Sentencia Penal 70/2026 Audiencia Provincial Penal nº 2 de Málaga, Rec. 62/2024 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO. Valoración de la prueba.

1.1 La anterior declaración fáctica se basa en una pluralidad de medios probatorios, producidos en óptimas condiciones contradictorias y de defensa en el acto del juicio oral que permiten, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditado, el hecho nuclear de la acusación.

En particular, es la información probatoria aportada por las declaraciones plenarias de los agentes la que resulta trascendente para reconstruir el hecho de acusación. Y ello porque permite establecer como suficientemente acreditado a partir de su percepción directa la posesión de sustancias tóxica -cocaina y hachis - por parte de los acusados Julio y Faustino y su distribución a terceros.

El cuadro probatorio se integró por la declaración testifical de los funcionarios del cuerpo nacional de policía con carnet profesional núm. NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, la prueba pericial toxicológica del funcionario con núm. NUM014 autor del informe pericial sobre el análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia intervenida obrante en los folios 207 a 216 de las actuaciones, y la prueba pericial balística ratificada por la perito funcionario con nº NUM015,interrogatorio de los acusados, que negaron los hechos y prueba documental consistente en actas de intervención y denuncias administrativas por posesión de droga en vía pública al amparo de la LO 4/2015 de protección de la Seguridad ciudadana ( folios 134 a 152).

1.2 Con carácter previo a la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, se precisa entrar a analizar la cuestión de la impugnación de la cadena de custodia planteada por la defensa de los acusados Julio y Faustino al inicio del plenario, en el trámite de cuestiones previas, y después en el informe final, solicitando la nulidad del dictamen pericial toxicológico MA22- 81131-A8 (obrante en los folios 207 a 216), emitido por la el laboratorio Quimico- Toxicologico de la Brigada de Policia científica Comisaria Provincial de Málaga, sobre el análisis cualitativo y cuantitativo de las sustancias relacionadas con el atestado num. NUM024 y Diligencias previas nº 976/2022 del Juzgado núm. 6 de Estepona y su exclusión del acervo probatorio, al socaire de los artículos 326, 334, 282, 292, 330, 338, 770.3, 796 1.6ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vinculado también con el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, tanto el derecho a la tutela judicial efectiva como a un procedimiento con todas las garantías, por considerar que se había podido producir una posible ruptura de la cadena de custodia; y derivado de ello, solicitó también la nulidad de la prueba pericial y su expulsión del acervo probatorio.

Es decir, las referidas defensas mostraron su disconformidad con el resultado de dicha pericia analítica al considerar que no había quedado acreditado que las muestras analizadas por el laboratorio fueran las mismas que los agentes presuntamente intervinieron, al no constar acreditado documentalmente toda la trazabilidad de este proceso desde la aprehensión hasta la fase de análisis, argumentado que se desconocía el tiempo que la sustancia hubiera podido estar en disposición o no del cuerpo Nacional de Policía hasta su remisión al laboratorio.

Pues bien, partiendo que el cuestionamiento de la cadena de custodia se focalizó en este caso en la real correspondencia de la sustancia incautada y la ulteriormente entregada para su análisis (no en que la analizada lo fuera por métodos erróneos o en el resultado obtenido con ellos), el Tribunal consideró necesario el análisis del conjunto de la prueba practicada en el plenario para poder dar respuesta a dicha cuestión, puesto que la irregularidad de la cadena de ser el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa. Como señala la STS de 7 de octubre de 2013 :"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo, la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio. Si la ausencia de esas garantías agota su relevancia en su constatación, sin arrojar la más mínima duda, puede valorarse la prueba...".

Por su parte, la STS núm. 1170/2024, de 19 de diciembre insiste en que "la genuinidad e integridad de las evidencias no se acredita solo, ni mucho menos, mediante fórmulas documentales protocolizadas donde se hagan constar los datos objetivos y subjetivos sobre su recogida o conservación, sino que también es posible mediante cualquier otra información probatoria, particularmente de naturaleza personal, que permita al tribunal llegar a la razonable convicción de que la evidencia no ha sido alterada o manipulada. De ahí que la llamada " cadena de custodia" en nuestro vigente modelo procesal -cuyo reflejo nominal solo aparece en el artículo 796.1. 7ª LECrim - no pueda identificarse con un procedimiento de protocolización documentada de la trazabilidad de la evidencia. La figura responde mucho mejor a la idea de método que admite todos los mecanismos que resulten hábiles para acreditar razonablemente la correspondencia entre las fuentes de prueba obtenidas en el curso del proceso y las evidencias que provenientes de aquellas se introducen como medios de prueba en el acto del juicio...".

En el caso que nos ocupa, la defensa viene a cuestionar que la droga pesada y analizada coincidiese con la ocupada por la policía en el atestado que dio origen a las presentes diligencias alegando que no estaría acreditada la incolumidad de la cadena. Pues bien, ya adelantamos que la Sala no aprecia motivo de impugnación que afecte a la fiabilidad sobre el iter seguido por la sustancia incautada por los agentes en las vigilancias policiales y en registro realizado en el domicilio sito DIRECCION000 de Estepona ( Málaga) , trasladada posteriormente al Laboratorio Químico Toxicológico de la Brigada de Policia Cientifica Comisaria Provincial de Málaga, y sobre la que recayó el dictamen pericial toxicológico MA22- 81131 -A8 (obrante en los folios 207 a 216 vuelto de las actuaciones).

Así, practicada la prueba, tanto de la documental obrante, en autos como de las declaraciones testificales de los agentes actuantes y, en particular, de la del funcionario nº NUM014 -autor del dictamen pericial toxicológico incorporado a la causa pericial- no se evidencia irregularidad alguna en la cadena de custodia que provoquen en la Sala duda alguna respecto de su trazabilidad.

Constan en las actuaciones incorporada como prueba documental las actas de intervención de sustancia estupefacientes y denuncias administrativas ( folios 134 a 152), acta de entrada y registro de la vivienda sita en DIRECCION000 de Estepona ( Málaga), extendida por la Letrada de la Admon. De Justicia( folios 32 a 35), en la que se describen y detallan las sustancias y resto de objetos intervenidos, indicándose en el atestado policial número NUM024, del grupo de estupefacientes de Estepona UDEV, en diligencia ( folio 66) remisión de las sustancias estupefacientes a la Brigada de policía científica, sección laboratorio de Málaga, para su análisis mediante oficio con registro de salida número NUM025, lo que fue ratificado por el funcionario con carnet profesional NUM012, Secretario del atestado, el cual manifestó en el plenario que se trazó una cadena de custodia, se hizo cargo de la droga incautada tanto en las vigilancias policiales respecto de la que se extendieron actas de intervención y denuncia, como en el registro de la vivienda de los acusados, la trasladaron a comisaría y posteriormente al laboratorio para su análisis, se remitió toda la droga incautada incluyendo las que se incautaron en las vigilancias, reiteró que se remitió oficio dirigido a la policía científica en el que se especificó la droga que había sido intervenida.

Constando en el dictamen MA22-81131-A8 emitido por Laboratorio Químico Toxicológico de la Brigada de Policía Científica de la Comisaria Provincial de Málaga, en el apartado Antecedentes, que llegaron al laboratorio químico mediante oficio, con fecha de entrada el día 02/12/2022 muestras para ser analizadas y gestionadas, procedentes de la Brigada Provincial de Policia Judicial de Málaga, relacionadas con la D. Previas num. 976/2022 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Estepona, por lo que no se ofrecen dudas en cuanto a la trazabilidad. El hecho de que no se haya incorporado a las actuaciones el oficio de remisión de la sustancia, acta de entrega y recepción de la sustancia estupefaciente con la firma de los intervinientes, no pone en cuestión la integridad de la cadena de custodia, pues, como ya hemos señalado, los datos detallados en el informe coinciden en su integridad con los referenciados en el atestado. Tampoco existe motivo para cuestionar la actuación policial en cuanto al lapso de tiempo trascurrido hasta que la sustancia intervenida llegó al laboratorio, cierto es que tardó, pero no existe dato alguno que permita crear dudas de que en este caso la sustancia haya estado fuera del control policial. Lo relevante a los efectos de identificar la genuinidad de la sustancia analizada es que lo que se describe en el informe coincide con la sustancia intervenida en las vigilancias policiales y registro de la vivienda .

Por otra parte, en relación al análisis de la sustancia analizada, es necesario señalar que la práctica de la pericial toxicológica en el plenario a cargo del funcionario NUM014, que realizó el informe pericial toxicológico MA22-81131-A8 incorporado a la causa, (folios 207 a 216), ha sido esclarecedor en relación a la forma de entrega y recepción de las muestras en el laboratorio, excluyendo cualquier duda sobre la integridad de la cadena de custodia. Al respecto, explicó en el plenario la forma de realizar la analítica con las muestras que les fueron enviadas y entregadas, indicando que se recibieron las muestras procedentes del depósito de la droga de la comisaría, hicieron las fotografías que constan en el informe, las sustancias venían identificadas y separadas. Aclaró que la droga fue remitida mediante oficio de la policía según se hace constar en el informe pericial.

En definitiva, esta Sala considera que, aun cuando se haya podido producir alguna deficiencia en la plasmación documental de la cadena de custodia, no hay datos para poder sostener que haya habido, como se alega por las defensas, una quiebra real en la transmisión de la sustancia desde la aprehensión a su análisis, ni que se den razones que impidan aceptar como válido el análisis efectuado de la droga incautada. La prueba practicada ha permitido reconstruir su trazabilidad, tanto la incautación por parte de los agentes de policía actuantes como la recepción de la sustancia intervenida en el laboratorio químico, despejando toda duda de correspondencia y genuinidad entre la droga incautada y la posteriormente analizada en el Laboratorio Químico por parte del perito facultativa con núm. funcionario NUM014 autor del dictamen pericial toxicológico incorporado a la causa.

No encontramos, por tanto, razones para declarar la nulidad de la prueba pericial toxicológica en relación al análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia estupefaciente incautada, pretendida por las defensas de los acusados que platearon la impugnación de la cadena de custodia, no existiendo dato alguno que haga dudar al Tribunal que la sustancia analizada no sea la incautada y que obligue a prescindir de los datos de prueba relativos al peso de la sustancia intervenida y de sus características toxicas, así como de su valoración económica en el mercado ilícito.

1.3 Descartada la impugnación de la cadena de custodia, procede entrar a analizar las pruebas practicadas en el acto del juicio, sobre las que se asientan los hechos declarados probados,

En primer lugar, partimos de la prueba directa de cargo practicada en el plenario consistente en la declaración testifical de los agentes del cuerpo Nacional de Policía antes indicados, quienes fueron absolutamente coincidentes en el desenvolvimiento de la investigación, que tuvo su origen en una denuncia vecinal recibida sobre la existencia de un punto de venta de sustancia estupefaciente con gran afluencia de compradores en torno a la DIRECCION000 de Estepona . Tras lo cual se ordenaron las correspondientes vigilancias con la finalidad de localizar el punto de venta, que se llevaron a cabo en diferentes días y en horarios variados.

Indicaron que previamente identificaron a los moradores de la vivienda, y más adelante los agentes comisionados pasaron a realizar labores de vigilancia en el exterior de la vivienda, con el fin de comprobar las transacciones de sustancia estupefaciente y las personas que intervenían en las mismas como vendedores, para después informar a la dotación que se encargaba de la interceptación de los compradores y de realizar las correspondientes actas de intervención.

Reconocieron que algunas de las ventas de droga se realizaron en el interior del edificio, llegando incluso a interceptar e identificar a los compradores a los que se les intervino sustancia estupefaciente, pero al no tener desplegadas vigilancias en el interior del edificio no podía asegurar que la venta se realizara en la vivienda ocupada por los acusados, así constan vigilancias los dias 12 de julio de 2022, sobre las 21:30 h, y día 20 de septiembre de 2022 22:00 horas, en la primera identificaron a Ezequiel, al que se le intervino un envoltorio con 1,13 g de una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con una pureza de 38,80% con un valor de 57,16€., y en la segunda identificaron a Fermín le intervinieron un trozo de una sustancia que tras ser analizada resultó ser cannabis con un peso de 1,10 g y un valor de 7€., en ellas los funcionarios de policía que intervinieron en las mismas en concreto el funcionario con carnet profesional NUM006 manifestó que si bien vieron acudir a esas personas al edificio donde vivían los acusados y acceder al portal, no podían afirmar que fueran a la vivienda de los acusados. En las actas de denuncia obrantes al folio 149 y 140 en la que aparece respectivamente como denunciados Ezequiel, y Fermín, consta la intervención de envoltorios de sustancia presumiblemente estupefaciente en la vía pública, en ninguna de ellas constan manifestaciones de los denunciados sobre el lugar o persona a la que adquirieron la sustancia estupefaciente que le fue intervenida.

No obstante resultan demostrativas de los actos de tráfico desarrollados por Julio y Faustino, el resultado de las siguientes vigilancias, ratificadas por los funcionarios que intervinieron en las mismas:

-El día 9 de agosto de 2022 , sobre las 21:15 horas, el funcionario de policía con carnet profesional NUM006 que participó en la misma afirmó que observó cómo una persona llegaba al portal del citado domicilio y al cabo de un rato bajaba el acusado Faustino, el cual le hizo entrega de un envoltorio, abandonando a continuación el lugar el comprador, siendo seguido en todo momento y sin perderle de vista por los funcionarios que se encontraban en funciones de reacción y apoyo, los cuales lo interceptaron y le identificaron y le intervinieron sustancia estupefaciente .

El acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 134 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser un envoltorio con 0,38 g de cocaína y una pureza de 73,31% con un valor de 85 ,06€, según informe pericial ( V10 folio 212)

-El día 15 de septiembre de 2022 sobre las 12:30 horas el funcionario de policía con carnét profesional NUM009, tras ratificar su intervención en el atestado manifestó que vio a Julio como hacía transacciones y venta de droga por dinero en la calle, en concreto describe la participación del acusado Julio en una transacción o pase de droga por dinero realizada al conductor de un vehículo Mercedes modelo ML matrícula NUM017, que se encontraba estacionado, el cual fue seguido en todo momento y sin perderlo de vista por parte de funcionarios que realizaban labores de reacción y apoyo los cuales lo interceptaron, le identificaron y le intervinieron sustancia estupefaciente. El acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 137 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser un envoltorio con 0, 62 gramos de cocaína con una pureza del 33,78% y un valor de 63,95 €., según informe pericial ( V11 folio 212).

-El día 13 de octubre de 2022, sobre las 17:35 horas el funcionario con carnét profesional NUM011 que formaba parte de dispositivo de vigilancia, observó cómo llegaba al lugar el vehículo marca Fiat 500 placa de matrícula NUM018, cuyo conductor tras estacionar el vehículo se aproximó al "Bar Delta" sito Avd. de Andalucía, se sentó en una mesa de dicho local, y cómo el acusado Julio salió de su domicilio dirigiéndose al bar, se sentó en la misma mesa donde se hallaba sentado el conductor del vehículo y tras sacar un envoltorio se entregó por debajo de la mesa, tras lo cual el acusado abandonó el establecimiento y el comprador volvió a su vehículo, siendo interceptado por los funcionarios que se encontraban en servicio de apoyo y reacción, que lo identificaron, y le intervinieron la sustancia estupefaciente, el acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 143 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser 3,98 g de marihuana con un valor de 23,60 €, según informe pericial ( V13 folio 213).

-El día 20 de octubre de 2022 sobre las 17:30 horas, el funcionario de policía con carné profesional NUM009 manifestó que vio cómo llegaba al lugar un vehículo Volkswagen matrícula NUM019, y al cabo de un rato salió del domicilio Faustino y se acercó a la ventana del conductor del vehículo realizando un intercambio o pase de droga por dinero tras lo cual el vehículo inicia su marcha y el acusado vuelve a su domicilio, siendo seguido en todo momento el vehículo por los funcionarios que llevan a cabo funciones de reacción y apoyo los cuales interceptaron al mismo, identificando a su conductor, el acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 146 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser un envoltorio de 0,72 g de cocaína con una pureza del 58 ,31% con un valor de 128,18 según informe pericial ( V14 folio 213).

Respecto a las vigilancia llevada a cabo 16 de agosto de 2022, a las 13:00 horas, el funcionario de policía con carné profesional NUM009 que llevó a cabo la misma, manifestó que vieron a personas acercarse a la entrada del edificio donde tienen el domicilio y donde residen los acusados, y como el acusado al Julio salía y les entrega un objeto a cambio de dinero, ("pase" de droga), sin embargo no fueron interceptados los presuntos compradores y por lo tanto tampoco se intervino sustancia estupefaciente alguna por lo que se desconoce lo que realmente entregó el acusado a las referidas personas si fuera o no sustancia estupefaciente.

Además, el resultado de las vigilancia policiales, se corrobora claramente con los hallazgos obtenidos en el registro del domicilio de ambos acusados. Durante la práctica de dicha diligencia el agentes de Policía nº NUM007 que intervino en el registro observó como el acusado Julio arrojó un objeto de color negro al exterior a través de la ventana de su habitación, al tiempo que oyó un fuerte golpe. A preguntas de la defensa del acusado Julio relató que la puerta de la habitación donde se hallaba el acusado estaba abierta, vio perfectamente como este tiraba el bolso, se lo comunicó inmediatamente a sus compañeros que lo recuperaron, mientras aseguraba a las personas que se hallaban en la habitación engrilletándolas y deteniéndolas transcurrieron solo unos 3 segundos en los que no vio el bolso, pero insistió en que fue recuperado inmediatamente por otro de sus compañeros que participaban en la operación a través de la vivienda que daba acceso al patio donde cayó el bolso.

El bolso según acta extendida por la letrada de la Admo. de justicia ( folio 32 a 35 ) contenía distintas sustancias estupefacientes, recortes de papel y plástico utilizados como envoltorios para la venta de droga, un "cúter" con resto de droga, una báscula de precisión "TANITA" modelo FS350B, así como una pistola marca ASTR, Calibre 6,35 y 8 cartuchos sin percutir. Igualmente se encontró en dicha habitación 4.060 euros en efectivo, y un bote conteniendo 32,25 gramos de ácido bórico " (sustancia que se utiliza como adulterante)

Todos ellos son instrumentos que conjuntamente se explican en el contexto de las operaciones de venta de estupefacientes.

Por otra parte, prestaron declaración como testigos de la defensa Adelaida, pareja de Faustino, Ángel Daniel y Dionisio que avalaron las manifestaciones de los acusados . Julio admitió que vivía en DIRECCION000, negó que hubiere vendido droga, negó haber arrojado un bolso por la ventana, alegó que lo que bolsa que la policía recogió del patio no era suya.

Faustino negó haber vendido droga, respecto de la sustancia intervenida en el registro de su habitación manifestó que era para consumo propio, que vivía con Eduardo con Ángel Daniel y con Edmundo , que Edmundo llegó unas 2 o 3 semanas antes, solo había una habitación que daba el patio. Nunca había tenido el pelo rapado y el 20 de octubre de 2022 se encontraba en el ambulatorio.

Pues bien frente a tales declaraciones no tenemos razón alguna para dudar de la fiabilidad de la información que ofrecieron los agentes que intervinieron en el operativo policial. No solo no concurre duda de credibilidad subjetiva sino que tampoco dudamos de la fiabilidad objetiva de la información, pues precisaron con claridad todas las circunstancias espacio-temporales de su actuación.

Si bien Faustino aportó para apoyar su declaración exculpatoria prueba documental consistente en varias fotografías de redes sociales tomadas con su móvil entre los meses de abril de 2022 y enero de 2023 en las que se aprecia que no tenía el pelo rapado, la misma carece de relevancia por cuánto la funcionario de policía con carnet profesional NUM006 que participó en la vigilancia del 9 de agosto de 2022, afirmó categóricamente que era Faustino quien participó en la operación de venta de la sustancia estupefaciente, no recordaba si tenía el pelo rapado, que en todo caso no lo identificó por el pelo sino porque le vio perfectamente la cara .

Respecto de la documental médica del servicio de SUAP de Estepona en el que se hace constar que fue atendido desde las 18:41 h hasta las 20 51 horas del día 20 de octubre de 2022, tampoco desvirtuaría el testimonio del funcionario de policía con carnét profesional NUM009, que lo identificó como la persona que intervino en la venta de la sustancia estupefaciente ese día, y que según acta de vigilancia se llevó a cabo 30 minutos antes.

Por último los billetes referidos a un viaje realizado entre el 8 de septiembre de 2022 al 18 de octubre de 2022 por el acusado Faustino, tampoco desvirtúan los testimonios de los referidos funcionarios de policía en cuanto a la participación del acusado en los pases o venta de sustancia estupefaciente a tercero en la vía pública en las fechas reseñadas (9 de agosto de 2022 y 20 de octubre de 2022).

Una breve referencia a la prueba toxicológica sobre la sustancia intervenida realizada por el funcionario nº NUM014, que emitió el informe pericial toxicológico toxicológico MA22-81131-A8 incorporado a la causa, (folios 207 a 216 de las actuaciones incorporado a la causa, que acredita la naturaleza (cocaina y Resina de hachis ), peso neto, el porcentaje de principio activo. Dicha conclusión pericial introducida en el cuadro probatorio por la ratificación del dictamen por el perito que lo elaboró, no ofrece duda alguna de atendibilidad. La defensa no ha cuestionado la corrección del análisis de la sustancia por parte del Laboratorio, sino que las sustancias analizadas fueran las que se intervinieron, lo cual ya ha sido razonado al tratar la impugnación de la cadena de custodia, no apreciando el Tribunal ningún motivo para dudar de la fiabilidad de la prueba pericial practicada.

Por último el Informe de laboratorio de balística 152B22MA, elaborado por el inspector de policía con carné profesional NUM016 (Folio 240 y ss). Concluye que la pistola en origen de alarma y señales semiatomatica, con inscripción "ASTRA CAL 6,35 sin numero de serie, está capacitada para el disparo, ha sido objeto de modificación o manipulación sustituyendo el cañón original por otro acto para percusión y el disparo de un proyectil único procedente de cartucho acto al calibre 6,35 mm. Por lo que está capacitada para disparar balas como las que montan los cartuchos intervenidos .

A tenor de ello y en virtud del artículo 4º.punto 1º apartado a) de la Seccion 4ª cuatro del reglamento de armas , el arma es considerada como arma prohibida .

Los cartuchos metálicos peritados son del calibre 6,35 mm browning, Siendo aptos para alarmas peritada . se encuentran en buen estado de conservación.

La funcionaria con carnet profesional nº NUM015, que sustituyó al funcionario y NUM016 que lo elaboró a preguntas de las letrada del acusado Julio que lo impugnó, manifestó que no había tenido acceso al arma se limitó a ratificar el informe pericial elaborado por su compañero.

En este sentido debemos indicar la doctrina que recoge la STS, sec. 1ª, de 10/2/11, y STS nº 437/2021, de 20 de mayo que con relación a las pruebas periciales y su posible eficacia e impugnación, distingue entre las periciales documentadas con privilegio legal (como los informes emitidos por laboratorios oficiales a que se refiere el art. 788.2 LECrim) , en las que la mera impugnación formal no impide su valoración, previa su introducción como prueba documental, sin necesidad de ratificación (Pleno no jurisdiccional de 25/5/2005); la pericias preconstituidas, según denominación del Tribunal Constitucional, que remite al art. 726 para su valoración ( ATC. 26/9/2005 y SSTC 24/91 y 143/2005), que no precisan ratificación si no son impugnados materialmente, no bastando la mera impugnación formal; las periciales documentadas con privilegio jurisprudencial consolidado; y otras pericias, documentadas o no, sometidas a la necesidad de ratificación en el juicio oral. Señalan las sentencias que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21/5/99, punto 2, afirmó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno. Es el caso de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, basados en conocimientos especializados, que no precisan de ratificación para ser valorados, salvo en caso de impugnación tempestiva y con contenido material . Como justificación, se invoca la condición de funcionarios públicos de quienes los elaboran, la consiguiente presunción de imparcialidad, su especialización técnica, y adscripción a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis .

Expuesto lo anterior, la impugnación realizada no se refiere al resultado de la pericia o la competencia profesional de los peritos, es decir, el informe Pericial de balística no ha sido impugnado en cuanto al dictamen o conclusiones contenidas en el mismo, nos encontramos ante una impugnación carente de fundamento, no cuestionándose en momento alguno su contenido, y si bien la perito que lo ratifico no fue quien lo emitió ello no impedía a la parte cuestionar sus conclusiones pues en el informe se aportan fotografías del arma y cartuchos.

La atribución al acusado Julio del arma , quien sostuvo en el juicio oral que nada sabía del mismo, se sustenta en la declaración del Funcionario con carné profesional NUM007 prestada en el plenario que afirmo que vio al acusado arrojar un objeto de color negro, un bolso al exterior a través de la ventana al tiempo que oyó un fuerte golpe, tras se recuperado entre otros efectos se halló en su interior la referida arma, según acta extendida por la letrada de la Admo. de justicia del registro de la vivienda. Por lo que resulta acreditado que el referido acusado tenia la disponibilidad del arma intervenida.

En relación al acusado Edmundo, manifiesto que estuvo trabajando en Holanda hasta el día 1 de octubre de 2022, el 8 del mismo mes entro en España para visitar a su familia y amigos que residen en Estepona alojándose con su hermano Faustino en la DIRECCION000. aportó como prueba documental billete de avión de Ámsterdam a Málaga, contrato de trabajo de Holanda que expiró el 1 de octubre de 2022 con traducción jurada de ese contrato. Los Agentes que intervinieron en las vigilancia en torno a la vivienda coincidieron en que Edmundo entraba y salía de la vivienda pero no fue visto participar en ninguna actividad de venta de sustancia estupefaciente. Y los agentes que intervinieron en el registro del domicilio coincidieron en que se trataba de una vivienda que contaba con tres habitaciones y cada uno tenia un habitación, no hallando en la habitación de Edmundo sustancia estupefaciente. No consta por tanto que haya realizado operaciones de tráfico de sustancias.

En consecuencia procede acordar su absolución.

SEGUNDO. Juicio de Tipicidad.

2.1 Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 , 18 de abril de 2008 , 5 de diciembre de 2011, 20 , 27 y 28 de enero , 3 y 10 de febrero y 9 de diciembre de 2015, 5 de abril y 24 de mayo de 2018 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso las sustancias intervenidas era cocaína y MDMA (éxtasis) y Ketaminasustancias incorporadas a la Lista I y III del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ). Y Hachis (resina de cannabis) incorporada a la Lista I del convenio de 1961.

c)la ejecución ilegítima de los actos enumerados

d)el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Del delito contra la salud pública se considera responsables en concepto de autores a los acusados Julio Y Faustino por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

2.2 Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibida previsto y penado en el art. 563del Código Penal.

Se intervino al acusado Julio una la pistola en origen de alarma y señales semiatomatica, con inscripción "ASTRA CAL 6,35 sin numero de serie, está capacitada para el disparo, ha sido objeto de modificación o manipulación sustituyendo el cañón original por otro acto para percusión y el disparo de un proyectil único procedente de cartucho acto al calibre 6,35 mm. Por lo que está capacitada para disparar balas como las que montan los cartuchos intervenidos .

Los cartuchos metálicos peritados son del calibre 6,35 mm browning, Siendo aptos para alarmas peritada . se encuentran en buen estado de conservación.

Al encontrarse modificada es un arma de fuego prohibida a tenor del art.4.1 a) de la Seccion 4ª del Reglamento de Armas , Real Decreto 137/93 de 29 de enero.

La tenencia ilícita de armas es una figura de peligro abstracto que protege la seguridad de la comunidad ciudadana frente al riesgo que constituye la posesión individual de determinadas armas sin fiscalización ni control, siempre que encierren un peligro potencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1998 , 23 de marzo y 1 de junio de 1999 , 9 de marzo y 20 de diciembre de 2001, 19 de diciembre de 2006 y 16 de junio de 2011 ; sentencia del Tribunal Constitucional 24/04 de 24 de febrero ).

El elemento real de la tenencia debe apreciarse siempre que una persona tiene un arma a su disposición, como mera situación de hecho, con intención de poseer, o simplemente de detentación, sin que sea preciso un animus domini; se trata de contemplar una relación entre la persona y el arma que permita su disponibilidad y permita su utilización de acuerdo con la libre voluntad del agente. Así sucede en este caso, a tenor del resultado de la prueba practicada en el plenario que hemos valorado.

El elemento subjetivo está integrado por el conocimiento de que se posee un arma prohibida, y la voluntad de tenerla pese a ello, es decir, conciencia de la ilicitud del acto, requisito de culpabilidad que debe deducirse del conjunto de datos y circunstancias coexistentes ( Sentencia de 3 de febrero de 1992 ), pero sin exigir ningún dolo específico ( Sentencia de 13 de noviembre de 1989 ).

El arma a que se refiere este supuesto, ofrece un funcionamiento correcto, como exige la jurisprudencia en referencia a las armas de fuego ( Sentencias de 6 de marzo de 1992 , 16 de octubre de 1998 , 9 y 16 de octubre de 1999 , 12 de abril y 7 de junio de 2004 , 29 de abril y 3 de octubre de 2005 , 3 de febrero , 20 de julio y 23 de diciembre de 2015 ). Así se advierte del dictamen pericial sobre este punto emitido por el experto en balística forense.

El examinado es un delito permanente y de naturaleza formal y objetiva, de mera actividad o de riesgo que protege la seguridad de la comunidad, y que, por tanto, deja al margen la forma y modo de adquisición del arma y el dato de si se ha hecho uso de ella. La consumación se produce cuando concurren los elementos de la posesión o mera detentación material del arma y la intención de poseerla, lo que se traduce en una relación entre el agente y el arma que, permitiendo su disponibilidad, posibilita el empleo a voluntad ( Sentencias de 27 de abril de 1988 , 20 de abril de 1989 , 27 de enero de 1993 , 19 de abril de 2011 , 7 de mayo de 2014 , 4 de febrero , 10 y 20 de julio de 2015 y 29 de junio de 2017 ).

Del delito de tenencia ilícita de armas se considera responsables respectivamente al acusado Julio en concepto de autor a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

TERCERO. Circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

Concurre la circunstancia atenuante simple de Dilaciones Indebidas del art. 21.6º del Código Penal.

La presente causa era de sencillísima tramitación. El procedimiento se incoo por auto de entrada y registro de fecha 26/10/2022( folio 27), y se dictó el auto de acomodación procedimental el 13/02/2023( folio 2209). Solicitadas diligencias complementarias por el fiscal, este no formula acusación hasta el 24/06/2024 ( folio 257), dictándose auto de apertura de juicio oral el 5/07/2024( folio 265). Tuvo entrada en esta sección el 31/10/2024 señalado el juicio el 16/02/2026. Por tanto, se han tardado mas de 3 años en enjuiciar un hecho y ello constituye una dilación que debemos apreciar como simple.

CUARTO. Determinacion de la pena.

Para decidir la pena a imponer, la Sala atiende al grado de peligrosidad que revela la conducta de los acusados con reiteración de operaciones de venta y además en un período de tiempo extenso, conducta que incidió de manera muy relevante en el barrio siendo objeto de denuncia vecinal.

La peligrosidad mencionada se comprueba también en la disponibilidad de un arma y además por la posesión de sustancias estupefacientes de distinta naturaleza por parte de Julio. Por lo que teniendo en cuenta estas circunstancias por el delito contra la salud pública previsto en el art. 368.1 CP, que comprende una penalidad entre 3 a 6 años, concurriendo una atenuante art. 66.1,1ª CP que lleva a imponer la pena en su mitad inferior de 3 años a 4 años y seis meses, procede imponer al acusado Julio la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1000 euros; con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 7 días.

Por el delito de tenencia ilícita de un arma prohibida con la concurrencia de la atenuante de Dilaciones indebidas, a Julio la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado Faustino, por el delito contra la salud pública previsto en el art. 368.1 CP, que comprende una penalidad entre 3 a 6 años, concurriendo una atenuante art. 66.1,1ª CP que lleva a imponer la pena en su mitad inferior de 3 años a 4 años y seis meses, teniendo en cuenta que solo intervino en operaciones de venta procede imponerle la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 215 euros; con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 2 dias.

QUINTO. Comiso

Conforme al artículo 127 del Código Penal "Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

Asimismo, en relación con el tráfico de drogas, el artículo 374.1 del Código Penal , dispone expresamente que "...serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias...".

En consecuencia, procede acordar el comiso y destrucción de sustancia intervenida, si no se hubiera efectuado ya, dinero y arma y demás instrumentos intervenidos.

SEXTO. Costas.

A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los acusados al pago de las costas procesales.

Es doctrina establecida por la jurisprudencia en interpretación de la disposición de los arts. 123 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la de que no cabe la condena en costas al acusado por un delito que no fuera asumido por el juzgador, y ello atendiendo a la comparación de la acusación formulada, que es la que determina y concreta el objeto del proceso, con la sentencia recaída, de modo que si ésta es condenatoria por todos los delitos por los que se acusó las costas deberán imponerse en su totalidad, y sólo en parte y en la correspondiente proporción cuando haya absolución respecto de alguno o algunos de los delitos, haciéndose el debido reparto entre los condenados si existieran varios, a cuyos efectos se determinarán estableciendo primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultaran absueltos ( Sentencias, entre las más recientes, de 14 y 31 de marzo , 24 de mayo , 13 de junio y 22 de diciembre de 2000 , 16 de febrero , 28 de marzo , 6 de julio , 19 de septiembre , 15 de octubre y 10 de diciembre de 2001 , 8 y 13 de marzo y 26 de septiembre de 2002 , 20 de febrero , 17 de abril y 27 de mayo de 2003 , 2 de diciembre de 2005 , 23 de enero , 10 y 17 de mayo de 2006 , 24 de mayo de 2007 , 12 de junio y 5 de noviembre de 2008 , 29 de diciembre de 2010 , 14 de abril de 2011 , 6 de marzo de 2013 , 5 de junio de 2015 , 14 de enero de 2016 , 11 de octubre de 2018 y 28 de enero de 2021 ).

En este caso han sido objeto de acusación 4 delitos, y han recaído 3 condenas. Procede realizar la siguiente imposición de costas:

1.Al acusados Julio, condenados por dos delitos abonarán dos cuartas partes de las costa procesales.

2.Al acusado Faustino condenados por un delitos abonará una cuarta parte.

3.Se declaran de oficio una cuarta parte restantes.

Vistos,además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO. Valoración de la prueba.

1.1 La anterior declaración fáctica se basa en una pluralidad de medios probatorios, producidos en óptimas condiciones contradictorias y de defensa en el acto del juicio oral que permiten, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditado, el hecho nuclear de la acusación.

En particular, es la información probatoria aportada por las declaraciones plenarias de los agentes la que resulta trascendente para reconstruir el hecho de acusación. Y ello porque permite establecer como suficientemente acreditado a partir de su percepción directa la posesión de sustancias tóxica -cocaina y hachis - por parte de los acusados Julio y Faustino y su distribución a terceros.

El cuadro probatorio se integró por la declaración testifical de los funcionarios del cuerpo nacional de policía con carnet profesional núm. NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, la prueba pericial toxicológica del funcionario con núm. NUM014 autor del informe pericial sobre el análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia intervenida obrante en los folios 207 a 216 de las actuaciones, y la prueba pericial balística ratificada por la perito funcionario con nº NUM015,interrogatorio de los acusados, que negaron los hechos y prueba documental consistente en actas de intervención y denuncias administrativas por posesión de droga en vía pública al amparo de la LO 4/2015 de protección de la Seguridad ciudadana ( folios 134 a 152).

1.2 Con carácter previo a la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, se precisa entrar a analizar la cuestión de la impugnación de la cadena de custodia planteada por la defensa de los acusados Julio y Faustino al inicio del plenario, en el trámite de cuestiones previas, y después en el informe final, solicitando la nulidad del dictamen pericial toxicológico MA22- 81131-A8 (obrante en los folios 207 a 216), emitido por la el laboratorio Quimico- Toxicologico de la Brigada de Policia científica Comisaria Provincial de Málaga, sobre el análisis cualitativo y cuantitativo de las sustancias relacionadas con el atestado num. NUM024 y Diligencias previas nº 976/2022 del Juzgado núm. 6 de Estepona y su exclusión del acervo probatorio, al socaire de los artículos 326, 334, 282, 292, 330, 338, 770.3, 796 1.6ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vinculado también con el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, tanto el derecho a la tutela judicial efectiva como a un procedimiento con todas las garantías, por considerar que se había podido producir una posible ruptura de la cadena de custodia; y derivado de ello, solicitó también la nulidad de la prueba pericial y su expulsión del acervo probatorio.

Es decir, las referidas defensas mostraron su disconformidad con el resultado de dicha pericia analítica al considerar que no había quedado acreditado que las muestras analizadas por el laboratorio fueran las mismas que los agentes presuntamente intervinieron, al no constar acreditado documentalmente toda la trazabilidad de este proceso desde la aprehensión hasta la fase de análisis, argumentado que se desconocía el tiempo que la sustancia hubiera podido estar en disposición o no del cuerpo Nacional de Policía hasta su remisión al laboratorio.

Pues bien, partiendo que el cuestionamiento de la cadena de custodia se focalizó en este caso en la real correspondencia de la sustancia incautada y la ulteriormente entregada para su análisis (no en que la analizada lo fuera por métodos erróneos o en el resultado obtenido con ellos), el Tribunal consideró necesario el análisis del conjunto de la prueba practicada en el plenario para poder dar respuesta a dicha cuestión, puesto que la irregularidad de la cadena de ser el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa. Como señala la STS de 7 de octubre de 2013 :"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo, la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio. Si la ausencia de esas garantías agota su relevancia en su constatación, sin arrojar la más mínima duda, puede valorarse la prueba...".

Por su parte, la STS núm. 1170/2024, de 19 de diciembre insiste en que "la genuinidad e integridad de las evidencias no se acredita solo, ni mucho menos, mediante fórmulas documentales protocolizadas donde se hagan constar los datos objetivos y subjetivos sobre su recogida o conservación, sino que también es posible mediante cualquier otra información probatoria, particularmente de naturaleza personal, que permita al tribunal llegar a la razonable convicción de que la evidencia no ha sido alterada o manipulada. De ahí que la llamada " cadena de custodia" en nuestro vigente modelo procesal -cuyo reflejo nominal solo aparece en el artículo 796.1. 7ª LECrim - no pueda identificarse con un procedimiento de protocolización documentada de la trazabilidad de la evidencia. La figura responde mucho mejor a la idea de método que admite todos los mecanismos que resulten hábiles para acreditar razonablemente la correspondencia entre las fuentes de prueba obtenidas en el curso del proceso y las evidencias que provenientes de aquellas se introducen como medios de prueba en el acto del juicio...".

En el caso que nos ocupa, la defensa viene a cuestionar que la droga pesada y analizada coincidiese con la ocupada por la policía en el atestado que dio origen a las presentes diligencias alegando que no estaría acreditada la incolumidad de la cadena. Pues bien, ya adelantamos que la Sala no aprecia motivo de impugnación que afecte a la fiabilidad sobre el iter seguido por la sustancia incautada por los agentes en las vigilancias policiales y en registro realizado en el domicilio sito DIRECCION000 de Estepona ( Málaga) , trasladada posteriormente al Laboratorio Químico Toxicológico de la Brigada de Policia Cientifica Comisaria Provincial de Málaga, y sobre la que recayó el dictamen pericial toxicológico MA22- 81131 -A8 (obrante en los folios 207 a 216 vuelto de las actuaciones).

Así, practicada la prueba, tanto de la documental obrante, en autos como de las declaraciones testificales de los agentes actuantes y, en particular, de la del funcionario nº NUM014 -autor del dictamen pericial toxicológico incorporado a la causa pericial- no se evidencia irregularidad alguna en la cadena de custodia que provoquen en la Sala duda alguna respecto de su trazabilidad.

Constan en las actuaciones incorporada como prueba documental las actas de intervención de sustancia estupefacientes y denuncias administrativas ( folios 134 a 152), acta de entrada y registro de la vivienda sita en DIRECCION000 de Estepona ( Málaga), extendida por la Letrada de la Admon. De Justicia( folios 32 a 35), en la que se describen y detallan las sustancias y resto de objetos intervenidos, indicándose en el atestado policial número NUM024, del grupo de estupefacientes de Estepona UDEV, en diligencia ( folio 66) remisión de las sustancias estupefacientes a la Brigada de policía científica, sección laboratorio de Málaga, para su análisis mediante oficio con registro de salida número NUM025, lo que fue ratificado por el funcionario con carnet profesional NUM012, Secretario del atestado, el cual manifestó en el plenario que se trazó una cadena de custodia, se hizo cargo de la droga incautada tanto en las vigilancias policiales respecto de la que se extendieron actas de intervención y denuncia, como en el registro de la vivienda de los acusados, la trasladaron a comisaría y posteriormente al laboratorio para su análisis, se remitió toda la droga incautada incluyendo las que se incautaron en las vigilancias, reiteró que se remitió oficio dirigido a la policía científica en el que se especificó la droga que había sido intervenida.

Constando en el dictamen MA22-81131-A8 emitido por Laboratorio Químico Toxicológico de la Brigada de Policía Científica de la Comisaria Provincial de Málaga, en el apartado Antecedentes, que llegaron al laboratorio químico mediante oficio, con fecha de entrada el día 02/12/2022 muestras para ser analizadas y gestionadas, procedentes de la Brigada Provincial de Policia Judicial de Málaga, relacionadas con la D. Previas num. 976/2022 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Estepona, por lo que no se ofrecen dudas en cuanto a la trazabilidad. El hecho de que no se haya incorporado a las actuaciones el oficio de remisión de la sustancia, acta de entrega y recepción de la sustancia estupefaciente con la firma de los intervinientes, no pone en cuestión la integridad de la cadena de custodia, pues, como ya hemos señalado, los datos detallados en el informe coinciden en su integridad con los referenciados en el atestado. Tampoco existe motivo para cuestionar la actuación policial en cuanto al lapso de tiempo trascurrido hasta que la sustancia intervenida llegó al laboratorio, cierto es que tardó, pero no existe dato alguno que permita crear dudas de que en este caso la sustancia haya estado fuera del control policial. Lo relevante a los efectos de identificar la genuinidad de la sustancia analizada es que lo que se describe en el informe coincide con la sustancia intervenida en las vigilancias policiales y registro de la vivienda .

Por otra parte, en relación al análisis de la sustancia analizada, es necesario señalar que la práctica de la pericial toxicológica en el plenario a cargo del funcionario NUM014, que realizó el informe pericial toxicológico MA22-81131-A8 incorporado a la causa, (folios 207 a 216), ha sido esclarecedor en relación a la forma de entrega y recepción de las muestras en el laboratorio, excluyendo cualquier duda sobre la integridad de la cadena de custodia. Al respecto, explicó en el plenario la forma de realizar la analítica con las muestras que les fueron enviadas y entregadas, indicando que se recibieron las muestras procedentes del depósito de la droga de la comisaría, hicieron las fotografías que constan en el informe, las sustancias venían identificadas y separadas. Aclaró que la droga fue remitida mediante oficio de la policía según se hace constar en el informe pericial.

En definitiva, esta Sala considera que, aun cuando se haya podido producir alguna deficiencia en la plasmación documental de la cadena de custodia, no hay datos para poder sostener que haya habido, como se alega por las defensas, una quiebra real en la transmisión de la sustancia desde la aprehensión a su análisis, ni que se den razones que impidan aceptar como válido el análisis efectuado de la droga incautada. La prueba practicada ha permitido reconstruir su trazabilidad, tanto la incautación por parte de los agentes de policía actuantes como la recepción de la sustancia intervenida en el laboratorio químico, despejando toda duda de correspondencia y genuinidad entre la droga incautada y la posteriormente analizada en el Laboratorio Químico por parte del perito facultativa con núm. funcionario NUM014 autor del dictamen pericial toxicológico incorporado a la causa.

No encontramos, por tanto, razones para declarar la nulidad de la prueba pericial toxicológica en relación al análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia estupefaciente incautada, pretendida por las defensas de los acusados que platearon la impugnación de la cadena de custodia, no existiendo dato alguno que haga dudar al Tribunal que la sustancia analizada no sea la incautada y que obligue a prescindir de los datos de prueba relativos al peso de la sustancia intervenida y de sus características toxicas, así como de su valoración económica en el mercado ilícito.

1.3 Descartada la impugnación de la cadena de custodia, procede entrar a analizar las pruebas practicadas en el acto del juicio, sobre las que se asientan los hechos declarados probados,

En primer lugar, partimos de la prueba directa de cargo practicada en el plenario consistente en la declaración testifical de los agentes del cuerpo Nacional de Policía antes indicados, quienes fueron absolutamente coincidentes en el desenvolvimiento de la investigación, que tuvo su origen en una denuncia vecinal recibida sobre la existencia de un punto de venta de sustancia estupefaciente con gran afluencia de compradores en torno a la DIRECCION000 de Estepona . Tras lo cual se ordenaron las correspondientes vigilancias con la finalidad de localizar el punto de venta, que se llevaron a cabo en diferentes días y en horarios variados.

Indicaron que previamente identificaron a los moradores de la vivienda, y más adelante los agentes comisionados pasaron a realizar labores de vigilancia en el exterior de la vivienda, con el fin de comprobar las transacciones de sustancia estupefaciente y las personas que intervenían en las mismas como vendedores, para después informar a la dotación que se encargaba de la interceptación de los compradores y de realizar las correspondientes actas de intervención.

Reconocieron que algunas de las ventas de droga se realizaron en el interior del edificio, llegando incluso a interceptar e identificar a los compradores a los que se les intervino sustancia estupefaciente, pero al no tener desplegadas vigilancias en el interior del edificio no podía asegurar que la venta se realizara en la vivienda ocupada por los acusados, así constan vigilancias los dias 12 de julio de 2022, sobre las 21:30 h, y día 20 de septiembre de 2022 22:00 horas, en la primera identificaron a Ezequiel, al que se le intervino un envoltorio con 1,13 g de una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con una pureza de 38,80% con un valor de 57,16€., y en la segunda identificaron a Fermín le intervinieron un trozo de una sustancia que tras ser analizada resultó ser cannabis con un peso de 1,10 g y un valor de 7€., en ellas los funcionarios de policía que intervinieron en las mismas en concreto el funcionario con carnet profesional NUM006 manifestó que si bien vieron acudir a esas personas al edificio donde vivían los acusados y acceder al portal, no podían afirmar que fueran a la vivienda de los acusados. En las actas de denuncia obrantes al folio 149 y 140 en la que aparece respectivamente como denunciados Ezequiel, y Fermín, consta la intervención de envoltorios de sustancia presumiblemente estupefaciente en la vía pública, en ninguna de ellas constan manifestaciones de los denunciados sobre el lugar o persona a la que adquirieron la sustancia estupefaciente que le fue intervenida.

No obstante resultan demostrativas de los actos de tráfico desarrollados por Julio y Faustino, el resultado de las siguientes vigilancias, ratificadas por los funcionarios que intervinieron en las mismas:

-El día 9 de agosto de 2022 , sobre las 21:15 horas, el funcionario de policía con carnet profesional NUM006 que participó en la misma afirmó que observó cómo una persona llegaba al portal del citado domicilio y al cabo de un rato bajaba el acusado Faustino, el cual le hizo entrega de un envoltorio, abandonando a continuación el lugar el comprador, siendo seguido en todo momento y sin perderle de vista por los funcionarios que se encontraban en funciones de reacción y apoyo, los cuales lo interceptaron y le identificaron y le intervinieron sustancia estupefaciente .

El acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 134 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser un envoltorio con 0,38 g de cocaína y una pureza de 73,31% con un valor de 85 ,06€, según informe pericial ( V10 folio 212)

-El día 15 de septiembre de 2022 sobre las 12:30 horas el funcionario de policía con carnét profesional NUM009, tras ratificar su intervención en el atestado manifestó que vio a Julio como hacía transacciones y venta de droga por dinero en la calle, en concreto describe la participación del acusado Julio en una transacción o pase de droga por dinero realizada al conductor de un vehículo Mercedes modelo ML matrícula NUM017, que se encontraba estacionado, el cual fue seguido en todo momento y sin perderlo de vista por parte de funcionarios que realizaban labores de reacción y apoyo los cuales lo interceptaron, le identificaron y le intervinieron sustancia estupefaciente. El acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 137 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser un envoltorio con 0, 62 gramos de cocaína con una pureza del 33,78% y un valor de 63,95 €., según informe pericial ( V11 folio 212).

-El día 13 de octubre de 2022, sobre las 17:35 horas el funcionario con carnét profesional NUM011 que formaba parte de dispositivo de vigilancia, observó cómo llegaba al lugar el vehículo marca Fiat 500 placa de matrícula NUM018, cuyo conductor tras estacionar el vehículo se aproximó al "Bar Delta" sito Avd. de Andalucía, se sentó en una mesa de dicho local, y cómo el acusado Julio salió de su domicilio dirigiéndose al bar, se sentó en la misma mesa donde se hallaba sentado el conductor del vehículo y tras sacar un envoltorio se entregó por debajo de la mesa, tras lo cual el acusado abandonó el establecimiento y el comprador volvió a su vehículo, siendo interceptado por los funcionarios que se encontraban en servicio de apoyo y reacción, que lo identificaron, y le intervinieron la sustancia estupefaciente, el acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 143 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser 3,98 g de marihuana con un valor de 23,60 €, según informe pericial ( V13 folio 213).

-El día 20 de octubre de 2022 sobre las 17:30 horas, el funcionario de policía con carné profesional NUM009 manifestó que vio cómo llegaba al lugar un vehículo Volkswagen matrícula NUM019, y al cabo de un rato salió del domicilio Faustino y se acercó a la ventana del conductor del vehículo realizando un intercambio o pase de droga por dinero tras lo cual el vehículo inicia su marcha y el acusado vuelve a su domicilio, siendo seguido en todo momento el vehículo por los funcionarios que llevan a cabo funciones de reacción y apoyo los cuales interceptaron al mismo, identificando a su conductor, el acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 146 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser un envoltorio de 0,72 g de cocaína con una pureza del 58 ,31% con un valor de 128,18 según informe pericial ( V14 folio 213).

Respecto a las vigilancia llevada a cabo 16 de agosto de 2022, a las 13:00 horas, el funcionario de policía con carné profesional NUM009 que llevó a cabo la misma, manifestó que vieron a personas acercarse a la entrada del edificio donde tienen el domicilio y donde residen los acusados, y como el acusado al Julio salía y les entrega un objeto a cambio de dinero, ("pase" de droga), sin embargo no fueron interceptados los presuntos compradores y por lo tanto tampoco se intervino sustancia estupefaciente alguna por lo que se desconoce lo que realmente entregó el acusado a las referidas personas si fuera o no sustancia estupefaciente.

Además, el resultado de las vigilancia policiales, se corrobora claramente con los hallazgos obtenidos en el registro del domicilio de ambos acusados. Durante la práctica de dicha diligencia el agentes de Policía nº NUM007 que intervino en el registro observó como el acusado Julio arrojó un objeto de color negro al exterior a través de la ventana de su habitación, al tiempo que oyó un fuerte golpe. A preguntas de la defensa del acusado Julio relató que la puerta de la habitación donde se hallaba el acusado estaba abierta, vio perfectamente como este tiraba el bolso, se lo comunicó inmediatamente a sus compañeros que lo recuperaron, mientras aseguraba a las personas que se hallaban en la habitación engrilletándolas y deteniéndolas transcurrieron solo unos 3 segundos en los que no vio el bolso, pero insistió en que fue recuperado inmediatamente por otro de sus compañeros que participaban en la operación a través de la vivienda que daba acceso al patio donde cayó el bolso.

El bolso según acta extendida por la letrada de la Admo. de justicia ( folio 32 a 35 ) contenía distintas sustancias estupefacientes, recortes de papel y plástico utilizados como envoltorios para la venta de droga, un "cúter" con resto de droga, una báscula de precisión "TANITA" modelo FS350B, así como una pistola marca ASTR, Calibre 6,35 y 8 cartuchos sin percutir. Igualmente se encontró en dicha habitación 4.060 euros en efectivo, y un bote conteniendo 32,25 gramos de ácido bórico " (sustancia que se utiliza como adulterante)

Todos ellos son instrumentos que conjuntamente se explican en el contexto de las operaciones de venta de estupefacientes.

Por otra parte, prestaron declaración como testigos de la defensa Adelaida, pareja de Faustino, Ángel Daniel y Dionisio que avalaron las manifestaciones de los acusados . Julio admitió que vivía en DIRECCION000, negó que hubiere vendido droga, negó haber arrojado un bolso por la ventana, alegó que lo que bolsa que la policía recogió del patio no era suya.

Faustino negó haber vendido droga, respecto de la sustancia intervenida en el registro de su habitación manifestó que era para consumo propio, que vivía con Eduardo con Ángel Daniel y con Edmundo , que Edmundo llegó unas 2 o 3 semanas antes, solo había una habitación que daba el patio. Nunca había tenido el pelo rapado y el 20 de octubre de 2022 se encontraba en el ambulatorio.

Pues bien frente a tales declaraciones no tenemos razón alguna para dudar de la fiabilidad de la información que ofrecieron los agentes que intervinieron en el operativo policial. No solo no concurre duda de credibilidad subjetiva sino que tampoco dudamos de la fiabilidad objetiva de la información, pues precisaron con claridad todas las circunstancias espacio-temporales de su actuación.

Si bien Faustino aportó para apoyar su declaración exculpatoria prueba documental consistente en varias fotografías de redes sociales tomadas con su móvil entre los meses de abril de 2022 y enero de 2023 en las que se aprecia que no tenía el pelo rapado, la misma carece de relevancia por cuánto la funcionario de policía con carnet profesional NUM006 que participó en la vigilancia del 9 de agosto de 2022, afirmó categóricamente que era Faustino quien participó en la operación de venta de la sustancia estupefaciente, no recordaba si tenía el pelo rapado, que en todo caso no lo identificó por el pelo sino porque le vio perfectamente la cara .

Respecto de la documental médica del servicio de SUAP de Estepona en el que se hace constar que fue atendido desde las 18:41 h hasta las 20 51 horas del día 20 de octubre de 2022, tampoco desvirtuaría el testimonio del funcionario de policía con carnét profesional NUM009, que lo identificó como la persona que intervino en la venta de la sustancia estupefaciente ese día, y que según acta de vigilancia se llevó a cabo 30 minutos antes.

Por último los billetes referidos a un viaje realizado entre el 8 de septiembre de 2022 al 18 de octubre de 2022 por el acusado Faustino, tampoco desvirtúan los testimonios de los referidos funcionarios de policía en cuanto a la participación del acusado en los pases o venta de sustancia estupefaciente a tercero en la vía pública en las fechas reseñadas (9 de agosto de 2022 y 20 de octubre de 2022).

Una breve referencia a la prueba toxicológica sobre la sustancia intervenida realizada por el funcionario nº NUM014, que emitió el informe pericial toxicológico toxicológico MA22-81131-A8 incorporado a la causa, (folios 207 a 216 de las actuaciones incorporado a la causa, que acredita la naturaleza (cocaina y Resina de hachis ), peso neto, el porcentaje de principio activo. Dicha conclusión pericial introducida en el cuadro probatorio por la ratificación del dictamen por el perito que lo elaboró, no ofrece duda alguna de atendibilidad. La defensa no ha cuestionado la corrección del análisis de la sustancia por parte del Laboratorio, sino que las sustancias analizadas fueran las que se intervinieron, lo cual ya ha sido razonado al tratar la impugnación de la cadena de custodia, no apreciando el Tribunal ningún motivo para dudar de la fiabilidad de la prueba pericial practicada.

Por último el Informe de laboratorio de balística 152B22MA, elaborado por el inspector de policía con carné profesional NUM016 (Folio 240 y ss). Concluye que la pistola en origen de alarma y señales semiatomatica, con inscripción "ASTRA CAL 6,35 sin numero de serie, está capacitada para el disparo, ha sido objeto de modificación o manipulación sustituyendo el cañón original por otro acto para percusión y el disparo de un proyectil único procedente de cartucho acto al calibre 6,35 mm. Por lo que está capacitada para disparar balas como las que montan los cartuchos intervenidos .

A tenor de ello y en virtud del artículo 4º.punto 1º apartado a) de la Seccion 4ª cuatro del reglamento de armas , el arma es considerada como arma prohibida .

Los cartuchos metálicos peritados son del calibre 6,35 mm browning, Siendo aptos para alarmas peritada . se encuentran en buen estado de conservación.

La funcionaria con carnet profesional nº NUM015, que sustituyó al funcionario y NUM016 que lo elaboró a preguntas de las letrada del acusado Julio que lo impugnó, manifestó que no había tenido acceso al arma se limitó a ratificar el informe pericial elaborado por su compañero.

En este sentido debemos indicar la doctrina que recoge la STS, sec. 1ª, de 10/2/11, y STS nº 437/2021, de 20 de mayo que con relación a las pruebas periciales y su posible eficacia e impugnación, distingue entre las periciales documentadas con privilegio legal (como los informes emitidos por laboratorios oficiales a que se refiere el art. 788.2 LECrim) , en las que la mera impugnación formal no impide su valoración, previa su introducción como prueba documental, sin necesidad de ratificación (Pleno no jurisdiccional de 25/5/2005); la pericias preconstituidas, según denominación del Tribunal Constitucional, que remite al art. 726 para su valoración ( ATC. 26/9/2005 y SSTC 24/91 y 143/2005), que no precisan ratificación si no son impugnados materialmente, no bastando la mera impugnación formal; las periciales documentadas con privilegio jurisprudencial consolidado; y otras pericias, documentadas o no, sometidas a la necesidad de ratificación en el juicio oral. Señalan las sentencias que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21/5/99, punto 2, afirmó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno. Es el caso de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, basados en conocimientos especializados, que no precisan de ratificación para ser valorados, salvo en caso de impugnación tempestiva y con contenido material . Como justificación, se invoca la condición de funcionarios públicos de quienes los elaboran, la consiguiente presunción de imparcialidad, su especialización técnica, y adscripción a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis .

Expuesto lo anterior, la impugnación realizada no se refiere al resultado de la pericia o la competencia profesional de los peritos, es decir, el informe Pericial de balística no ha sido impugnado en cuanto al dictamen o conclusiones contenidas en el mismo, nos encontramos ante una impugnación carente de fundamento, no cuestionándose en momento alguno su contenido, y si bien la perito que lo ratifico no fue quien lo emitió ello no impedía a la parte cuestionar sus conclusiones pues en el informe se aportan fotografías del arma y cartuchos.

La atribución al acusado Julio del arma , quien sostuvo en el juicio oral que nada sabía del mismo, se sustenta en la declaración del Funcionario con carné profesional NUM007 prestada en el plenario que afirmo que vio al acusado arrojar un objeto de color negro, un bolso al exterior a través de la ventana al tiempo que oyó un fuerte golpe, tras se recuperado entre otros efectos se halló en su interior la referida arma, según acta extendida por la letrada de la Admo. de justicia del registro de la vivienda. Por lo que resulta acreditado que el referido acusado tenia la disponibilidad del arma intervenida.

En relación al acusado Edmundo, manifiesto que estuvo trabajando en Holanda hasta el día 1 de octubre de 2022, el 8 del mismo mes entro en España para visitar a su familia y amigos que residen en Estepona alojándose con su hermano Faustino en la DIRECCION000. aportó como prueba documental billete de avión de Ámsterdam a Málaga, contrato de trabajo de Holanda que expiró el 1 de octubre de 2022 con traducción jurada de ese contrato. Los Agentes que intervinieron en las vigilancia en torno a la vivienda coincidieron en que Edmundo entraba y salía de la vivienda pero no fue visto participar en ninguna actividad de venta de sustancia estupefaciente. Y los agentes que intervinieron en el registro del domicilio coincidieron en que se trataba de una vivienda que contaba con tres habitaciones y cada uno tenia un habitación, no hallando en la habitación de Edmundo sustancia estupefaciente. No consta por tanto que haya realizado operaciones de tráfico de sustancias.

En consecuencia procede acordar su absolución.

SEGUNDO. Juicio de Tipicidad.

2.1 Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 , 18 de abril de 2008 , 5 de diciembre de 2011, 20 , 27 y 28 de enero , 3 y 10 de febrero y 9 de diciembre de 2015, 5 de abril y 24 de mayo de 2018 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso las sustancias intervenidas era cocaína y MDMA (éxtasis) y Ketaminasustancias incorporadas a la Lista I y III del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ). Y Hachis (resina de cannabis) incorporada a la Lista I del convenio de 1961.

c)la ejecución ilegítima de los actos enumerados

d)el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Del delito contra la salud pública se considera responsables en concepto de autores a los acusados Julio Y Faustino por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

2.2 Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibida previsto y penado en el art. 563del Código Penal.

Se intervino al acusado Julio una la pistola en origen de alarma y señales semiatomatica, con inscripción "ASTRA CAL 6,35 sin numero de serie, está capacitada para el disparo, ha sido objeto de modificación o manipulación sustituyendo el cañón original por otro acto para percusión y el disparo de un proyectil único procedente de cartucho acto al calibre 6,35 mm. Por lo que está capacitada para disparar balas como las que montan los cartuchos intervenidos .

Los cartuchos metálicos peritados son del calibre 6,35 mm browning, Siendo aptos para alarmas peritada . se encuentran en buen estado de conservación.

Al encontrarse modificada es un arma de fuego prohibida a tenor del art.4.1 a) de la Seccion 4ª del Reglamento de Armas , Real Decreto 137/93 de 29 de enero.

La tenencia ilícita de armas es una figura de peligro abstracto que protege la seguridad de la comunidad ciudadana frente al riesgo que constituye la posesión individual de determinadas armas sin fiscalización ni control, siempre que encierren un peligro potencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1998 , 23 de marzo y 1 de junio de 1999 , 9 de marzo y 20 de diciembre de 2001, 19 de diciembre de 2006 y 16 de junio de 2011 ; sentencia del Tribunal Constitucional 24/04 de 24 de febrero ).

El elemento real de la tenencia debe apreciarse siempre que una persona tiene un arma a su disposición, como mera situación de hecho, con intención de poseer, o simplemente de detentación, sin que sea preciso un animus domini; se trata de contemplar una relación entre la persona y el arma que permita su disponibilidad y permita su utilización de acuerdo con la libre voluntad del agente. Así sucede en este caso, a tenor del resultado de la prueba practicada en el plenario que hemos valorado.

El elemento subjetivo está integrado por el conocimiento de que se posee un arma prohibida, y la voluntad de tenerla pese a ello, es decir, conciencia de la ilicitud del acto, requisito de culpabilidad que debe deducirse del conjunto de datos y circunstancias coexistentes ( Sentencia de 3 de febrero de 1992 ), pero sin exigir ningún dolo específico ( Sentencia de 13 de noviembre de 1989 ).

El arma a que se refiere este supuesto, ofrece un funcionamiento correcto, como exige la jurisprudencia en referencia a las armas de fuego ( Sentencias de 6 de marzo de 1992 , 16 de octubre de 1998 , 9 y 16 de octubre de 1999 , 12 de abril y 7 de junio de 2004 , 29 de abril y 3 de octubre de 2005 , 3 de febrero , 20 de julio y 23 de diciembre de 2015 ). Así se advierte del dictamen pericial sobre este punto emitido por el experto en balística forense.

El examinado es un delito permanente y de naturaleza formal y objetiva, de mera actividad o de riesgo que protege la seguridad de la comunidad, y que, por tanto, deja al margen la forma y modo de adquisición del arma y el dato de si se ha hecho uso de ella. La consumación se produce cuando concurren los elementos de la posesión o mera detentación material del arma y la intención de poseerla, lo que se traduce en una relación entre el agente y el arma que, permitiendo su disponibilidad, posibilita el empleo a voluntad ( Sentencias de 27 de abril de 1988 , 20 de abril de 1989 , 27 de enero de 1993 , 19 de abril de 2011 , 7 de mayo de 2014 , 4 de febrero , 10 y 20 de julio de 2015 y 29 de junio de 2017 ).

Del delito de tenencia ilícita de armas se considera responsables respectivamente al acusado Julio en concepto de autor a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

TERCERO. Circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

Concurre la circunstancia atenuante simple de Dilaciones Indebidas del art. 21.6º del Código Penal.

La presente causa era de sencillísima tramitación. El procedimiento se incoo por auto de entrada y registro de fecha 26/10/2022( folio 27), y se dictó el auto de acomodación procedimental el 13/02/2023( folio 2209). Solicitadas diligencias complementarias por el fiscal, este no formula acusación hasta el 24/06/2024 ( folio 257), dictándose auto de apertura de juicio oral el 5/07/2024( folio 265). Tuvo entrada en esta sección el 31/10/2024 señalado el juicio el 16/02/2026. Por tanto, se han tardado mas de 3 años en enjuiciar un hecho y ello constituye una dilación que debemos apreciar como simple.

CUARTO. Determinacion de la pena.

Para decidir la pena a imponer, la Sala atiende al grado de peligrosidad que revela la conducta de los acusados con reiteración de operaciones de venta y además en un período de tiempo extenso, conducta que incidió de manera muy relevante en el barrio siendo objeto de denuncia vecinal.

La peligrosidad mencionada se comprueba también en la disponibilidad de un arma y además por la posesión de sustancias estupefacientes de distinta naturaleza por parte de Julio. Por lo que teniendo en cuenta estas circunstancias por el delito contra la salud pública previsto en el art. 368.1 CP, que comprende una penalidad entre 3 a 6 años, concurriendo una atenuante art. 66.1,1ª CP que lleva a imponer la pena en su mitad inferior de 3 años a 4 años y seis meses, procede imponer al acusado Julio la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1000 euros; con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 7 días.

Por el delito de tenencia ilícita de un arma prohibida con la concurrencia de la atenuante de Dilaciones indebidas, a Julio la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado Faustino, por el delito contra la salud pública previsto en el art. 368.1 CP, que comprende una penalidad entre 3 a 6 años, concurriendo una atenuante art. 66.1,1ª CP que lleva a imponer la pena en su mitad inferior de 3 años a 4 años y seis meses, teniendo en cuenta que solo intervino en operaciones de venta procede imponerle la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 215 euros; con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 2 dias.

QUINTO. Comiso

Conforme al artículo 127 del Código Penal "Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

Asimismo, en relación con el tráfico de drogas, el artículo 374.1 del Código Penal , dispone expresamente que "...serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias...".

En consecuencia, procede acordar el comiso y destrucción de sustancia intervenida, si no se hubiera efectuado ya, dinero y arma y demás instrumentos intervenidos.

SEXTO. Costas.

A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los acusados al pago de las costas procesales.

Es doctrina establecida por la jurisprudencia en interpretación de la disposición de los arts. 123 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la de que no cabe la condena en costas al acusado por un delito que no fuera asumido por el juzgador, y ello atendiendo a la comparación de la acusación formulada, que es la que determina y concreta el objeto del proceso, con la sentencia recaída, de modo que si ésta es condenatoria por todos los delitos por los que se acusó las costas deberán imponerse en su totalidad, y sólo en parte y en la correspondiente proporción cuando haya absolución respecto de alguno o algunos de los delitos, haciéndose el debido reparto entre los condenados si existieran varios, a cuyos efectos se determinarán estableciendo primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultaran absueltos ( Sentencias, entre las más recientes, de 14 y 31 de marzo , 24 de mayo , 13 de junio y 22 de diciembre de 2000 , 16 de febrero , 28 de marzo , 6 de julio , 19 de septiembre , 15 de octubre y 10 de diciembre de 2001 , 8 y 13 de marzo y 26 de septiembre de 2002 , 20 de febrero , 17 de abril y 27 de mayo de 2003 , 2 de diciembre de 2005 , 23 de enero , 10 y 17 de mayo de 2006 , 24 de mayo de 2007 , 12 de junio y 5 de noviembre de 2008 , 29 de diciembre de 2010 , 14 de abril de 2011 , 6 de marzo de 2013 , 5 de junio de 2015 , 14 de enero de 2016 , 11 de octubre de 2018 y 28 de enero de 2021 ).

En este caso han sido objeto de acusación 4 delitos, y han recaído 3 condenas. Procede realizar la siguiente imposición de costas:

1.Al acusados Julio, condenados por dos delitos abonarán dos cuartas partes de las costa procesales.

2.Al acusado Faustino condenados por un delitos abonará una cuarta parte.

3.Se declaran de oficio una cuarta parte restantes.

Vistos,además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO. Valoración de la prueba.

1.1 La anterior declaración fáctica se basa en una pluralidad de medios probatorios, producidos en óptimas condiciones contradictorias y de defensa en el acto del juicio oral que permiten, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditado, el hecho nuclear de la acusación.

En particular, es la información probatoria aportada por las declaraciones plenarias de los agentes la que resulta trascendente para reconstruir el hecho de acusación. Y ello porque permite establecer como suficientemente acreditado a partir de su percepción directa la posesión de sustancias tóxica -cocaina y hachis - por parte de los acusados Julio y Faustino y su distribución a terceros.

El cuadro probatorio se integró por la declaración testifical de los funcionarios del cuerpo nacional de policía con carnet profesional núm. NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, la prueba pericial toxicológica del funcionario con núm. NUM014 autor del informe pericial sobre el análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia intervenida obrante en los folios 207 a 216 de las actuaciones, y la prueba pericial balística ratificada por la perito funcionario con nº NUM015,interrogatorio de los acusados, que negaron los hechos y prueba documental consistente en actas de intervención y denuncias administrativas por posesión de droga en vía pública al amparo de la LO 4/2015 de protección de la Seguridad ciudadana ( folios 134 a 152).

1.2 Con carácter previo a la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, se precisa entrar a analizar la cuestión de la impugnación de la cadena de custodia planteada por la defensa de los acusados Julio y Faustino al inicio del plenario, en el trámite de cuestiones previas, y después en el informe final, solicitando la nulidad del dictamen pericial toxicológico MA22- 81131-A8 (obrante en los folios 207 a 216), emitido por la el laboratorio Quimico- Toxicologico de la Brigada de Policia científica Comisaria Provincial de Málaga, sobre el análisis cualitativo y cuantitativo de las sustancias relacionadas con el atestado num. NUM024 y Diligencias previas nº 976/2022 del Juzgado núm. 6 de Estepona y su exclusión del acervo probatorio, al socaire de los artículos 326, 334, 282, 292, 330, 338, 770.3, 796 1.6ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vinculado también con el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, tanto el derecho a la tutela judicial efectiva como a un procedimiento con todas las garantías, por considerar que se había podido producir una posible ruptura de la cadena de custodia; y derivado de ello, solicitó también la nulidad de la prueba pericial y su expulsión del acervo probatorio.

Es decir, las referidas defensas mostraron su disconformidad con el resultado de dicha pericia analítica al considerar que no había quedado acreditado que las muestras analizadas por el laboratorio fueran las mismas que los agentes presuntamente intervinieron, al no constar acreditado documentalmente toda la trazabilidad de este proceso desde la aprehensión hasta la fase de análisis, argumentado que se desconocía el tiempo que la sustancia hubiera podido estar en disposición o no del cuerpo Nacional de Policía hasta su remisión al laboratorio.

Pues bien, partiendo que el cuestionamiento de la cadena de custodia se focalizó en este caso en la real correspondencia de la sustancia incautada y la ulteriormente entregada para su análisis (no en que la analizada lo fuera por métodos erróneos o en el resultado obtenido con ellos), el Tribunal consideró necesario el análisis del conjunto de la prueba practicada en el plenario para poder dar respuesta a dicha cuestión, puesto que la irregularidad de la cadena de ser el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa. Como señala la STS de 7 de octubre de 2013 :"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo, la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio. Si la ausencia de esas garantías agota su relevancia en su constatación, sin arrojar la más mínima duda, puede valorarse la prueba...".

Por su parte, la STS núm. 1170/2024, de 19 de diciembre insiste en que "la genuinidad e integridad de las evidencias no se acredita solo, ni mucho menos, mediante fórmulas documentales protocolizadas donde se hagan constar los datos objetivos y subjetivos sobre su recogida o conservación, sino que también es posible mediante cualquier otra información probatoria, particularmente de naturaleza personal, que permita al tribunal llegar a la razonable convicción de que la evidencia no ha sido alterada o manipulada. De ahí que la llamada " cadena de custodia" en nuestro vigente modelo procesal -cuyo reflejo nominal solo aparece en el artículo 796.1. 7ª LECrim - no pueda identificarse con un procedimiento de protocolización documentada de la trazabilidad de la evidencia. La figura responde mucho mejor a la idea de método que admite todos los mecanismos que resulten hábiles para acreditar razonablemente la correspondencia entre las fuentes de prueba obtenidas en el curso del proceso y las evidencias que provenientes de aquellas se introducen como medios de prueba en el acto del juicio...".

En el caso que nos ocupa, la defensa viene a cuestionar que la droga pesada y analizada coincidiese con la ocupada por la policía en el atestado que dio origen a las presentes diligencias alegando que no estaría acreditada la incolumidad de la cadena. Pues bien, ya adelantamos que la Sala no aprecia motivo de impugnación que afecte a la fiabilidad sobre el iter seguido por la sustancia incautada por los agentes en las vigilancias policiales y en registro realizado en el domicilio sito DIRECCION000 de Estepona ( Málaga) , trasladada posteriormente al Laboratorio Químico Toxicológico de la Brigada de Policia Cientifica Comisaria Provincial de Málaga, y sobre la que recayó el dictamen pericial toxicológico MA22- 81131 -A8 (obrante en los folios 207 a 216 vuelto de las actuaciones).

Así, practicada la prueba, tanto de la documental obrante, en autos como de las declaraciones testificales de los agentes actuantes y, en particular, de la del funcionario nº NUM014 -autor del dictamen pericial toxicológico incorporado a la causa pericial- no se evidencia irregularidad alguna en la cadena de custodia que provoquen en la Sala duda alguna respecto de su trazabilidad.

Constan en las actuaciones incorporada como prueba documental las actas de intervención de sustancia estupefacientes y denuncias administrativas ( folios 134 a 152), acta de entrada y registro de la vivienda sita en DIRECCION000 de Estepona ( Málaga), extendida por la Letrada de la Admon. De Justicia( folios 32 a 35), en la que se describen y detallan las sustancias y resto de objetos intervenidos, indicándose en el atestado policial número NUM024, del grupo de estupefacientes de Estepona UDEV, en diligencia ( folio 66) remisión de las sustancias estupefacientes a la Brigada de policía científica, sección laboratorio de Málaga, para su análisis mediante oficio con registro de salida número NUM025, lo que fue ratificado por el funcionario con carnet profesional NUM012, Secretario del atestado, el cual manifestó en el plenario que se trazó una cadena de custodia, se hizo cargo de la droga incautada tanto en las vigilancias policiales respecto de la que se extendieron actas de intervención y denuncia, como en el registro de la vivienda de los acusados, la trasladaron a comisaría y posteriormente al laboratorio para su análisis, se remitió toda la droga incautada incluyendo las que se incautaron en las vigilancias, reiteró que se remitió oficio dirigido a la policía científica en el que se especificó la droga que había sido intervenida.

Constando en el dictamen MA22-81131-A8 emitido por Laboratorio Químico Toxicológico de la Brigada de Policía Científica de la Comisaria Provincial de Málaga, en el apartado Antecedentes, que llegaron al laboratorio químico mediante oficio, con fecha de entrada el día 02/12/2022 muestras para ser analizadas y gestionadas, procedentes de la Brigada Provincial de Policia Judicial de Málaga, relacionadas con la D. Previas num. 976/2022 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Estepona, por lo que no se ofrecen dudas en cuanto a la trazabilidad. El hecho de que no se haya incorporado a las actuaciones el oficio de remisión de la sustancia, acta de entrega y recepción de la sustancia estupefaciente con la firma de los intervinientes, no pone en cuestión la integridad de la cadena de custodia, pues, como ya hemos señalado, los datos detallados en el informe coinciden en su integridad con los referenciados en el atestado. Tampoco existe motivo para cuestionar la actuación policial en cuanto al lapso de tiempo trascurrido hasta que la sustancia intervenida llegó al laboratorio, cierto es que tardó, pero no existe dato alguno que permita crear dudas de que en este caso la sustancia haya estado fuera del control policial. Lo relevante a los efectos de identificar la genuinidad de la sustancia analizada es que lo que se describe en el informe coincide con la sustancia intervenida en las vigilancias policiales y registro de la vivienda .

Por otra parte, en relación al análisis de la sustancia analizada, es necesario señalar que la práctica de la pericial toxicológica en el plenario a cargo del funcionario NUM014, que realizó el informe pericial toxicológico MA22-81131-A8 incorporado a la causa, (folios 207 a 216), ha sido esclarecedor en relación a la forma de entrega y recepción de las muestras en el laboratorio, excluyendo cualquier duda sobre la integridad de la cadena de custodia. Al respecto, explicó en el plenario la forma de realizar la analítica con las muestras que les fueron enviadas y entregadas, indicando que se recibieron las muestras procedentes del depósito de la droga de la comisaría, hicieron las fotografías que constan en el informe, las sustancias venían identificadas y separadas. Aclaró que la droga fue remitida mediante oficio de la policía según se hace constar en el informe pericial.

En definitiva, esta Sala considera que, aun cuando se haya podido producir alguna deficiencia en la plasmación documental de la cadena de custodia, no hay datos para poder sostener que haya habido, como se alega por las defensas, una quiebra real en la transmisión de la sustancia desde la aprehensión a su análisis, ni que se den razones que impidan aceptar como válido el análisis efectuado de la droga incautada. La prueba practicada ha permitido reconstruir su trazabilidad, tanto la incautación por parte de los agentes de policía actuantes como la recepción de la sustancia intervenida en el laboratorio químico, despejando toda duda de correspondencia y genuinidad entre la droga incautada y la posteriormente analizada en el Laboratorio Químico por parte del perito facultativa con núm. funcionario NUM014 autor del dictamen pericial toxicológico incorporado a la causa.

No encontramos, por tanto, razones para declarar la nulidad de la prueba pericial toxicológica en relación al análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia estupefaciente incautada, pretendida por las defensas de los acusados que platearon la impugnación de la cadena de custodia, no existiendo dato alguno que haga dudar al Tribunal que la sustancia analizada no sea la incautada y que obligue a prescindir de los datos de prueba relativos al peso de la sustancia intervenida y de sus características toxicas, así como de su valoración económica en el mercado ilícito.

1.3 Descartada la impugnación de la cadena de custodia, procede entrar a analizar las pruebas practicadas en el acto del juicio, sobre las que se asientan los hechos declarados probados,

En primer lugar, partimos de la prueba directa de cargo practicada en el plenario consistente en la declaración testifical de los agentes del cuerpo Nacional de Policía antes indicados, quienes fueron absolutamente coincidentes en el desenvolvimiento de la investigación, que tuvo su origen en una denuncia vecinal recibida sobre la existencia de un punto de venta de sustancia estupefaciente con gran afluencia de compradores en torno a la DIRECCION000 de Estepona . Tras lo cual se ordenaron las correspondientes vigilancias con la finalidad de localizar el punto de venta, que se llevaron a cabo en diferentes días y en horarios variados.

Indicaron que previamente identificaron a los moradores de la vivienda, y más adelante los agentes comisionados pasaron a realizar labores de vigilancia en el exterior de la vivienda, con el fin de comprobar las transacciones de sustancia estupefaciente y las personas que intervenían en las mismas como vendedores, para después informar a la dotación que se encargaba de la interceptación de los compradores y de realizar las correspondientes actas de intervención.

Reconocieron que algunas de las ventas de droga se realizaron en el interior del edificio, llegando incluso a interceptar e identificar a los compradores a los que se les intervino sustancia estupefaciente, pero al no tener desplegadas vigilancias en el interior del edificio no podía asegurar que la venta se realizara en la vivienda ocupada por los acusados, así constan vigilancias los dias 12 de julio de 2022, sobre las 21:30 h, y día 20 de septiembre de 2022 22:00 horas, en la primera identificaron a Ezequiel, al que se le intervino un envoltorio con 1,13 g de una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con una pureza de 38,80% con un valor de 57,16€., y en la segunda identificaron a Fermín le intervinieron un trozo de una sustancia que tras ser analizada resultó ser cannabis con un peso de 1,10 g y un valor de 7€., en ellas los funcionarios de policía que intervinieron en las mismas en concreto el funcionario con carnet profesional NUM006 manifestó que si bien vieron acudir a esas personas al edificio donde vivían los acusados y acceder al portal, no podían afirmar que fueran a la vivienda de los acusados. En las actas de denuncia obrantes al folio 149 y 140 en la que aparece respectivamente como denunciados Ezequiel, y Fermín, consta la intervención de envoltorios de sustancia presumiblemente estupefaciente en la vía pública, en ninguna de ellas constan manifestaciones de los denunciados sobre el lugar o persona a la que adquirieron la sustancia estupefaciente que le fue intervenida.

No obstante resultan demostrativas de los actos de tráfico desarrollados por Julio y Faustino, el resultado de las siguientes vigilancias, ratificadas por los funcionarios que intervinieron en las mismas:

-El día 9 de agosto de 2022 , sobre las 21:15 horas, el funcionario de policía con carnet profesional NUM006 que participó en la misma afirmó que observó cómo una persona llegaba al portal del citado domicilio y al cabo de un rato bajaba el acusado Faustino, el cual le hizo entrega de un envoltorio, abandonando a continuación el lugar el comprador, siendo seguido en todo momento y sin perderle de vista por los funcionarios que se encontraban en funciones de reacción y apoyo, los cuales lo interceptaron y le identificaron y le intervinieron sustancia estupefaciente .

El acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 134 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser un envoltorio con 0,38 g de cocaína y una pureza de 73,31% con un valor de 85 ,06€, según informe pericial ( V10 folio 212)

-El día 15 de septiembre de 2022 sobre las 12:30 horas el funcionario de policía con carnét profesional NUM009, tras ratificar su intervención en el atestado manifestó que vio a Julio como hacía transacciones y venta de droga por dinero en la calle, en concreto describe la participación del acusado Julio en una transacción o pase de droga por dinero realizada al conductor de un vehículo Mercedes modelo ML matrícula NUM017, que se encontraba estacionado, el cual fue seguido en todo momento y sin perderlo de vista por parte de funcionarios que realizaban labores de reacción y apoyo los cuales lo interceptaron, le identificaron y le intervinieron sustancia estupefaciente. El acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 137 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser un envoltorio con 0, 62 gramos de cocaína con una pureza del 33,78% y un valor de 63,95 €., según informe pericial ( V11 folio 212).

-El día 13 de octubre de 2022, sobre las 17:35 horas el funcionario con carnét profesional NUM011 que formaba parte de dispositivo de vigilancia, observó cómo llegaba al lugar el vehículo marca Fiat 500 placa de matrícula NUM018, cuyo conductor tras estacionar el vehículo se aproximó al "Bar Delta" sito Avd. de Andalucía, se sentó en una mesa de dicho local, y cómo el acusado Julio salió de su domicilio dirigiéndose al bar, se sentó en la misma mesa donde se hallaba sentado el conductor del vehículo y tras sacar un envoltorio se entregó por debajo de la mesa, tras lo cual el acusado abandonó el establecimiento y el comprador volvió a su vehículo, siendo interceptado por los funcionarios que se encontraban en servicio de apoyo y reacción, que lo identificaron, y le intervinieron la sustancia estupefaciente, el acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 143 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser 3,98 g de marihuana con un valor de 23,60 €, según informe pericial ( V13 folio 213).

-El día 20 de octubre de 2022 sobre las 17:30 horas, el funcionario de policía con carné profesional NUM009 manifestó que vio cómo llegaba al lugar un vehículo Volkswagen matrícula NUM019, y al cabo de un rato salió del domicilio Faustino y se acercó a la ventana del conductor del vehículo realizando un intercambio o pase de droga por dinero tras lo cual el vehículo inicia su marcha y el acusado vuelve a su domicilio, siendo seguido en todo momento el vehículo por los funcionarios que llevan a cabo funciones de reacción y apoyo los cuales interceptaron al mismo, identificando a su conductor, el acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 146 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser un envoltorio de 0,72 g de cocaína con una pureza del 58 ,31% con un valor de 128,18 según informe pericial ( V14 folio 213).

Respecto a las vigilancia llevada a cabo 16 de agosto de 2022, a las 13:00 horas, el funcionario de policía con carné profesional NUM009 que llevó a cabo la misma, manifestó que vieron a personas acercarse a la entrada del edificio donde tienen el domicilio y donde residen los acusados, y como el acusado al Julio salía y les entrega un objeto a cambio de dinero, ("pase" de droga), sin embargo no fueron interceptados los presuntos compradores y por lo tanto tampoco se intervino sustancia estupefaciente alguna por lo que se desconoce lo que realmente entregó el acusado a las referidas personas si fuera o no sustancia estupefaciente.

Además, el resultado de las vigilancia policiales, se corrobora claramente con los hallazgos obtenidos en el registro del domicilio de ambos acusados. Durante la práctica de dicha diligencia el agentes de Policía nº NUM007 que intervino en el registro observó como el acusado Julio arrojó un objeto de color negro al exterior a través de la ventana de su habitación, al tiempo que oyó un fuerte golpe. A preguntas de la defensa del acusado Julio relató que la puerta de la habitación donde se hallaba el acusado estaba abierta, vio perfectamente como este tiraba el bolso, se lo comunicó inmediatamente a sus compañeros que lo recuperaron, mientras aseguraba a las personas que se hallaban en la habitación engrilletándolas y deteniéndolas transcurrieron solo unos 3 segundos en los que no vio el bolso, pero insistió en que fue recuperado inmediatamente por otro de sus compañeros que participaban en la operación a través de la vivienda que daba acceso al patio donde cayó el bolso.

El bolso según acta extendida por la letrada de la Admo. de justicia ( folio 32 a 35 ) contenía distintas sustancias estupefacientes, recortes de papel y plástico utilizados como envoltorios para la venta de droga, un "cúter" con resto de droga, una báscula de precisión "TANITA" modelo FS350B, así como una pistola marca ASTR, Calibre 6,35 y 8 cartuchos sin percutir. Igualmente se encontró en dicha habitación 4.060 euros en efectivo, y un bote conteniendo 32,25 gramos de ácido bórico " (sustancia que se utiliza como adulterante)

Todos ellos son instrumentos que conjuntamente se explican en el contexto de las operaciones de venta de estupefacientes.

Por otra parte, prestaron declaración como testigos de la defensa Adelaida, pareja de Faustino, Ángel Daniel y Dionisio que avalaron las manifestaciones de los acusados . Julio admitió que vivía en DIRECCION000, negó que hubiere vendido droga, negó haber arrojado un bolso por la ventana, alegó que lo que bolsa que la policía recogió del patio no era suya.

Faustino negó haber vendido droga, respecto de la sustancia intervenida en el registro de su habitación manifestó que era para consumo propio, que vivía con Eduardo con Ángel Daniel y con Edmundo , que Edmundo llegó unas 2 o 3 semanas antes, solo había una habitación que daba el patio. Nunca había tenido el pelo rapado y el 20 de octubre de 2022 se encontraba en el ambulatorio.

Pues bien frente a tales declaraciones no tenemos razón alguna para dudar de la fiabilidad de la información que ofrecieron los agentes que intervinieron en el operativo policial. No solo no concurre duda de credibilidad subjetiva sino que tampoco dudamos de la fiabilidad objetiva de la información, pues precisaron con claridad todas las circunstancias espacio-temporales de su actuación.

Si bien Faustino aportó para apoyar su declaración exculpatoria prueba documental consistente en varias fotografías de redes sociales tomadas con su móvil entre los meses de abril de 2022 y enero de 2023 en las que se aprecia que no tenía el pelo rapado, la misma carece de relevancia por cuánto la funcionario de policía con carnet profesional NUM006 que participó en la vigilancia del 9 de agosto de 2022, afirmó categóricamente que era Faustino quien participó en la operación de venta de la sustancia estupefaciente, no recordaba si tenía el pelo rapado, que en todo caso no lo identificó por el pelo sino porque le vio perfectamente la cara .

Respecto de la documental médica del servicio de SUAP de Estepona en el que se hace constar que fue atendido desde las 18:41 h hasta las 20 51 horas del día 20 de octubre de 2022, tampoco desvirtuaría el testimonio del funcionario de policía con carnét profesional NUM009, que lo identificó como la persona que intervino en la venta de la sustancia estupefaciente ese día, y que según acta de vigilancia se llevó a cabo 30 minutos antes.

Por último los billetes referidos a un viaje realizado entre el 8 de septiembre de 2022 al 18 de octubre de 2022 por el acusado Faustino, tampoco desvirtúan los testimonios de los referidos funcionarios de policía en cuanto a la participación del acusado en los pases o venta de sustancia estupefaciente a tercero en la vía pública en las fechas reseñadas (9 de agosto de 2022 y 20 de octubre de 2022).

Una breve referencia a la prueba toxicológica sobre la sustancia intervenida realizada por el funcionario nº NUM014, que emitió el informe pericial toxicológico toxicológico MA22-81131-A8 incorporado a la causa, (folios 207 a 216 de las actuaciones incorporado a la causa, que acredita la naturaleza (cocaina y Resina de hachis ), peso neto, el porcentaje de principio activo. Dicha conclusión pericial introducida en el cuadro probatorio por la ratificación del dictamen por el perito que lo elaboró, no ofrece duda alguna de atendibilidad. La defensa no ha cuestionado la corrección del análisis de la sustancia por parte del Laboratorio, sino que las sustancias analizadas fueran las que se intervinieron, lo cual ya ha sido razonado al tratar la impugnación de la cadena de custodia, no apreciando el Tribunal ningún motivo para dudar de la fiabilidad de la prueba pericial practicada.

Por último el Informe de laboratorio de balística 152B22MA, elaborado por el inspector de policía con carné profesional NUM016 (Folio 240 y ss). Concluye que la pistola en origen de alarma y señales semiatomatica, con inscripción "ASTRA CAL 6,35 sin numero de serie, está capacitada para el disparo, ha sido objeto de modificación o manipulación sustituyendo el cañón original por otro acto para percusión y el disparo de un proyectil único procedente de cartucho acto al calibre 6,35 mm. Por lo que está capacitada para disparar balas como las que montan los cartuchos intervenidos .

A tenor de ello y en virtud del artículo 4º.punto 1º apartado a) de la Seccion 4ª cuatro del reglamento de armas , el arma es considerada como arma prohibida .

Los cartuchos metálicos peritados son del calibre 6,35 mm browning, Siendo aptos para alarmas peritada . se encuentran en buen estado de conservación.

La funcionaria con carnet profesional nº NUM015, que sustituyó al funcionario y NUM016 que lo elaboró a preguntas de las letrada del acusado Julio que lo impugnó, manifestó que no había tenido acceso al arma se limitó a ratificar el informe pericial elaborado por su compañero.

En este sentido debemos indicar la doctrina que recoge la STS, sec. 1ª, de 10/2/11, y STS nº 437/2021, de 20 de mayo que con relación a las pruebas periciales y su posible eficacia e impugnación, distingue entre las periciales documentadas con privilegio legal (como los informes emitidos por laboratorios oficiales a que se refiere el art. 788.2 LECrim) , en las que la mera impugnación formal no impide su valoración, previa su introducción como prueba documental, sin necesidad de ratificación (Pleno no jurisdiccional de 25/5/2005); la pericias preconstituidas, según denominación del Tribunal Constitucional, que remite al art. 726 para su valoración ( ATC. 26/9/2005 y SSTC 24/91 y 143/2005), que no precisan ratificación si no son impugnados materialmente, no bastando la mera impugnación formal; las periciales documentadas con privilegio jurisprudencial consolidado; y otras pericias, documentadas o no, sometidas a la necesidad de ratificación en el juicio oral. Señalan las sentencias que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21/5/99, punto 2, afirmó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno. Es el caso de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, basados en conocimientos especializados, que no precisan de ratificación para ser valorados, salvo en caso de impugnación tempestiva y con contenido material . Como justificación, se invoca la condición de funcionarios públicos de quienes los elaboran, la consiguiente presunción de imparcialidad, su especialización técnica, y adscripción a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis .

Expuesto lo anterior, la impugnación realizada no se refiere al resultado de la pericia o la competencia profesional de los peritos, es decir, el informe Pericial de balística no ha sido impugnado en cuanto al dictamen o conclusiones contenidas en el mismo, nos encontramos ante una impugnación carente de fundamento, no cuestionándose en momento alguno su contenido, y si bien la perito que lo ratifico no fue quien lo emitió ello no impedía a la parte cuestionar sus conclusiones pues en el informe se aportan fotografías del arma y cartuchos.

La atribución al acusado Julio del arma , quien sostuvo en el juicio oral que nada sabía del mismo, se sustenta en la declaración del Funcionario con carné profesional NUM007 prestada en el plenario que afirmo que vio al acusado arrojar un objeto de color negro, un bolso al exterior a través de la ventana al tiempo que oyó un fuerte golpe, tras se recuperado entre otros efectos se halló en su interior la referida arma, según acta extendida por la letrada de la Admo. de justicia del registro de la vivienda. Por lo que resulta acreditado que el referido acusado tenia la disponibilidad del arma intervenida.

En relación al acusado Edmundo, manifiesto que estuvo trabajando en Holanda hasta el día 1 de octubre de 2022, el 8 del mismo mes entro en España para visitar a su familia y amigos que residen en Estepona alojándose con su hermano Faustino en la DIRECCION000. aportó como prueba documental billete de avión de Ámsterdam a Málaga, contrato de trabajo de Holanda que expiró el 1 de octubre de 2022 con traducción jurada de ese contrato. Los Agentes que intervinieron en las vigilancia en torno a la vivienda coincidieron en que Edmundo entraba y salía de la vivienda pero no fue visto participar en ninguna actividad de venta de sustancia estupefaciente. Y los agentes que intervinieron en el registro del domicilio coincidieron en que se trataba de una vivienda que contaba con tres habitaciones y cada uno tenia un habitación, no hallando en la habitación de Edmundo sustancia estupefaciente. No consta por tanto que haya realizado operaciones de tráfico de sustancias.

En consecuencia procede acordar su absolución.

SEGUNDO. Juicio de Tipicidad.

2.1 Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 , 18 de abril de 2008 , 5 de diciembre de 2011, 20 , 27 y 28 de enero , 3 y 10 de febrero y 9 de diciembre de 2015, 5 de abril y 24 de mayo de 2018 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso las sustancias intervenidas era cocaína y MDMA (éxtasis) y Ketaminasustancias incorporadas a la Lista I y III del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ). Y Hachis (resina de cannabis) incorporada a la Lista I del convenio de 1961.

c)la ejecución ilegítima de los actos enumerados

d)el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Del delito contra la salud pública se considera responsables en concepto de autores a los acusados Julio Y Faustino por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

2.2 Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibida previsto y penado en el art. 563del Código Penal.

Se intervino al acusado Julio una la pistola en origen de alarma y señales semiatomatica, con inscripción "ASTRA CAL 6,35 sin numero de serie, está capacitada para el disparo, ha sido objeto de modificación o manipulación sustituyendo el cañón original por otro acto para percusión y el disparo de un proyectil único procedente de cartucho acto al calibre 6,35 mm. Por lo que está capacitada para disparar balas como las que montan los cartuchos intervenidos .

Los cartuchos metálicos peritados son del calibre 6,35 mm browning, Siendo aptos para alarmas peritada . se encuentran en buen estado de conservación.

Al encontrarse modificada es un arma de fuego prohibida a tenor del art.4.1 a) de la Seccion 4ª del Reglamento de Armas , Real Decreto 137/93 de 29 de enero.

La tenencia ilícita de armas es una figura de peligro abstracto que protege la seguridad de la comunidad ciudadana frente al riesgo que constituye la posesión individual de determinadas armas sin fiscalización ni control, siempre que encierren un peligro potencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1998 , 23 de marzo y 1 de junio de 1999 , 9 de marzo y 20 de diciembre de 2001, 19 de diciembre de 2006 y 16 de junio de 2011 ; sentencia del Tribunal Constitucional 24/04 de 24 de febrero ).

El elemento real de la tenencia debe apreciarse siempre que una persona tiene un arma a su disposición, como mera situación de hecho, con intención de poseer, o simplemente de detentación, sin que sea preciso un animus domini; se trata de contemplar una relación entre la persona y el arma que permita su disponibilidad y permita su utilización de acuerdo con la libre voluntad del agente. Así sucede en este caso, a tenor del resultado de la prueba practicada en el plenario que hemos valorado.

El elemento subjetivo está integrado por el conocimiento de que se posee un arma prohibida, y la voluntad de tenerla pese a ello, es decir, conciencia de la ilicitud del acto, requisito de culpabilidad que debe deducirse del conjunto de datos y circunstancias coexistentes ( Sentencia de 3 de febrero de 1992 ), pero sin exigir ningún dolo específico ( Sentencia de 13 de noviembre de 1989 ).

El arma a que se refiere este supuesto, ofrece un funcionamiento correcto, como exige la jurisprudencia en referencia a las armas de fuego ( Sentencias de 6 de marzo de 1992 , 16 de octubre de 1998 , 9 y 16 de octubre de 1999 , 12 de abril y 7 de junio de 2004 , 29 de abril y 3 de octubre de 2005 , 3 de febrero , 20 de julio y 23 de diciembre de 2015 ). Así se advierte del dictamen pericial sobre este punto emitido por el experto en balística forense.

El examinado es un delito permanente y de naturaleza formal y objetiva, de mera actividad o de riesgo que protege la seguridad de la comunidad, y que, por tanto, deja al margen la forma y modo de adquisición del arma y el dato de si se ha hecho uso de ella. La consumación se produce cuando concurren los elementos de la posesión o mera detentación material del arma y la intención de poseerla, lo que se traduce en una relación entre el agente y el arma que, permitiendo su disponibilidad, posibilita el empleo a voluntad ( Sentencias de 27 de abril de 1988 , 20 de abril de 1989 , 27 de enero de 1993 , 19 de abril de 2011 , 7 de mayo de 2014 , 4 de febrero , 10 y 20 de julio de 2015 y 29 de junio de 2017 ).

Del delito de tenencia ilícita de armas se considera responsables respectivamente al acusado Julio en concepto de autor a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

TERCERO. Circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

Concurre la circunstancia atenuante simple de Dilaciones Indebidas del art. 21.6º del Código Penal.

La presente causa era de sencillísima tramitación. El procedimiento se incoo por auto de entrada y registro de fecha 26/10/2022( folio 27), y se dictó el auto de acomodación procedimental el 13/02/2023( folio 2209). Solicitadas diligencias complementarias por el fiscal, este no formula acusación hasta el 24/06/2024 ( folio 257), dictándose auto de apertura de juicio oral el 5/07/2024( folio 265). Tuvo entrada en esta sección el 31/10/2024 señalado el juicio el 16/02/2026. Por tanto, se han tardado mas de 3 años en enjuiciar un hecho y ello constituye una dilación que debemos apreciar como simple.

CUARTO. Determinacion de la pena.

Para decidir la pena a imponer, la Sala atiende al grado de peligrosidad que revela la conducta de los acusados con reiteración de operaciones de venta y además en un período de tiempo extenso, conducta que incidió de manera muy relevante en el barrio siendo objeto de denuncia vecinal.

La peligrosidad mencionada se comprueba también en la disponibilidad de un arma y además por la posesión de sustancias estupefacientes de distinta naturaleza por parte de Julio. Por lo que teniendo en cuenta estas circunstancias por el delito contra la salud pública previsto en el art. 368.1 CP, que comprende una penalidad entre 3 a 6 años, concurriendo una atenuante art. 66.1,1ª CP que lleva a imponer la pena en su mitad inferior de 3 años a 4 años y seis meses, procede imponer al acusado Julio la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1000 euros; con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 7 días.

Por el delito de tenencia ilícita de un arma prohibida con la concurrencia de la atenuante de Dilaciones indebidas, a Julio la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado Faustino, por el delito contra la salud pública previsto en el art. 368.1 CP, que comprende una penalidad entre 3 a 6 años, concurriendo una atenuante art. 66.1,1ª CP que lleva a imponer la pena en su mitad inferior de 3 años a 4 años y seis meses, teniendo en cuenta que solo intervino en operaciones de venta procede imponerle la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 215 euros; con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 2 dias.

QUINTO. Comiso

Conforme al artículo 127 del Código Penal "Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

Asimismo, en relación con el tráfico de drogas, el artículo 374.1 del Código Penal , dispone expresamente que "...serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias...".

En consecuencia, procede acordar el comiso y destrucción de sustancia intervenida, si no se hubiera efectuado ya, dinero y arma y demás instrumentos intervenidos.

SEXTO. Costas.

A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los acusados al pago de las costas procesales.

Es doctrina establecida por la jurisprudencia en interpretación de la disposición de los arts. 123 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la de que no cabe la condena en costas al acusado por un delito que no fuera asumido por el juzgador, y ello atendiendo a la comparación de la acusación formulada, que es la que determina y concreta el objeto del proceso, con la sentencia recaída, de modo que si ésta es condenatoria por todos los delitos por los que se acusó las costas deberán imponerse en su totalidad, y sólo en parte y en la correspondiente proporción cuando haya absolución respecto de alguno o algunos de los delitos, haciéndose el debido reparto entre los condenados si existieran varios, a cuyos efectos se determinarán estableciendo primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultaran absueltos ( Sentencias, entre las más recientes, de 14 y 31 de marzo , 24 de mayo , 13 de junio y 22 de diciembre de 2000 , 16 de febrero , 28 de marzo , 6 de julio , 19 de septiembre , 15 de octubre y 10 de diciembre de 2001 , 8 y 13 de marzo y 26 de septiembre de 2002 , 20 de febrero , 17 de abril y 27 de mayo de 2003 , 2 de diciembre de 2005 , 23 de enero , 10 y 17 de mayo de 2006 , 24 de mayo de 2007 , 12 de junio y 5 de noviembre de 2008 , 29 de diciembre de 2010 , 14 de abril de 2011 , 6 de marzo de 2013 , 5 de junio de 2015 , 14 de enero de 2016 , 11 de octubre de 2018 y 28 de enero de 2021 ).

En este caso han sido objeto de acusación 4 delitos, y han recaído 3 condenas. Procede realizar la siguiente imposición de costas:

1.Al acusados Julio, condenados por dos delitos abonarán dos cuartas partes de las costa procesales.

2.Al acusado Faustino condenados por un delitos abonará una cuarta parte.

3.Se declaran de oficio una cuarta parte restantes.

Vistos,además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO. Valoración de la prueba.

1.1 La anterior declaración fáctica se basa en una pluralidad de medios probatorios, producidos en óptimas condiciones contradictorias y de defensa en el acto del juicio oral que permiten, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditado, el hecho nuclear de la acusación.

En particular, es la información probatoria aportada por las declaraciones plenarias de los agentes la que resulta trascendente para reconstruir el hecho de acusación. Y ello porque permite establecer como suficientemente acreditado a partir de su percepción directa la posesión de sustancias tóxica -cocaina y hachis - por parte de los acusados Julio y Faustino y su distribución a terceros.

El cuadro probatorio se integró por la declaración testifical de los funcionarios del cuerpo nacional de policía con carnet profesional núm. NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, la prueba pericial toxicológica del funcionario con núm. NUM014 autor del informe pericial sobre el análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia intervenida obrante en los folios 207 a 216 de las actuaciones, y la prueba pericial balística ratificada por la perito funcionario con nº NUM015,interrogatorio de los acusados, que negaron los hechos y prueba documental consistente en actas de intervención y denuncias administrativas por posesión de droga en vía pública al amparo de la LO 4/2015 de protección de la Seguridad ciudadana ( folios 134 a 152).

1.2 Con carácter previo a la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, se precisa entrar a analizar la cuestión de la impugnación de la cadena de custodia planteada por la defensa de los acusados Julio y Faustino al inicio del plenario, en el trámite de cuestiones previas, y después en el informe final, solicitando la nulidad del dictamen pericial toxicológico MA22- 81131-A8 (obrante en los folios 207 a 216), emitido por la el laboratorio Quimico- Toxicologico de la Brigada de Policia científica Comisaria Provincial de Málaga, sobre el análisis cualitativo y cuantitativo de las sustancias relacionadas con el atestado num. NUM024 y Diligencias previas nº 976/2022 del Juzgado núm. 6 de Estepona y su exclusión del acervo probatorio, al socaire de los artículos 326, 334, 282, 292, 330, 338, 770.3, 796 1.6ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vinculado también con el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, tanto el derecho a la tutela judicial efectiva como a un procedimiento con todas las garantías, por considerar que se había podido producir una posible ruptura de la cadena de custodia; y derivado de ello, solicitó también la nulidad de la prueba pericial y su expulsión del acervo probatorio.

Es decir, las referidas defensas mostraron su disconformidad con el resultado de dicha pericia analítica al considerar que no había quedado acreditado que las muestras analizadas por el laboratorio fueran las mismas que los agentes presuntamente intervinieron, al no constar acreditado documentalmente toda la trazabilidad de este proceso desde la aprehensión hasta la fase de análisis, argumentado que se desconocía el tiempo que la sustancia hubiera podido estar en disposición o no del cuerpo Nacional de Policía hasta su remisión al laboratorio.

Pues bien, partiendo que el cuestionamiento de la cadena de custodia se focalizó en este caso en la real correspondencia de la sustancia incautada y la ulteriormente entregada para su análisis (no en que la analizada lo fuera por métodos erróneos o en el resultado obtenido con ellos), el Tribunal consideró necesario el análisis del conjunto de la prueba practicada en el plenario para poder dar respuesta a dicha cuestión, puesto que la irregularidad de la cadena de ser el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa. Como señala la STS de 7 de octubre de 2013 :"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo, la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio. Si la ausencia de esas garantías agota su relevancia en su constatación, sin arrojar la más mínima duda, puede valorarse la prueba...".

Por su parte, la STS núm. 1170/2024, de 19 de diciembre insiste en que "la genuinidad e integridad de las evidencias no se acredita solo, ni mucho menos, mediante fórmulas documentales protocolizadas donde se hagan constar los datos objetivos y subjetivos sobre su recogida o conservación, sino que también es posible mediante cualquier otra información probatoria, particularmente de naturaleza personal, que permita al tribunal llegar a la razonable convicción de que la evidencia no ha sido alterada o manipulada. De ahí que la llamada " cadena de custodia" en nuestro vigente modelo procesal -cuyo reflejo nominal solo aparece en el artículo 796.1. 7ª LECrim - no pueda identificarse con un procedimiento de protocolización documentada de la trazabilidad de la evidencia. La figura responde mucho mejor a la idea de método que admite todos los mecanismos que resulten hábiles para acreditar razonablemente la correspondencia entre las fuentes de prueba obtenidas en el curso del proceso y las evidencias que provenientes de aquellas se introducen como medios de prueba en el acto del juicio...".

En el caso que nos ocupa, la defensa viene a cuestionar que la droga pesada y analizada coincidiese con la ocupada por la policía en el atestado que dio origen a las presentes diligencias alegando que no estaría acreditada la incolumidad de la cadena. Pues bien, ya adelantamos que la Sala no aprecia motivo de impugnación que afecte a la fiabilidad sobre el iter seguido por la sustancia incautada por los agentes en las vigilancias policiales y en registro realizado en el domicilio sito DIRECCION000 de Estepona ( Málaga) , trasladada posteriormente al Laboratorio Químico Toxicológico de la Brigada de Policia Cientifica Comisaria Provincial de Málaga, y sobre la que recayó el dictamen pericial toxicológico MA22- 81131 -A8 (obrante en los folios 207 a 216 vuelto de las actuaciones).

Así, practicada la prueba, tanto de la documental obrante, en autos como de las declaraciones testificales de los agentes actuantes y, en particular, de la del funcionario nº NUM014 -autor del dictamen pericial toxicológico incorporado a la causa pericial- no se evidencia irregularidad alguna en la cadena de custodia que provoquen en la Sala duda alguna respecto de su trazabilidad.

Constan en las actuaciones incorporada como prueba documental las actas de intervención de sustancia estupefacientes y denuncias administrativas ( folios 134 a 152), acta de entrada y registro de la vivienda sita en DIRECCION000 de Estepona ( Málaga), extendida por la Letrada de la Admon. De Justicia( folios 32 a 35), en la que se describen y detallan las sustancias y resto de objetos intervenidos, indicándose en el atestado policial número NUM024, del grupo de estupefacientes de Estepona UDEV, en diligencia ( folio 66) remisión de las sustancias estupefacientes a la Brigada de policía científica, sección laboratorio de Málaga, para su análisis mediante oficio con registro de salida número NUM025, lo que fue ratificado por el funcionario con carnet profesional NUM012, Secretario del atestado, el cual manifestó en el plenario que se trazó una cadena de custodia, se hizo cargo de la droga incautada tanto en las vigilancias policiales respecto de la que se extendieron actas de intervención y denuncia, como en el registro de la vivienda de los acusados, la trasladaron a comisaría y posteriormente al laboratorio para su análisis, se remitió toda la droga incautada incluyendo las que se incautaron en las vigilancias, reiteró que se remitió oficio dirigido a la policía científica en el que se especificó la droga que había sido intervenida.

Constando en el dictamen MA22-81131-A8 emitido por Laboratorio Químico Toxicológico de la Brigada de Policía Científica de la Comisaria Provincial de Málaga, en el apartado Antecedentes, que llegaron al laboratorio químico mediante oficio, con fecha de entrada el día 02/12/2022 muestras para ser analizadas y gestionadas, procedentes de la Brigada Provincial de Policia Judicial de Málaga, relacionadas con la D. Previas num. 976/2022 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Estepona, por lo que no se ofrecen dudas en cuanto a la trazabilidad. El hecho de que no se haya incorporado a las actuaciones el oficio de remisión de la sustancia, acta de entrega y recepción de la sustancia estupefaciente con la firma de los intervinientes, no pone en cuestión la integridad de la cadena de custodia, pues, como ya hemos señalado, los datos detallados en el informe coinciden en su integridad con los referenciados en el atestado. Tampoco existe motivo para cuestionar la actuación policial en cuanto al lapso de tiempo trascurrido hasta que la sustancia intervenida llegó al laboratorio, cierto es que tardó, pero no existe dato alguno que permita crear dudas de que en este caso la sustancia haya estado fuera del control policial. Lo relevante a los efectos de identificar la genuinidad de la sustancia analizada es que lo que se describe en el informe coincide con la sustancia intervenida en las vigilancias policiales y registro de la vivienda .

Por otra parte, en relación al análisis de la sustancia analizada, es necesario señalar que la práctica de la pericial toxicológica en el plenario a cargo del funcionario NUM014, que realizó el informe pericial toxicológico MA22-81131-A8 incorporado a la causa, (folios 207 a 216), ha sido esclarecedor en relación a la forma de entrega y recepción de las muestras en el laboratorio, excluyendo cualquier duda sobre la integridad de la cadena de custodia. Al respecto, explicó en el plenario la forma de realizar la analítica con las muestras que les fueron enviadas y entregadas, indicando que se recibieron las muestras procedentes del depósito de la droga de la comisaría, hicieron las fotografías que constan en el informe, las sustancias venían identificadas y separadas. Aclaró que la droga fue remitida mediante oficio de la policía según se hace constar en el informe pericial.

En definitiva, esta Sala considera que, aun cuando se haya podido producir alguna deficiencia en la plasmación documental de la cadena de custodia, no hay datos para poder sostener que haya habido, como se alega por las defensas, una quiebra real en la transmisión de la sustancia desde la aprehensión a su análisis, ni que se den razones que impidan aceptar como válido el análisis efectuado de la droga incautada. La prueba practicada ha permitido reconstruir su trazabilidad, tanto la incautación por parte de los agentes de policía actuantes como la recepción de la sustancia intervenida en el laboratorio químico, despejando toda duda de correspondencia y genuinidad entre la droga incautada y la posteriormente analizada en el Laboratorio Químico por parte del perito facultativa con núm. funcionario NUM014 autor del dictamen pericial toxicológico incorporado a la causa.

No encontramos, por tanto, razones para declarar la nulidad de la prueba pericial toxicológica en relación al análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia estupefaciente incautada, pretendida por las defensas de los acusados que platearon la impugnación de la cadena de custodia, no existiendo dato alguno que haga dudar al Tribunal que la sustancia analizada no sea la incautada y que obligue a prescindir de los datos de prueba relativos al peso de la sustancia intervenida y de sus características toxicas, así como de su valoración económica en el mercado ilícito.

1.3 Descartada la impugnación de la cadena de custodia, procede entrar a analizar las pruebas practicadas en el acto del juicio, sobre las que se asientan los hechos declarados probados,

En primer lugar, partimos de la prueba directa de cargo practicada en el plenario consistente en la declaración testifical de los agentes del cuerpo Nacional de Policía antes indicados, quienes fueron absolutamente coincidentes en el desenvolvimiento de la investigación, que tuvo su origen en una denuncia vecinal recibida sobre la existencia de un punto de venta de sustancia estupefaciente con gran afluencia de compradores en torno a la DIRECCION000 de Estepona . Tras lo cual se ordenaron las correspondientes vigilancias con la finalidad de localizar el punto de venta, que se llevaron a cabo en diferentes días y en horarios variados.

Indicaron que previamente identificaron a los moradores de la vivienda, y más adelante los agentes comisionados pasaron a realizar labores de vigilancia en el exterior de la vivienda, con el fin de comprobar las transacciones de sustancia estupefaciente y las personas que intervenían en las mismas como vendedores, para después informar a la dotación que se encargaba de la interceptación de los compradores y de realizar las correspondientes actas de intervención.

Reconocieron que algunas de las ventas de droga se realizaron en el interior del edificio, llegando incluso a interceptar e identificar a los compradores a los que se les intervino sustancia estupefaciente, pero al no tener desplegadas vigilancias en el interior del edificio no podía asegurar que la venta se realizara en la vivienda ocupada por los acusados, así constan vigilancias los dias 12 de julio de 2022, sobre las 21:30 h, y día 20 de septiembre de 2022 22:00 horas, en la primera identificaron a Ezequiel, al que se le intervino un envoltorio con 1,13 g de una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con una pureza de 38,80% con un valor de 57,16€., y en la segunda identificaron a Fermín le intervinieron un trozo de una sustancia que tras ser analizada resultó ser cannabis con un peso de 1,10 g y un valor de 7€., en ellas los funcionarios de policía que intervinieron en las mismas en concreto el funcionario con carnet profesional NUM006 manifestó que si bien vieron acudir a esas personas al edificio donde vivían los acusados y acceder al portal, no podían afirmar que fueran a la vivienda de los acusados. En las actas de denuncia obrantes al folio 149 y 140 en la que aparece respectivamente como denunciados Ezequiel, y Fermín, consta la intervención de envoltorios de sustancia presumiblemente estupefaciente en la vía pública, en ninguna de ellas constan manifestaciones de los denunciados sobre el lugar o persona a la que adquirieron la sustancia estupefaciente que le fue intervenida.

No obstante resultan demostrativas de los actos de tráfico desarrollados por Julio y Faustino, el resultado de las siguientes vigilancias, ratificadas por los funcionarios que intervinieron en las mismas:

-El día 9 de agosto de 2022 , sobre las 21:15 horas, el funcionario de policía con carnet profesional NUM006 que participó en la misma afirmó que observó cómo una persona llegaba al portal del citado domicilio y al cabo de un rato bajaba el acusado Faustino, el cual le hizo entrega de un envoltorio, abandonando a continuación el lugar el comprador, siendo seguido en todo momento y sin perderle de vista por los funcionarios que se encontraban en funciones de reacción y apoyo, los cuales lo interceptaron y le identificaron y le intervinieron sustancia estupefaciente .

El acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 134 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser un envoltorio con 0,38 g de cocaína y una pureza de 73,31% con un valor de 85 ,06€, según informe pericial ( V10 folio 212)

-El día 15 de septiembre de 2022 sobre las 12:30 horas el funcionario de policía con carnét profesional NUM009, tras ratificar su intervención en el atestado manifestó que vio a Julio como hacía transacciones y venta de droga por dinero en la calle, en concreto describe la participación del acusado Julio en una transacción o pase de droga por dinero realizada al conductor de un vehículo Mercedes modelo ML matrícula NUM017, que se encontraba estacionado, el cual fue seguido en todo momento y sin perderlo de vista por parte de funcionarios que realizaban labores de reacción y apoyo los cuales lo interceptaron, le identificaron y le intervinieron sustancia estupefaciente. El acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 137 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser un envoltorio con 0, 62 gramos de cocaína con una pureza del 33,78% y un valor de 63,95 €., según informe pericial ( V11 folio 212).

-El día 13 de octubre de 2022, sobre las 17:35 horas el funcionario con carnét profesional NUM011 que formaba parte de dispositivo de vigilancia, observó cómo llegaba al lugar el vehículo marca Fiat 500 placa de matrícula NUM018, cuyo conductor tras estacionar el vehículo se aproximó al "Bar Delta" sito Avd. de Andalucía, se sentó en una mesa de dicho local, y cómo el acusado Julio salió de su domicilio dirigiéndose al bar, se sentó en la misma mesa donde se hallaba sentado el conductor del vehículo y tras sacar un envoltorio se entregó por debajo de la mesa, tras lo cual el acusado abandonó el establecimiento y el comprador volvió a su vehículo, siendo interceptado por los funcionarios que se encontraban en servicio de apoyo y reacción, que lo identificaron, y le intervinieron la sustancia estupefaciente, el acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 143 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser 3,98 g de marihuana con un valor de 23,60 €, según informe pericial ( V13 folio 213).

-El día 20 de octubre de 2022 sobre las 17:30 horas, el funcionario de policía con carné profesional NUM009 manifestó que vio cómo llegaba al lugar un vehículo Volkswagen matrícula NUM019, y al cabo de un rato salió del domicilio Faustino y se acercó a la ventana del conductor del vehículo realizando un intercambio o pase de droga por dinero tras lo cual el vehículo inicia su marcha y el acusado vuelve a su domicilio, siendo seguido en todo momento el vehículo por los funcionarios que llevan a cabo funciones de reacción y apoyo los cuales interceptaron al mismo, identificando a su conductor, el acta de intervención y denuncia administrativa obra al folio 146 de las actuaciones, y la sustancia intervenida resulto ser un envoltorio de 0,72 g de cocaína con una pureza del 58 ,31% con un valor de 128,18 según informe pericial ( V14 folio 213).

Respecto a las vigilancia llevada a cabo 16 de agosto de 2022, a las 13:00 horas, el funcionario de policía con carné profesional NUM009 que llevó a cabo la misma, manifestó que vieron a personas acercarse a la entrada del edificio donde tienen el domicilio y donde residen los acusados, y como el acusado al Julio salía y les entrega un objeto a cambio de dinero, ("pase" de droga), sin embargo no fueron interceptados los presuntos compradores y por lo tanto tampoco se intervino sustancia estupefaciente alguna por lo que se desconoce lo que realmente entregó el acusado a las referidas personas si fuera o no sustancia estupefaciente.

Además, el resultado de las vigilancia policiales, se corrobora claramente con los hallazgos obtenidos en el registro del domicilio de ambos acusados. Durante la práctica de dicha diligencia el agentes de Policía nº NUM007 que intervino en el registro observó como el acusado Julio arrojó un objeto de color negro al exterior a través de la ventana de su habitación, al tiempo que oyó un fuerte golpe. A preguntas de la defensa del acusado Julio relató que la puerta de la habitación donde se hallaba el acusado estaba abierta, vio perfectamente como este tiraba el bolso, se lo comunicó inmediatamente a sus compañeros que lo recuperaron, mientras aseguraba a las personas que se hallaban en la habitación engrilletándolas y deteniéndolas transcurrieron solo unos 3 segundos en los que no vio el bolso, pero insistió en que fue recuperado inmediatamente por otro de sus compañeros que participaban en la operación a través de la vivienda que daba acceso al patio donde cayó el bolso.

El bolso según acta extendida por la letrada de la Admo. de justicia ( folio 32 a 35 ) contenía distintas sustancias estupefacientes, recortes de papel y plástico utilizados como envoltorios para la venta de droga, un "cúter" con resto de droga, una báscula de precisión "TANITA" modelo FS350B, así como una pistola marca ASTR, Calibre 6,35 y 8 cartuchos sin percutir. Igualmente se encontró en dicha habitación 4.060 euros en efectivo, y un bote conteniendo 32,25 gramos de ácido bórico " (sustancia que se utiliza como adulterante)

Todos ellos son instrumentos que conjuntamente se explican en el contexto de las operaciones de venta de estupefacientes.

Por otra parte, prestaron declaración como testigos de la defensa Adelaida, pareja de Faustino, Ángel Daniel y Dionisio que avalaron las manifestaciones de los acusados . Julio admitió que vivía en DIRECCION000, negó que hubiere vendido droga, negó haber arrojado un bolso por la ventana, alegó que lo que bolsa que la policía recogió del patio no era suya.

Faustino negó haber vendido droga, respecto de la sustancia intervenida en el registro de su habitación manifestó que era para consumo propio, que vivía con Eduardo con Ángel Daniel y con Edmundo , que Edmundo llegó unas 2 o 3 semanas antes, solo había una habitación que daba el patio. Nunca había tenido el pelo rapado y el 20 de octubre de 2022 se encontraba en el ambulatorio.

Pues bien frente a tales declaraciones no tenemos razón alguna para dudar de la fiabilidad de la información que ofrecieron los agentes que intervinieron en el operativo policial. No solo no concurre duda de credibilidad subjetiva sino que tampoco dudamos de la fiabilidad objetiva de la información, pues precisaron con claridad todas las circunstancias espacio-temporales de su actuación.

Si bien Faustino aportó para apoyar su declaración exculpatoria prueba documental consistente en varias fotografías de redes sociales tomadas con su móvil entre los meses de abril de 2022 y enero de 2023 en las que se aprecia que no tenía el pelo rapado, la misma carece de relevancia por cuánto la funcionario de policía con carnet profesional NUM006 que participó en la vigilancia del 9 de agosto de 2022, afirmó categóricamente que era Faustino quien participó en la operación de venta de la sustancia estupefaciente, no recordaba si tenía el pelo rapado, que en todo caso no lo identificó por el pelo sino porque le vio perfectamente la cara .

Respecto de la documental médica del servicio de SUAP de Estepona en el que se hace constar que fue atendido desde las 18:41 h hasta las 20 51 horas del día 20 de octubre de 2022, tampoco desvirtuaría el testimonio del funcionario de policía con carnét profesional NUM009, que lo identificó como la persona que intervino en la venta de la sustancia estupefaciente ese día, y que según acta de vigilancia se llevó a cabo 30 minutos antes.

Por último los billetes referidos a un viaje realizado entre el 8 de septiembre de 2022 al 18 de octubre de 2022 por el acusado Faustino, tampoco desvirtúan los testimonios de los referidos funcionarios de policía en cuanto a la participación del acusado en los pases o venta de sustancia estupefaciente a tercero en la vía pública en las fechas reseñadas (9 de agosto de 2022 y 20 de octubre de 2022).

Una breve referencia a la prueba toxicológica sobre la sustancia intervenida realizada por el funcionario nº NUM014, que emitió el informe pericial toxicológico toxicológico MA22-81131-A8 incorporado a la causa, (folios 207 a 216 de las actuaciones incorporado a la causa, que acredita la naturaleza (cocaina y Resina de hachis ), peso neto, el porcentaje de principio activo. Dicha conclusión pericial introducida en el cuadro probatorio por la ratificación del dictamen por el perito que lo elaboró, no ofrece duda alguna de atendibilidad. La defensa no ha cuestionado la corrección del análisis de la sustancia por parte del Laboratorio, sino que las sustancias analizadas fueran las que se intervinieron, lo cual ya ha sido razonado al tratar la impugnación de la cadena de custodia, no apreciando el Tribunal ningún motivo para dudar de la fiabilidad de la prueba pericial practicada.

Por último el Informe de laboratorio de balística 152B22MA, elaborado por el inspector de policía con carné profesional NUM016 (Folio 240 y ss). Concluye que la pistola en origen de alarma y señales semiatomatica, con inscripción "ASTRA CAL 6,35 sin numero de serie, está capacitada para el disparo, ha sido objeto de modificación o manipulación sustituyendo el cañón original por otro acto para percusión y el disparo de un proyectil único procedente de cartucho acto al calibre 6,35 mm. Por lo que está capacitada para disparar balas como las que montan los cartuchos intervenidos .

A tenor de ello y en virtud del artículo 4º.punto 1º apartado a) de la Seccion 4ª cuatro del reglamento de armas , el arma es considerada como arma prohibida .

Los cartuchos metálicos peritados son del calibre 6,35 mm browning, Siendo aptos para alarmas peritada . se encuentran en buen estado de conservación.

La funcionaria con carnet profesional nº NUM015, que sustituyó al funcionario y NUM016 que lo elaboró a preguntas de las letrada del acusado Julio que lo impugnó, manifestó que no había tenido acceso al arma se limitó a ratificar el informe pericial elaborado por su compañero.

En este sentido debemos indicar la doctrina que recoge la STS, sec. 1ª, de 10/2/11, y STS nº 437/2021, de 20 de mayo que con relación a las pruebas periciales y su posible eficacia e impugnación, distingue entre las periciales documentadas con privilegio legal (como los informes emitidos por laboratorios oficiales a que se refiere el art. 788.2 LECrim) , en las que la mera impugnación formal no impide su valoración, previa su introducción como prueba documental, sin necesidad de ratificación (Pleno no jurisdiccional de 25/5/2005); la pericias preconstituidas, según denominación del Tribunal Constitucional, que remite al art. 726 para su valoración ( ATC. 26/9/2005 y SSTC 24/91 y 143/2005), que no precisan ratificación si no son impugnados materialmente, no bastando la mera impugnación formal; las periciales documentadas con privilegio jurisprudencial consolidado; y otras pericias, documentadas o no, sometidas a la necesidad de ratificación en el juicio oral. Señalan las sentencias que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21/5/99, punto 2, afirmó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno. Es el caso de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, basados en conocimientos especializados, que no precisan de ratificación para ser valorados, salvo en caso de impugnación tempestiva y con contenido material . Como justificación, se invoca la condición de funcionarios públicos de quienes los elaboran, la consiguiente presunción de imparcialidad, su especialización técnica, y adscripción a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis .

Expuesto lo anterior, la impugnación realizada no se refiere al resultado de la pericia o la competencia profesional de los peritos, es decir, el informe Pericial de balística no ha sido impugnado en cuanto al dictamen o conclusiones contenidas en el mismo, nos encontramos ante una impugnación carente de fundamento, no cuestionándose en momento alguno su contenido, y si bien la perito que lo ratifico no fue quien lo emitió ello no impedía a la parte cuestionar sus conclusiones pues en el informe se aportan fotografías del arma y cartuchos.

La atribución al acusado Julio del arma , quien sostuvo en el juicio oral que nada sabía del mismo, se sustenta en la declaración del Funcionario con carné profesional NUM007 prestada en el plenario que afirmo que vio al acusado arrojar un objeto de color negro, un bolso al exterior a través de la ventana al tiempo que oyó un fuerte golpe, tras se recuperado entre otros efectos se halló en su interior la referida arma, según acta extendida por la letrada de la Admo. de justicia del registro de la vivienda. Por lo que resulta acreditado que el referido acusado tenia la disponibilidad del arma intervenida.

En relación al acusado Edmundo, manifiesto que estuvo trabajando en Holanda hasta el día 1 de octubre de 2022, el 8 del mismo mes entro en España para visitar a su familia y amigos que residen en Estepona alojándose con su hermano Faustino en la DIRECCION000. aportó como prueba documental billete de avión de Ámsterdam a Málaga, contrato de trabajo de Holanda que expiró el 1 de octubre de 2022 con traducción jurada de ese contrato. Los Agentes que intervinieron en las vigilancia en torno a la vivienda coincidieron en que Edmundo entraba y salía de la vivienda pero no fue visto participar en ninguna actividad de venta de sustancia estupefaciente. Y los agentes que intervinieron en el registro del domicilio coincidieron en que se trataba de una vivienda que contaba con tres habitaciones y cada uno tenia un habitación, no hallando en la habitación de Edmundo sustancia estupefaciente. No consta por tanto que haya realizado operaciones de tráfico de sustancias.

En consecuencia procede acordar su absolución.

SEGUNDO. Juicio de Tipicidad.

2.1 Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 , 18 de abril de 2008 , 5 de diciembre de 2011, 20 , 27 y 28 de enero , 3 y 10 de febrero y 9 de diciembre de 2015, 5 de abril y 24 de mayo de 2018 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso las sustancias intervenidas era cocaína y MDMA (éxtasis) y Ketaminasustancias incorporadas a la Lista I y III del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ). Y Hachis (resina de cannabis) incorporada a la Lista I del convenio de 1961.

c)la ejecución ilegítima de los actos enumerados

d)el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Del delito contra la salud pública se considera responsables en concepto de autores a los acusados Julio Y Faustino por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

2.2 Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibida previsto y penado en el art. 563del Código Penal.

Se intervino al acusado Julio una la pistola en origen de alarma y señales semiatomatica, con inscripción "ASTRA CAL 6,35 sin numero de serie, está capacitada para el disparo, ha sido objeto de modificación o manipulación sustituyendo el cañón original por otro acto para percusión y el disparo de un proyectil único procedente de cartucho acto al calibre 6,35 mm. Por lo que está capacitada para disparar balas como las que montan los cartuchos intervenidos .

Los cartuchos metálicos peritados son del calibre 6,35 mm browning, Siendo aptos para alarmas peritada . se encuentran en buen estado de conservación.

Al encontrarse modificada es un arma de fuego prohibida a tenor del art.4.1 a) de la Seccion 4ª del Reglamento de Armas , Real Decreto 137/93 de 29 de enero.

La tenencia ilícita de armas es una figura de peligro abstracto que protege la seguridad de la comunidad ciudadana frente al riesgo que constituye la posesión individual de determinadas armas sin fiscalización ni control, siempre que encierren un peligro potencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1998 , 23 de marzo y 1 de junio de 1999 , 9 de marzo y 20 de diciembre de 2001, 19 de diciembre de 2006 y 16 de junio de 2011 ; sentencia del Tribunal Constitucional 24/04 de 24 de febrero ).

El elemento real de la tenencia debe apreciarse siempre que una persona tiene un arma a su disposición, como mera situación de hecho, con intención de poseer, o simplemente de detentación, sin que sea preciso un animus domini; se trata de contemplar una relación entre la persona y el arma que permita su disponibilidad y permita su utilización de acuerdo con la libre voluntad del agente. Así sucede en este caso, a tenor del resultado de la prueba practicada en el plenario que hemos valorado.

El elemento subjetivo está integrado por el conocimiento de que se posee un arma prohibida, y la voluntad de tenerla pese a ello, es decir, conciencia de la ilicitud del acto, requisito de culpabilidad que debe deducirse del conjunto de datos y circunstancias coexistentes ( Sentencia de 3 de febrero de 1992 ), pero sin exigir ningún dolo específico ( Sentencia de 13 de noviembre de 1989 ).

El arma a que se refiere este supuesto, ofrece un funcionamiento correcto, como exige la jurisprudencia en referencia a las armas de fuego ( Sentencias de 6 de marzo de 1992 , 16 de octubre de 1998 , 9 y 16 de octubre de 1999 , 12 de abril y 7 de junio de 2004 , 29 de abril y 3 de octubre de 2005 , 3 de febrero , 20 de julio y 23 de diciembre de 2015 ). Así se advierte del dictamen pericial sobre este punto emitido por el experto en balística forense.

El examinado es un delito permanente y de naturaleza formal y objetiva, de mera actividad o de riesgo que protege la seguridad de la comunidad, y que, por tanto, deja al margen la forma y modo de adquisición del arma y el dato de si se ha hecho uso de ella. La consumación se produce cuando concurren los elementos de la posesión o mera detentación material del arma y la intención de poseerla, lo que se traduce en una relación entre el agente y el arma que, permitiendo su disponibilidad, posibilita el empleo a voluntad ( Sentencias de 27 de abril de 1988 , 20 de abril de 1989 , 27 de enero de 1993 , 19 de abril de 2011 , 7 de mayo de 2014 , 4 de febrero , 10 y 20 de julio de 2015 y 29 de junio de 2017 ).

Del delito de tenencia ilícita de armas se considera responsables respectivamente al acusado Julio en concepto de autor a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

TERCERO. Circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

Concurre la circunstancia atenuante simple de Dilaciones Indebidas del art. 21.6º del Código Penal.

La presente causa era de sencillísima tramitación. El procedimiento se incoo por auto de entrada y registro de fecha 26/10/2022( folio 27), y se dictó el auto de acomodación procedimental el 13/02/2023( folio 2209). Solicitadas diligencias complementarias por el fiscal, este no formula acusación hasta el 24/06/2024 ( folio 257), dictándose auto de apertura de juicio oral el 5/07/2024( folio 265). Tuvo entrada en esta sección el 31/10/2024 señalado el juicio el 16/02/2026. Por tanto, se han tardado mas de 3 años en enjuiciar un hecho y ello constituye una dilación que debemos apreciar como simple.

CUARTO. Determinacion de la pena.

Para decidir la pena a imponer, la Sala atiende al grado de peligrosidad que revela la conducta de los acusados con reiteración de operaciones de venta y además en un período de tiempo extenso, conducta que incidió de manera muy relevante en el barrio siendo objeto de denuncia vecinal.

La peligrosidad mencionada se comprueba también en la disponibilidad de un arma y además por la posesión de sustancias estupefacientes de distinta naturaleza por parte de Julio. Por lo que teniendo en cuenta estas circunstancias por el delito contra la salud pública previsto en el art. 368.1 CP, que comprende una penalidad entre 3 a 6 años, concurriendo una atenuante art. 66.1,1ª CP que lleva a imponer la pena en su mitad inferior de 3 años a 4 años y seis meses, procede imponer al acusado Julio la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1000 euros; con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 7 días.

Por el delito de tenencia ilícita de un arma prohibida con la concurrencia de la atenuante de Dilaciones indebidas, a Julio la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado Faustino, por el delito contra la salud pública previsto en el art. 368.1 CP, que comprende una penalidad entre 3 a 6 años, concurriendo una atenuante art. 66.1,1ª CP que lleva a imponer la pena en su mitad inferior de 3 años a 4 años y seis meses, teniendo en cuenta que solo intervino en operaciones de venta procede imponerle la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 215 euros; con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de 2 dias.

QUINTO. Comiso

Conforme al artículo 127 del Código Penal "Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

Asimismo, en relación con el tráfico de drogas, el artículo 374.1 del Código Penal , dispone expresamente que "...serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias...".

En consecuencia, procede acordar el comiso y destrucción de sustancia intervenida, si no se hubiera efectuado ya, dinero y arma y demás instrumentos intervenidos.

SEXTO. Costas.

A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los acusados al pago de las costas procesales.

Es doctrina establecida por la jurisprudencia en interpretación de la disposición de los arts. 123 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la de que no cabe la condena en costas al acusado por un delito que no fuera asumido por el juzgador, y ello atendiendo a la comparación de la acusación formulada, que es la que determina y concreta el objeto del proceso, con la sentencia recaída, de modo que si ésta es condenatoria por todos los delitos por los que se acusó las costas deberán imponerse en su totalidad, y sólo en parte y en la correspondiente proporción cuando haya absolución respecto de alguno o algunos de los delitos, haciéndose el debido reparto entre los condenados si existieran varios, a cuyos efectos se determinarán estableciendo primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultaran absueltos ( Sentencias, entre las más recientes, de 14 y 31 de marzo , 24 de mayo , 13 de junio y 22 de diciembre de 2000 , 16 de febrero , 28 de marzo , 6 de julio , 19 de septiembre , 15 de octubre y 10 de diciembre de 2001 , 8 y 13 de marzo y 26 de septiembre de 2002 , 20 de febrero , 17 de abril y 27 de mayo de 2003 , 2 de diciembre de 2005 , 23 de enero , 10 y 17 de mayo de 2006 , 24 de mayo de 2007 , 12 de junio y 5 de noviembre de 2008 , 29 de diciembre de 2010 , 14 de abril de 2011 , 6 de marzo de 2013 , 5 de junio de 2015 , 14 de enero de 2016 , 11 de octubre de 2018 y 28 de enero de 2021 ).

En este caso han sido objeto de acusación 4 delitos, y han recaído 3 condenas. Procede realizar la siguiente imposición de costas:

1.Al acusados Julio, condenados por dos delitos abonarán dos cuartas partes de las costa procesales.

2.Al acusado Faustino condenados por un delitos abonará una cuarta parte.

3.Se declaran de oficio una cuarta parte restantes.

Vistos,además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.