluso el Tribunal enjuiciador de oficio debe dejar de ponderar pruebas en cuyo desarrollo haya mediado trasgresión de tales derechos, lo que así resulta de lo dispuesto en el artículo 53.1 CE , conforme al cual, los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo 2º del Título Preliminar vinculan a todos los poderes públicos, y de la norma contenida en el artículo 11.1 de la LOPJ , que establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».También la STS de 20 de julio de 2001 (RJ 2001, 6504) reconoce legitimación al condenado para denunciar la nulidad de la declaración que hizo otra persona, entonces detenida, sin la presencia de Abogado, porque «aun no siendo propio el derecho infringido, su interés resulta evidente por ser esta declaración la única prueba que utilizó el Tribunal de instancia para fundamentar la condena del acusado».En este sentido también la STS de 18 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 2247), concede legitimación al condenado para invocar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de la propietaria del teléfono móvil intervenido, a cuya agenda, en la que aparecía registrado el número telefónico de aquél, accedieron los agentes sin autorización judicial. En suma, como afirma la STS de 22 de julio de 2004 (RJ 2004, 6267) «no existe ningún obstáculo para la invocación de un derecho fundamental de un tercero siempre que la existencia de su vulneración afecte a los derechos de quien lo invoca».

De forma explícita la STS de 1 de junio de 2001 (RJ 2001, 4587) declara que «es irrelevante que la lesión de derechos cometida para obtener la prueba afecte al sospechoso, al acusado o a un tercero, por ejemplo, un testigo. En todo caso si se ha vulnerado, para obtener la prueba, un derecho fundamental, ello determinará la aplicación de lo preceptuado por el artículo 11 LOPJ , dado que éste no exige que el titular del derecho lesionado sea el acusado o alguna parte del proceso. El fundamento de la prohibición de valoración de la prueba es siempre el incumplimiento de la obligación de la autoridad de persecución del delito de las obligaciones que le impone la Constitución de someterse, en su actividad, a las normas del orden jurídico».En consecuencia estima el recurso del condenado por un delito contra la salud pública porque la sustancia estupefaciente fue obtenida por la Policía haciendo vomitar en sus dependencias al comprador la papelina, que previamente había adquirido al acusado, y luego había tragado, sin que constara el consentimiento del mismo.

En esta misma dirección la STC 239/1999, de 20 de diciembre ,en un caso de registro domiciliario ilícito por falta de motivación de la resolución judicial habilitante, ha declarado que «poco importa que el domicilio registrado haya sido el de un tercero, puesto que el recurrente, parte en el proceso penal en el que resultó condenado a consecuencia de lo hallado en el domicilio de un tercero indebidamente registrado, posee un indudable interés legítimo en hacer valer en la instancia judicial oportuna, y eventualmente en el proceso de amparo constitucional, la nulidad de aquel registro y de las pruebas que traen su origen del mismo. Y no para preservar su derecho a la inviolabilidad del domicilio o el de un tercero, sino para esgrimir fundadamente su derecho a la presunción de inocencia».

Lo que es congruente con la doctrina del Tribunal Constitucional, que si bien niega legitimación para hacer valer en amparo la pretendida conculcación de derechos fundamentales de terceros, puesto que «el recurso de amparo no está previsto para la defensa de derechos fundamentales ajenos, sino de los propios» ( SSTC 141/ 1985, de 22 de octubre , 123/1989, de 6 de julio , 228/1997, de 16 de diciembre y 69/2001, de 17 de marzo ),sí la concede cuando «se pueda acreditar la concurrencia de un interés legítimo propio» ( STC 220/2006, de 3 de julio ).Así, la STC 26/2006, de 30 de enero ,considerando que dos de los tres coimputados no son titulares del derecho al secreto de las comunicaciones, sin embargo sí tienen un interés legítimo en que el Tribunal examine y resuelva la queja de su vulneración, ya que, de entender que la ilicitud de las grabaciones ha podido contaminar el proceso judicial, podrían verse afectados sus derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías o a la presunción de inocencia. Por la misma razón otorgó legitimación la STC 165/2005, de 20 de junio ,y además porque las recurrentes, aun sin ser titulares del teléfono intervenido, habían sido interlocutores de las comunicaciones mantenidas desde el mismo.

Entrando en la petición de nulidad del primero de los autos, de intervención telefónica, grabación y escucha, de 13/03/2018 por la parte se alega que no existían indicios fundados para acordar la intervención telefónica sobre Higinio, siendo prospectivo y vulnerando el art. 18 CE derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

En el artículo 588 bis de Lecrim se recogen los principios y requisitos que deben regir toda medida de intervención limitativa de derechos fundamentales a realizar durante la instrucción, aplicable tanto al auto de intervención telefónica, como al de geolocalización, recogiendo los requisitos jurisprudenciales tradicionalmente exigidos en la materia. Dispone lo siguiente:

1."Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2.El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3.El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4.En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

a)cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5.Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho. "

Como ha reiterado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Ahora bien, ello en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse respecto de cualquiera de los acusados en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que se susciten en los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STC 49/1999 , de 5 de abril (EDJ 1999/6871)).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ); en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim (EDL 1882/1) para el procesamiento ( SSTC 49/1999 , de 4 de abril , 299/20 00 , de 11 de diciembre (EDJ 2000/46394), 138/2001 , de 17 de julio y 167/20 02 , de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653).

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Pues bien, en el caso del auto que nos ocupa, el oficio policial recogía claros indicios respecto Higinio, que fueron recogidos en el propio auto, como es que a través de fuentes confidenciales de Policía Nacional y Guardia Civil se informó de la actividad a gran escala llevada a cabo por Higinio en la DIRECCION007 de Albacete. Comprobando los agentes. en la investigación iniciada en enero de 2018, que no constándole actividad laboral licita alguna tenía dos pisos alquilados y en el año anterior le constaba tres entradas en territorio español procedente de vuelos de Bolivia, Brasil y Abu Dabi, éste último tras asistir al mundial de Clubs de FIFA. Comprobaron que de manera habitual y a diario realizaba rutas con su vehículo a edificios donde permanecía escasos minutos, así como visitas al barrio de las Seiscientas, como ocurrió los días 22/01/2018 y 23/01/2018 donde se advirtió breves citas con individuos y paradas en la vía sin motivo, como la del día 23/01/2018 que paró en el arcén de la Autovía A-30, contactando con una persona durando la cita un minuto, adoptando en los desplazamientos medidas de contravigilancia, como realizar una rotonda varias veces, cambiar el sentido de la marcha, alterar velocidades anormalmente reducidas con otras elevadas, para comprobar si le estaban siguiendo. También evidenció que había realizado viajes a la zona de Levante, a altas horas de la noche de corta duración, como el viaje que hizo a Novelda el 26/01/2018. Se le había visto con personas de las que tenían información que se dedicaban al tráfico de drogas, teniendo antecedentes policiales, como Sergio , en cuyo domicilio en DIRECCION008 paró el día 26/01/2018 antes de realizar el viaje relámpago a Novelda, y en los días 28/01/2018 y 24/02/2018 , apreciando en esa segunda ocasión un presunto pase de sustancias estupefacientes. Así como con Vicente los días 7 y 9/02/2018 en La Roda, donde advirtieron que Vicente le dio a Higinio una cantidad indeterminada de dinero y le dijo " Nos vemos la semana que viene, si se adelanta te llamo". Vicente fue detenido el día 24/02/2018 por su presunta implicación en un delito contra la salud pública. Aisladamente, cada uno de los indicios puede ser insuficientes, pero puestos uno en relación con otros, eran indicios de la posible comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes. De ahí se desprende su necesidad y excepcionalidad, habiendo llegado a un punto la investigación en que no resultaba posible el avance sin las medidas de intervenciones telefónicas, lo que no es argumentar de forma extensa en el auto, pero si se indican en el mismo, no tratándose de una mera sospecha, teniendo en cuenta además de que al ser seguido por los agentes realizaba numerosas maniobras evasivas, que imposibilitaron su seguimiento, lo que es un indicio más de la posible dedicación a la actividad de tráfico de drogas, y por otro lado, demostrativo de la necesidad de la medida, al no poder continuar con la investigación por otros medios dada la imposibilidad de seguirlo. Queda claro así que era un medio subsidiario y que no existía otro medio de menor injerencia en la investigación. Por ello, el auto se basaba en suficientes indicios y cumplía con los requisitos necesarios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, por lo que no procede declarar su nulidad.

Cuestionan también el Auto de 25/05/2018 que acordó la intervención, grabación y escucha de los terminales móviles NUM037 y NUM038 de Constancio y NUM039 de Filomena, por considerar que es prospectivo, carece de justificación y no se encuentra debidamente motivado.

Pues bien, en este caso, también aparece debidamente justificado y motivado en el auto la existencia de indicios suficientes y no meras sospechas, y así se deriva de la simple lectura del auto que a su vez se remitía al oficio policial que recogía claros indicios respecto a la posible participación de Constancio y Filomena en la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, así como de la necesidad de acordar la intervención, como son las vigilancias llevadas a cabo los días 1 y 2 de abril de 2018 en las que los agentes observaron los contactos mantenidos por Higinio con Constancio, habiéndose llevado éste último el vehículo de Higinio y el posterior viaje de Higinio con dicho vehículo, la madrugada del día 3 abril a Albacete, sospechándose que podría haber ocultado en algún habitáculo sustancias estupefacientes. Así como en las diligencias 26/2018 destacaron dos conversaciones de teléfono , el viernes 27/04/2018 a las 21:20h y a las 21:29h entre Higinio y Bibiana, prima de Higinio y hermana de Filomena, sobre la llegada de Bibiana y Filomena a Albacete a pasar el fin de semana con Higinio, encontrándose en la estación del tren Filomena con una tercera persona, como consta en el oficio 43.315 y consta en las imágenes de las cámaras de seguridad de la estación de tren de Albacete. También se averiguó el lugar donde trabajan Bibiana y su hermana Filomena, en un centro de belleza en Alicante, donde se llevó a cabo una vigilancia el día 10/05/2018 comprobando que era prácticamente nula la asistencia de clientes, y que a las 15:30h llegó a las inmediaciones del establecimiento el vehículo Chevrolet Aveo matrícula NUM040 propiedad de Bibiana , que era conducido por Constancio . Destacan también en el oficio el viaje que Bibiana realizó a Tenerife el 15/05/2018, regresando el día siguiente, viaje durante el cual Constancio habló con Bibiana y le pregunta si ha sido duro el viaje y que si comprobó la cantidad " vi que le metió dos a cada uno ¿ no?", le dice Constancio y ella le contesta ¿ Pero no contó Filomena? Y al darle una respuesta afirmativa Bibiana le dice que todo estuvo bien pero " me dio hasta diarrea" y también en esa conversación Bibiana en relación al taxi que va a utilizar para desplazarse le dice " con lo que me gané lo pago". Al llegar Bibiana al aeropuerto de Alicante el día 16/05/2018 se procedió a la inspección del equipaje que llevaba, una mochila y un bolso de mano, en la mochila, oculto entre las hojas de un libro, se hallaron 3.000 euros en billetes de 50€. Mientras Bibiana estaba en Tenerife, a través de los repetidores conectados al terminal móvil de Higinio, se detectó que se encontraba viajando hacia Alicante y mientras iba de camino recibió , a las 10:24h, un toque de llamada de teléfono y cuando eran las 11:47 h Higinio efectuó otro toque de llamada, en este caso quien respondió diciendo "Hallo" era Filomena. A las 11:56 h Higinio inició el viaje de regreso a Albacete. Dado lo escaso de la duración de ese viaje de Higinio a Alicante y no encontrándose Bibiana en Alicante pues su vuelo llegó a las 15:05h, la persona con la que se vio Higinio en Alicante, pues fue posicionado en las inmediaciones del centro de belleza, tras el contacto telefónico, fue Filomena.

Por los contactos y movimientos descritos, se consideró necesario a fin de avanzar en la investigación, y dada la dificultad para determinarlo por otros métodos, la intervención telefónica de los terminales móviles de Constancio y Filomena. Auto que aparece suficientemente motivado, incluyendo las remisiones que realizan al oficio solicitando la intervención, y se sujetan al principio de especialidad (investigación de un posible delito contra la salud pública).

No advertimos, por tanto, objeción sustantiva alguna a la validez y licitud del auto que autorizaba la intervención de las comunicaciones telefónicas, el cual se ajusta a las exigencias legal y jurisprudencialmente requeridas.

En cuanto a la vulneración del derecho de defensa de Higinio, alegado por el letrado de Constancio, al no haber sido informado de la intervención telefónica acordada por Auto de 13/03/2018 , cuando el secreto de las actuaciones se acordó por resolución posterior de 6/04/2018, indicar que es evidente que si se trata de una diligencia de investigación la resolución que la acuerda no se notifica al investigado y que una vez se alzó el secreto de las actuaciones tuvo acceso a toda la instrucción judicial pudiendo rebatir la legalidad de las resoluciones adoptadas. No tiene sentido, como pretende el letrado, que se adopte una medida de interceptaciones de las comunicaciones y se notifique al investigado la resolución que lo acuerda, pues carecería de eficacia a los fines para los que adopta.

Se desestiman así las cuestiones previas planteadas por las defensas, entrando a resolver el fondo del asunto.

TERCERO.-Prueba de los hechos.

3.1- La prueba incriminatoria determinante de la tenencia, al menos con fines de distribución, de la sustancia estupefaciente, por parte de Constancio y Filomena, viene constituida por la posesión inmediata de 492,7 gramos de cocaína hallados en su domicilio sito en la DIRECCION000 de Alicante, el día 26/07/2018. En concreto se trataba de una plancha 231,4 gr de cocaína con una pureza del 66?8, una plancha de 158,54 gr de cocaína con una pureza de 64,98%, una bolsa con 4,76 gr de cocaína con una pureza del 73,1, una bolsa con 4,66 gr de cocaína con una pureza del 72,29%, una bolsa con 4,32 gr de cocaína con una pureza del 48% y una bolsa con 89,02 gr de cocaína con una pureza del 71,28% , según los informes periciales no discutidos y que en todo caso fueron ratificados. La farmacéutica responsable del análisis, Socorro, aseguró que no era posible que hubiera error en el pesaje de las sustancias al realizarse con instrumentos de pesaje calibrados y que también era complicado que existiera algún error en cuanto a la pureza de la droga, puesto que se realiza con un cromatógrafo de gases que está calibrado y actualizado y da automáticamente la pureza que tiene la sustancia. Por lo que en caso de existir algún error en el pesaje sería de milésimas o cienmilésimas.

Sustancias que, las dos planchas de cocaína, estaban en una mochila, ocultas entre los laterales, entre las costuras, domicilio en el que no se encontraba Bibiana, pues hacia una semana que había volado a Colombia, en concreto el día 13/07/2018 embarcó a las 9:40h en el aeropuerto de Alicante con destino a Madrid y de allí en un vuelo transoceánico con destino a Bogotá ( Colombia), según refirieron en sus testimonios los agentes de policía PN NUM035 y GC NUM029.

El día anterior, 25/07/2018, tras contactar Higinio con Teodoro, éste realiza un viaje a Alicante y sobre las 14:45h accedió al domicilio de Filomena y Constancio, que le hicieron entrega de una maleta. Previamente, a las 12:02 h Higinio realizó una llamada perdida a Filomena. Cuando Teodoro regresa a Albacete es detenido, hallando en el interior del vehículo una única maleta que tenía oculto en el interior del forro dos planchas de cocaína, con un peso de 330,6 gr y una pureza del 68,72% y otra de 337,1 gr con una pureza del 66,22%, según resulta del testimonio de los agentes PN NUM035 y PN NUM028, PN NUM041 y GC NUM042 y del informe analítico NUM043 ratificado por la farmacéutica responsable técnica Socorro.

El día 14/06/2018 Constancio y Filomena se desplazaron a Madrid en el vehículo Chevrolet matrícula NUM040, donde llegan sobre las 20:00h y a las 20:30 horas se apean ambos y se dirigen a un establecimiento tipo locutorio " ACE Consulting & Finacial Services S.L" y cuando salen, tras despedirse de un individuo, se dirigen a las oficinas de Ibercaja, CaixaBank, BBVA Ibercaja, Bankia, Banco Sabadell, regresando de Madrid a las 23:15 horas. A través de cajeros enviaron a diferentes personas la cantidad de 11.648,10€ , según quedó registrado en el sistema Sitel los sms remitidos por las entidades bancarias confirmando los movimientos y resulta de la vigilancia realizada, según testimonio del agente PN NUM035. A través de los sms que recibían Filomena y Constancio, confirmando transacciones de dinero realizadas y enviadas a Colombia, mediante el uso de transacciones en cajeros automático a entidades de envío de dinero, se comprobó que Filomena, desde el 15/06/2018 al 9/07/2018 había enviado 2.633,96 euros y Constancio, desde el 28/05/2018 al 11/07/2018, la cantidad de 18.979,01 euros.

Obra en el atestado, y así fue corroborado por el instructor PN. NUM035, que la inscripción que aparecía en las planchas encontradas en el interior de la maleta que transportaba Teodoro en el momento de su detención, era la misma inscripción analógica que había en las planchas con cocaína halladas en el registro del domicilio de Filomena y Constancio y la forma de ocultarlas era la misma, en un doble fondo, ocultas en el forro.

Del resultado de las intervenciones telefónicas, reproducidas en el plenario, resulta que el día 15/05/2018 Bibiana viajó a Tenerife y regresó al día siguiente y estando en Tenerife se registró una llamada de Constancio a Bibiana a las 12:35:50 h donde Bibiana le dice que dejó dinero y Constancio le contesta que si " Esto que dejando duro ¿ no? Vi que le metió dos a cada uno ¿no? " y Bibiana contesta " ¿ Pero no contó Filomena?" y Constancio le contesta que sí y Bibiana le dice " me dio hasta diarrea".

Al llegar Bibiana al aeropuerto de Alicante el día siguiente, 16/05/2018, se procedió a la inspección del equipaje que llevaba, una mochila y un bolso de mano, en la mochila, oculto entre las hojas de un libro se encontraron 3.000 euros en billetes de 50€. Mientras Bibiana estaba en Tenerife, a través de los repetidores conectados al terminal móvil de Higinio, se detectó que se encontraba viajando hacia Alicante y mientras iba de camino recibió , a las 10:24h, un toque de llamada de teléfono al teléfono nº NUM039 y cuando eran las 11:47 h Higinio efectuó otro toque de llamada a ese mismo número, posicionando la antena de telefonía móvil en las inmediaciones de la calle San Vicente de Alicante, en este caso quien respondió diciendo "Hallo" era Filomena. El centro de estética donde se supone trabajaba Filomena y Bibiana, y se les veía acudir con asiduidad, también a Constancio, se encontraba en el DIRECCION009 . A las 11:56 h se detectó otro nuevo posicionamiento en otra ubicación distinta, tratándose del inicio del regreso de Higinio hasta Albacete, donde llegó a las 16:03h de ese mismo día.

El día 25/07/2018, sobre las 20:19 horas se registra una llamada entre Filomena y Constancio , donde éste le dice " ya fue liberado" " yo estaba cagao pero todo fino", coincidiendo con el viaje que Teodoro realizó ese día a Alicante, siendo visto entrar en el domicilio de la DIRECCION000 y salir con una maleta, la cual le fue intervenida al regresar a Albacete. El agente de PN NUM041 manifestó que tras recibir aviso de los agentes de Albacete montaron un dispositivo de vigilancia en el referido lugar, y sobre las 14:45h vieron llegar un vehículo Toyota Blanco matrícula NUM022, bajándose un individuo que se acercó al portal, permaneció en su interior unos 4 o 5 minutos y salió con una maleta negra, que introdujo en el maletero.

Los acusados se acogieron a su derecho a no declarar , no ofreciendo ninguna explicación sobre la posesión de tales sustancias, sin olvidar que aunque uno de los agentes que intervino en la entrada y registro de su domicilio, el GC NUM029 aseguró que Filomena y Constancio le indicaron que la habitación donde fue hallada la cocaína era de Bibiana, la realidad es que Bibiana no se encontraba en España desde el día 13/07/2018 que viajó a Bogotá, y ya no regresó a España, como lo evidencia el escrito presentado en fecha 8/12/2024 por la letrada de Dª. Filomena, al que acompaña dos fotografías para acreditar que Bibiana estaba en Orlando, Florida EE.UU., datos que también fueron comunicados por Constancio a la Guardia Civil por correo electrónico el 28/10/2023, según la documentación que aportó su defensa junto con el escrito de fecha 2/01/2025.

Derivándose la intención de venta a terceros de las indicadas sustancias no solo de las elevadas cantidades aprendidas y en su poder (que excluye su destino al consumo propio, que ni siquiera se ha alegado), sino del contenido de las conversaciones mantenidas por Higinio con Filomena y Constancio con ocasión de al menos dos viajes realizados a Alicante. Así contactó con Filomena realizando un toque de llamada los días 16 de mayo y 25 de julio de 2018, y según la conversación que tuvo Constancio con Filomena la tarde del día 25 de julio, fue él quien se encargó de entregar la maleta a Teodoro, previamente Higinio había avisado a Filomena de que llegaban a recoger la maleta, con el toque de llamada.

Sustancias, todas ellas que estaban destinadas a la venta a terceros, pues de la tenencia de tal cantidad de cocaína, no cabe deducir que su destino fuera distinto al tráfico ilícito .

3.2.- Por otro lado, en cuanto a Rodrigo, de la prueba practicada, testifical del agente PN. NUM035 y del Guardia Civil NUM024, lo que resulta probado es que el día 24/07/2018 a instancia de Higinio, llamó a Teodoro porque Higinio quería hablar con él, cuando Rodrigo lo localiza quedaron los tres en el bar Liberty, donde estuvieron en la terraza desde las 21:40h hasta las 21:53h. El día siguiente quedaron los tres en el Bar DIRECCION010 y de allí, Rodrigo y Higinio se fueron juntos a Alicante, el vehículo que utilizaron para su desplazamiento era un Mitsubishi matrícula NUM023, conducido por Rodrigo . Dicho vehículo es detectado por los agentes de la GC NUM029 y NUM024 a las 15:50h a su paso por Bonete y diez minutos después el PN NUM028 detecta el paso del vehículo Toyota matrícula NUM022, conducido por Teodoro. Vehículo que fue visto a las 14:45h llegar al edifico donde viven Filomena y Constancio, bajándose de él un individuo, que necesariamente tuvo que ser Teodoro, pues nadie más viajo con él a Alicante, y así lo ha reconocido al conformarse con los hechos, y tras permanecer en su interior unos 4 o 5 minutos, salió con una maleta negra, que introdujo en el maletero.

Cuando Teodoro fue interceptado, al acceder al polígono Campollano de Albacete, tenía en su poder el teléfono móvil de Rodrigo. Higinio y Rodrigo fueron interceptados en las inmediaciones del domicilio de Teodoro.

Rodrigo en el plenario admitió que efectivamente el día 24/07/2018 Higinio contactó con él porque quería ver a Teodoro, para tomar algo. Cuando lo localizó, quedaron los tres en el bar Liberty, se tomaron una cerveza y quedaron para almorzar al día siguiente en el bar DIRECCION010. Al bar llegó en el vehículo Mitsubishi matrícula NUM023, que era de su novia. Previamente había quedado con Higinio en ir a pasar el día a Alicante, a la playa. Tras almorzar se fueron los dos a Alicante, no le dijeron a Teodoro de ir a Alicante. Su teléfono móvil se lo dejó olvidado en el bar DIRECCION010 y Teodoro lo cogió y lo guardó. Cuando llegaron a Alicante pararon a tomar una consumición, Higinio fue al baño y cuando salió le dijo que tenían que regresar a Albacete, le preguntó el motivo y le pareció raro su comportamiento, pero no le dio ninguna explicación, solo lo notó nervioso y le insistió que tenían que regresar. Cuando llegaron a Albacete le dijo que fueran a casa de Teodoro ( Chiquito) para coger su móvil. Desconocía que Teodoro fuera en otro vehículo a Alicante, ni sabía nada de que se tratase de un viaje por droga. No conoce a Filomena ni a Constancio, ni a ninguno de los demás implicados. A Higinio lo conoce desde la infancia y a Teodoro porque trabajaron juntos en Ibiza.

Es evidente que resulta sumamente extraño que si no tenía ninguna relación con ellos, Higinio lo llame a él, conocido como " Zurdo", para que localice a Teodoro, queden ese mismo día, y al día siguiente vuelvan a quedar y se vaya con Higinio a pasar el día a Alicante, que se deje su teléfono olvidado en el bar y lo tenga Teodoro, quien a la misma horas que ellos realiza el viaje a Alicante y cuando recogió la maleta e inició el viaje de regreso a Albacete, ellos, que iban a pasar el día en la playa, también regresen.

El olvido de su teléfono móvil más bien parece una excusa para justificar que se lo dejase a Teodoro para poder comunicarse con Higinio, quien dejó su coche en un taller, para impedir que lo siguieran y no utilizó ninguno de sus teléfonos móviles para comunicarse con Teodoro, tan solo empleó su teléfono para hacer un toque de llamada a Filomena, avisando de la salida para recoger la maleta con cocaína. Pero por muy sospechoso que parezca, la realidad es que el agente instructor PN NUM035 aseguró que durante todo el tiempo que venían investigando a Higinio , el único día que apareció en la investigación Rodrigo fue el día 24/072018 y al día siguiente, cuando fue con Higinio a Alicante con el vehículo de su novia. Agente que aseguró que Higinio era muy meticuloso cuando organizaba operaciones, las solía preparar con tiempo suficiente y adoptaba muchas medidas de vigilancia. El agente de la Guardia Civil NUM024, que realizó el seguimiento del vehículo conducido por Rodrigo, tras localizarlo a la altura de Bonete, indicó que no advirtió nada destacable en la conducción de dicho vehículo. Por tanto, no cabe descartar que Higinio utilizase a Rodrigo para que hiciera de vehículo lanzadera del conducido por Teodoro, vehículo alquilado, sin que él lo supiera, incluso que Teodoro hubiera cogido su teléfono en el bar para comunicarse con Higinio, y éste no lo supiera. Haciéndole creer que se lo había dejado olvidado y lo había cogido Teodoro. Ya decimos que es una versión poco convincente pero también que ésta fue la única ocasión que se le vio viajar con Higinio o para Higinio.

El comportamiento que se le atribuye en el escrito de acusación es que actuó de común acuerdo con Higinio y Teodoro el día 25/07/2018 para realizar un desplazamiento al domicilio de Filomena y Constancio, para aprovisionarse de sustancias estupefacientes que iban destinar a su venta, a cambio de una compensación económica.

Pues bien, de la prueba practicada, en particular la pretendidamente incriminatoria (las declaraciones de los agentes PN NUM035 y GC NUM024 que llevaron a cabo las vigilancias y seguimientos), lo único que constataron fue el viaje en compañía de Higinio a Alicante, ni siquiera esa mañana fue con él al bar DIRECCION010, pues por el balizamiento de su vehículo Peugeot 206 NUM044 y por la grabación de la conversación que mantuvieron en su interior, se pudo comprobar que Higinio viajaba con Teodoro, que fueron a un locutorio en la calle Pedro Coca, donde Higinio tenía que hacer una llamada y después Higinio dejó su vehículo en un taller en el barrio San Pablo , Rodrigo recogió a Higinio y Teodoro llegó al bar en un vehículo que había alquilado.

Debe recordarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado abarca también la aceptabilidad de la tesis o hipótesis de descargo que admitan las pruebas practicadas, ya sea expresada por su defensa ya sea cualquier otra imaginable y razonable aunque no invocada, pues ha declarado la jurisprudencia que la eficacia de dicho derecho fundamental se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo nº 762/2022, de 15.09 -EDJ 2022/680894 -, este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen las referidas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, el sustento conclusivo de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta, dice la jurisprudencia citada, con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificadas razonablemente y no arbitrariamente tomadas.

Aunque no se acredite la tesis defensiva expresamente invocada, pues en el vehículo no portaban ningún objeto ni ropa que indicase que iban a pasar el día en la playa, la falta de prueba de que conociera que el objeto del viaje consistía en transportar drogas u otra actividad colaboradora, que no se invoca o concreta, excluye la suficiencia de la pretendida prueba o la sugerencia que se pretende incriminatoria.

Y no hay más prueba incriminatoria que la ya mencionada, ya considerada carente de convicción suficiente sobre los hechos delictivos imputados, pues -como oportunamente destacó la defensa- el mero hecho de viajar con Higinio a Alicante , coincidiendo con el viaje que realizaba Teodoro para recoger una maleta con droga, no son pruebas de su comisión ni de la participación en ellos, cuando no cabe descartarse, que como alega, fuera utilizado por Higinio, ignorando que Teodoro fuera a recoger una maleta con droga.

La sustancia estupefaciente estaba bajo el poder y tenencia inmediata de Teodoro, que realizó el viaje para recoger la maleta y llevarla a Albacete por orden de Higinio.

De todos modos, también, el mero "conocimiento" de que un tercero (acompañante, amigo, conviviente incluso) ha adquirido sustancia estupefaciente incluso con finalidad al tráfico, no equivale a una participación en ningún acto de tráfico de dicha sustancia por el mero "conocedor" de dicha circunstancia. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 490/2014, de 17.06.2014, con cita de la nº 163/2013, de 23.01.2013, precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría. Como también establece la STS nº 425/2014, de 28.05.2014, en estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga (que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven) no puede comportar por sí solo la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15.12.2006- que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda, pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. Con más razón si la relación es menos estrecha que en los convivientes, como en el caso es la mera compañía. La posesión de drogas no puede deducirse solo de la compañía o incluso convivencia con quien la tiene, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS 196/2000 de 4 de abril). Es preciso un concierto o cooperación, más allá del mero conocimiento del delito, para derivar la participación en éste.

Ninguna otra prueba o indicio incriminatorio se invoca contra Rodrigo, por lo que, sin prueba añadida de que el mero acompañante llevara a cabo acto consciente y voluntario de concierto o cooperación en el tráfico, no cabe otro pronunciamientos que el absolutorio.

CUARTO.- Calificación de los hechos.

Los hechos declarados probados constituyen los respectivos delitos contra la salud pública por los que acusa el Ministerio fiscal, por tenencia y/o tráfico de sustancia estupefaciente, como es la cocaína, sustancia que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal.

Los hechos referidos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias (entre otras, STS de 12.04.2000) que los sintetiza en los siguientes:

"a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, pero también tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE) , entre las que se encuentra, como es notoriamente conocido, la cocaína,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS 21.12.1990), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida (de modo que la tenencia de una cantidad de drogas superior al propio del consumo en un periodo de varios días hace presumir lógicamente su destino al tráfico), la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 11.2.1987, 22.5.1987, 9.5.1988, 20.2.1989, 12.3.1989, 30.10.1989, 12.12.1989, 18.12.1989, 3.12.1990, y 3.7.1991).

En el caso, las sustancias ocupadas por la policía a los acusados resultó ser cocaína, (según los informes periciales, no cuestionados) con una pureza del 68,72% y 66,22% la hallada en la maleta entregada a Teodoro y de 66,8%, 64,98% las placas halladas en su domicilio, en el interior de una mochila, así como la hallada en bolsas de menor tamaño de una pureza de 73,1%, 72,29%,48% y 71,28%.

Informes analíticos, cualitativos y cuantitativos, que fueron ratificados en el plenario por la Sra. Socorro, Farmacéutica Técnica responsable de la Subdelegación del Gobierno de Albacete, respecto de las sustancias intervenidas. Los informes de valoración de las sustancias intervenidas fueron ratificados por el agente PN NUM035.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art 1 número 5 del Titulo Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número 1 de la Constitución.

Y el propósito de su distribución a terceros se deriva de la cantidad de sustancia aprehendida, muy superior a la propia del consumo propio (tenencia para unos pocos días, entre 5 o 10), además de las vigilancias e intervenciones telefónicas, ya referidas. Así como por el hecho de no constar que Filomena y Constancio sean consumidores de dichas sustancias.

En consecuencia, podemos afirmar que concurre en estos casos o hechos atribuidos a los acusados tanto el elemento objetivo del delito representado por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, siendo las operaciones de venta los que de forma más evidente integran los actos de tráfico ilícito, como el elemento subjetivo que completa la tipificación del injusto, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo colaborador al favorecimiento o facilitación del consumo de otros mediante el tráfico de la sustancia prohibida en cuestión.

QUINTO.- No concurrencia del subtipo atenuado del art. 376 Cp . No aplicación del tipo agravado de notoria importancia .

5.1-Los hechos cometidos por Filomena y Constancio no suponen la aplicación el subtipo atenuado del art. 376 del Cp. El precepto cuya aplicación se interesa da una respuesta penal más benévola al arrepentido colaborador en el enfrentamiento con la delincuencia organizada (cfr. SSTS 852/2013, 14 , de noviembrey 777/1998, 18 de mayo ). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades expuestas ( SSTS 624/2002, 10 de abril ; 631/2002, 11 de abril ; 952/2002, 20 de mayo ; 25 /2003, 16 de enero y 459/2004, 13 de abril ).

Sin embargo, en el presente caso, la defensa prescinde de varios datos que hacen inviable el efecto reductor en la pena.

De entrada, el delito ya había producido su resultado, con la consiguiente afectación del bien jurídico. La configuración del delito de tráfico de drogas como una figura de consumación anticipada forma parte ya de una más que consolidada doctrina jurisprudencial (cfr. SSTS 195/2014, 3 de marzo ; 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas). Por otra parte, conviene no olvidar que los acusados nunca han reconocido su participación en los hechos, pues aunque no declararon en el plenario, su letrado intentó acreditar que la droga intervenida no era de ellos sino de Bibiana, de manera que su intención era descartar su responsabilidad penal atribuyendo su autoría a una tercera persona, que sabían que se encontraba fuera del país y no va a ser localizada. El hecho que después de conocer que se dirigía la acusación contra ellos y ya se había decretado la apertura del juicio oral, faciliten unas fotografías donde aparece Bibiana en Orlando, no supone acto de colaboración suficiente, ni relevante para la apreciación del tipo penal invocado. La defensa de los acusados despliega un esfuerzo exoneratorio -tan legítimo como estratégico- dirigido a ocultar todo aquello que pueda incriminarles como coautores.

La rebaja de dos grados en la pena imponible sólo se asocia por el art. 376 del CP a aquella actuación que representa una colaboración activa con las autoridades,extremo que no ha quedado en modo alguno acreditado en el presente caso.

5.2- No aplicación del tipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5º del Cp a Filomena y Constancio. Al respecto indicar que los límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 gr si es cocaína; 2,5 kg para el caso del hachís; y de 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría).

El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual.

Teniendo en cuenta que existe un margen de error en la cuantificación de la pureza que no ha sido concretado cuantitativamente en el informe pericial, pero que la jurisprudencia concreta en un +-5%, procede la aplicación del principio in dubio pro reo en relación con la circunstancia agravatoria de notoria importancia, al no poderse concluir que efectivamente la cantidad de sustancia activa que iba a destinarse a la venta a terceros superara el umbral de 750 gramos.

Así, si a los 780,51 gramos de cocaína pura cuya tenencia se les imputa, le aplicamos el margen de error de +- 5%, que es de 39,02 gramos y lo aplicamos a la baja, descontándolo a los 780,51 gramos, el resultado obtenido es de 741,48 gramos de cocaína pura , por lo que no supera la cantidad fijada para la aplicación del tipo agravado.

SEXTO.- Participación.

Son responsables, como autores directos, de dicho delito los acusados Filomena y Constancio, por su participación material y directa en los mismos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P.

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se alegan por las defensas de Filomena y Constancio las atenuantes de confesión o colaboración con la justicia como atenuante analógica del art. 21,7ª en relación con el art. 21,4ª del Cp y de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Cp, ésta última como muy cualificada.

7.1.- En cuanto a la atenuante de confesión, para su aplicación resulta absolutamente necesario que tal confesión sea real y sincera; que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

El Tribunal Supremo entiende que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

Respecto a la atenuante de confesión tardía, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

Dichos presupuestos no han concurrido en el caso de autos, pues ni Filomena ni Constancio reconocen ser autores de los hechos que se le atribuyen, sino únicamente que eran propiedad de Bibiana y que, tras conocer que el procedimientos se seguía contra ellos, aportaron unas fotografías de Bibiana en Orlando, Florida, que en modo alguno ha sido de relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, y que en todo caso han aportado con simples fines exculpatorios, una vez que ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su descubrimiento por la autoridad.

7.2.- Dilaciones indebidas.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (reconocido de forma expresa en el art 24.2 de la Constitución Española y también en el art 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959, y específicamente en el art 21.6 CP como circunstancia atenuante del delito), no se infringe por el mero hecho de que se rebasen los plazos procesales, por lo que ello por sí solo no supone la concurrencia de la circunstancia atenuante indicada: es preciso que exista un retraso injustificado y de importancia con relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

Y la precisión de cuál es el tiempo razonable de un proceso es una decisión "abierta" o indeterminada, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al Estado (policía, instructor, órgano jurisdiccional, al propio funcionamiento defectuoso o infraestructura estatal del servicio, etc), y si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7.03.2007, en sintonía con otras, refiere que ha de tenerse en cuenta el tiempo de paralización, aún sin paralización cuando es excesivo en relación con circunstancias como la complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de procesos de iguales o similares características, conducta procesal del litigante, actividad o pasividad del órgano jurisdiccional, etc.

Las disfunciones o demoras debidas a motivos estructurales de la Administración de Justicia -aunque no haya dejación, desidia o negligencia personal del quehacer de algún funcionario o autoridad judicial- no excluyen la posible concurrencia de "dilaciones indebidas" que no deba soportar el afectado o acusado.

En cuanto al cómputo del tiempo, debe tenerse en cuenta desde la imputación o desde la adopción de medidas contra el investigado, pues lo que se reprocha al Estado con dicha atenuación al acusado o condenado es el gravamen que le supone a él la duración del proceso, pues éste constituye una suerte de "pena natural" de modo que si éste se desconoce o conocido el investigado no sabe del proceso, no sufre dicho gravamen. Y ello por cuanto el fundamento de la atenuación es, tal como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo nº 832/2014 de 12.12.2014 (JUR 2015, 3352) la pérdida de derechos, como el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones inexplicables.

En el caso presente, ha de considerarse que se han producido dilaciones indebidas en la tramitación del proceso al menos desde que se recibió la causa en éste Tribunal hasta diciembre de 2025 que se celebró el juicio respecto de Filomena y Constancio, en cualquier caso por causas no imputables a los acusados. Así incoada la causa por auto de 1/03/2018, se acordó la apertura de juicio oral mediante auto de 21/03/2021. Las actuaciones se recibieron en la Sala en fecha 12/07/2021, realizándose un primer señalamiento para los días 27 y 28, 3 y 4 de octubre de 2022. Señalamiento que se suspendió por la enfermedad del acusado Higinio, con nuevo señalamiento para los días 6 a 8 de noviembre de 2023, fecha en la que tampoco se pudo celebrar por coincidencia de señalamiento preferente del letrado de Higinio, con nueva fecha para su celebración el 28 a 30 de octubre de 2024. Señalamiento que se suspendió por enfermedad de la letrada de Rodrigo. Señalándose para los día 7 y 8 de enero de 2025. Señalamiento que se volvió a suspender por baja médica de la letrada de Rodrigo. Se señaló nueva fecha para su celebración los días 7 y 8 abril de 2025 y se solicitó el nombramiento de un letrado del turno de oficio, dada la situación de baja médica de su letrada y las anteriores suspensiones motivadas por dicha causa. Designada nueva letrada del turno de oficio, el juicio se suspendió al estar dicha letrada , del turno de oficio, en situación de baja médica. Se solicitó al Colegio de Abogados nueva designación de letrado para el Sr. Rodrigo. Una vez designado el juicio no se pudo celebrar al manifestar el nuevo letrado designado D. Carlos Fernández Pujalte que en fecha 3 de abril de 2025 se le notificó la designación y no tenía tiempo suficiente para preparar la defensa de su cliente, motivo por el cual se acordó la suspensión y nuevo señalamiento para los días 12 y 14 de noviembre de 2025. A dicha vista el letrado D. Carlos Fernández Pujalte asistió con una hora y media de retraso comunicando que no tenía conocimiento de la fecha del señalamiento, al no habérselo comunicado el procurador, por lo que no se había preparado la defensa de su cliente y para no causar indefensión, previa comprobación de que efectivamente no se le había notificado el señalamiento, se acordó la suspensión. Finalmente, el día 15 de diciembre de 2025 tuvo lugar la celebración del juicio. Todas las veces que se señaló vista comparecieron ante el tribunal, Filomena y Constancio.

El Ministerio Fiscal, a la vista de las veces que se había suspendido el juicio y que en todas las ocasiones los acusados Filomena y Constancio habían comparecido, se mostró conforme con la apreciación de dicha atenuante como muy cualificada. Criterio que es compartido por la Sala , en atención a las circunstancias expuestas.

OCTAVO. - Responsabilidad civil derivada del delito.

Tampoco se desprende de los hechos ni de su naturaleza, al tratarse de un delito de peligro abstracto, por lo que ni se invoca ni se aprecia responsabilidad civil ninguna.

NOVENO.-Procede imponer la pena legalmente prevista, de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga ( art 368 inciso primero del Cp) , si bien al apreciarse una atenuante como muy cualificada, se rebaja la pena a la inferior en grado, de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día. Y en el presente caso, aun cuando no se aplique la agravante de notoria importancia, resulta que la cantidad de cocaína pura cuya tenencia se les atribuye a Filomena y Constancio alcanza la importante cantidad de 741,48 gramos, muy próxima a los 750 gramos , por lo que la pena a imponer debe ser la máxima dentro de la inferior en grado , de 3 años menos 1 día de prisión y multa del tanto en 94.000 euros, con 5 meses de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago y accesorias legales.

DECIMO.-Comiso.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127, 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procederá decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, en caso de que no estuviera ya materializado, así como del resto de efectos intervenidos que constaran, directamente, relacionados con los hechos, dando al dinero, igualmente incautado, el destino legal.

UNDECIMO .- Costas.

Tal como se deriva del art 123 del Código Penal y art. 240 de la LECRIM, se imponen las 10/11 partes de las costas procesales a los acusados condenados y las causadas por el acusado absuelto se declaran de oficio .

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,