Sentencia Penal 267/2025 Audiencia Provincial Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 46/2025 de 14 de octubre del 2025

PRIMERO.- Valoración de la prueba.- La anterior declaración de hechos probados la ha efectuado el Tribunal, al apreciar, a la luz de lo dispuesto en el art. 741 Lecrim, la prueba practicada en el plenario.

El acto de aprehensión en poder del acusado, esto es la tenencia de la sustancia, nos queda acreditada por la testifical depuesta por los agentes de la Guardia Civil NUM002, NUM003 y NUM004, NUM005 y el agente NUM006 y NUM007 que después de ratificar el atestado dijeron que participaron en el registro en la casa en la cual además aclararon que se hizo en presencia no solo de la Letrada de la Administración de Justicia sino de la Señora Juez Instructora del caso. Confirmaron todos en general como el investigado estaba con una chica. Víctor fue colaborador y respetuoso. En el registro vieron dos armas de fuego en el armario del acusado, armas que varios agentes participantes en el mismo aludieron a que el acusado entregó de forma voluntaria. Confirmaron como una vecina alertó que le había caído al patio un paquete que resultó ser cocaína en el momento del registro pues la ventana de uno de los dormitorios del acusado daba justo a ese patio y la vecina no reconocía como suyo el paquete alertando que había oído un impacto. Estaba envuelto en camiseta de Armani y lo cierto es que en la vivienda de se Víctor encontraron varias con ese mismo logo, camiseta que el perito don Romulo, director del instituto de toxicología y ciencias forenses, después de ratificarse en los informes que obran en autos de fecha 5 de julio de 2024 y 5 de agosto de 2024, folios 1174 a 1177 y 1576 a 1586, confirmó como habían obtenido de la misma un perfil genético de varón con una probabilidad de que se tratara del ADN del acusado Víctor de más de un billón de veces a favor, en concreto en las manchas 23 y 29 de la camiseta, es decir, el perito explicó que la probabilidad es 99,999999% de que sea el perfil del acusado el que estaba en la camiseta aclarando que si bien había manchas con mezclas en otras partes de la camiseta, en dos de ellas, exclusivamente con toda probabilidad estaba el ADN de Víctor, esto es del acusado. A todo esto se une el dato de que los agentes confirman como la vecina había oído en momentos anteriores al registro caer un paquete envuelto en dicha camiseta en su patio. Por tanto, la Sala no tiene duda de que la cocaína que estaba en la camiseta era del acusado. Además, en la vivienda había más camisetas de esta marca y aunque el acusado dijo que era normal, que todo el mundo tiene camisetas de Armani, lo cierto es que esa afirmación resulta estrafalaria y es tomada como argumento defensivo sin recorrido ninguno a la vista de otros elementos corroboradores como el dato de que las armas encontradas también estaban envueltas en camiseta de Armani de Víctor.

Los agentes encontraron en la casa además, anabolizantes, pastillas, haschis, y en la cocina bastantes cajas de pastillas y cocaína en menos cantidad, concretamente 18,26 gramos y 1,12 gramos. La casa era pequeña, con dos habitaciones o tres a lo sumo y las armas estaban en la habitación en dos armarios. Como detalle dijeron que unos de los revólveres tenía el número de serie borrado y otro parecía modificado. Aclararon que el edificio tenía varias plantas, había varios vecinos todos ellos parece ser que eran okupas y consumidores según nos confirmó Víctor. Es cierto que en un primer lugar los agentes que dan seguridad a la operación habían entrado por error en un piso distinto, lo cual se corrigió enseguida pues después fueron a la casa de Víctor, en menos de 15 minutos, pues todo fue muy rápido ya que la juez que estaba presente en el registro y subsanó el error de inmediato.

En resumen, en el domicilio del acusado se encontraron sustancias estupefacientes tales como bolsa con 18,26 gramos de cocaína y una pureza del 79,91%, media tableta de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud pública, resina de Cannabis con un peso neto de 32, 5 gramos, un bote plástico con sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud pública, resina de Cannabis con un peso neto de 21,08 gramo, un blíster con un peso neto de 0,54 gramos de alprazolam, un comprimido con sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud pública, MDMA con un peso neto de 0,44 gramos y una pureza del 21,93%, dos piedras con sustancia estupefaciente que causan grave daño a la salud pública, cocaína con un peso neto de 1,12 gramos y una pureza del 78,2%. Además como ya hemos explicado cocaína con un peso neto de 337,72 gramos y una pureza del 87,02%, en el patio. La pericial de la jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y control de drogas de la subdelegación del gobierno de Santa Cruz de Tenerife, así lo hizo constar en su informe que obra en autos folios 1134 a 1139, informe NUM008.

Además, armas de fuego pues así nos lo confirmaron los peritos de balística NUM009 y NUM010 que se ratificaron en el informe NUM011. Los peritos, analizaron dos revólveres y cartuchos. Uno tenia el número eliminado, el otro era alemán de calibre 6 milímetros y era para fogueo, se modificó el cañón y recamara. Los dos funcionaban bien. En concreto se trataba de un arma corta tipo 1º categoría revolver marca ERMA modelo ER 438 o ER 44, que se encuentra en correcto estado de funcionamiento, por lo que dispara con normalidad la munición adecuada a su calibre y características y un arma corta tipo 1º categoría revolver marca EMG 22s. Emplea munición de 6 mm del tipo FLOBERT, que ha sido modificado para poder disparar también munición metálica de percusión anular armada con proyectil de los calibres 6 mm Flobert, .22 Corto y .22 Long Rifle, si bien presenta desajustes en el tambor y en el cañón, se encuentra en estado de funcionamiento, disparando tanto la munición del calibre original como la de los calibres para los que ha sido modificado.

El acusado en esencia confesó los hechos, tanto la tenencia de armas como las sustancias encontradas en casa si bien niega que fuera suya la cocaína del paquete lo cual no resultó creíble al Tribunal por los motivos ya expuestos más arriba.

En conclusión, las declaraciones testificales nos ofrecen una prueba directa y cumplida de la posesión de la sustancia, que analizada resultó ser cocaína y MDMA, según la prueba pericial documentada, con el pesaje y pureza en ella establecidos. Además fueron incautadas armas de fuego, Siendo así que las declaraciones de los agentes tendrán el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es admitida por una constante doctrina Jurisprudencial, en relación con los arts. 297.2º y 717 LECrim.

SEGUNDO.-Respecto del objeto material del delito, en primer lugar la droga, son varias las sustancias que se le intervienen al acusado, y ambas causan grave daño a la salud, tal y como resulta de la correspondiente analítica ya señalada. La cocaína es sustancia tanto en su forma natural como sintética, incluida en las Listas I y III del Convenio Único sobre Estupefacientes de 1961, enmendado por el Protocolo de 1972 (conocido como el Protocolo de Ginebra). La clasificación de la cocaína en el Convenio Único de 1961 incluye la lista I dónde están las sustancias con alto potencial de abuso y escaso valor terapéutico. La cocaína figura aquí como sustancia estupefaciente fiscalizada, lo que implica controles estrictos sobre su producción, distribución y uso. El artículo 368 del Código Penal español se refiere a sustancias que causan grave daño a la salud, y la cocaína está reconocida como tal por estar incluida en las listas del Convenio. Esta inclusión respalda la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera el tráfico de cocaína como delito contra la salud pública, sin necesidad de prueba adicional sobre su peligrosidad.

A tal efecto hemos valorado la pericial obrante en autos emanada de laboratorio oficial ( Dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno), puesto que el análisis del laboratorio refleja cual era la naturaleza de las sustancias que portaba y que fundamentan el enjuiciamiento, al no haber sido impugnada (y es que en relación con la prueba pericial, la STS 13-12-2010, nº 1058/2010, nos dice que, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen, esto es cuando el Tribunal valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta - STC. 75/2006 de 13.3-). Y en cuanto a su valoración económica, partimos de la ofrecida por la jefa del laboratorio que atiende a las tablas publicadas y recogida por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, al no haber sido contradicha (vid STS 24/02/2010 y STC. 889/2009 de 17.12).

Además de la cocaína es de resaltar que también en la casa de Víctor se encontró MDMA, éxtasis o metanfetamina. Es droga de diseño o droga sintética psicoactiva, de frecuente consumo en eventos musicales, pues constituye un estimulante muy potente del Sistema Nervioso Central, al que se le han agregado radicales libres para potenciar el efecto estimulante y provocar además efectos alucinógenos. Se encuentra en la Lista I del Convenio 1971. Son psicotrópicos susceptibles de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud de ahí la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto, y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por España y la jurisprudencia invariable de la Sala Segunda, que siempre ha considerado las drogas de síntesis o de diseño entre las denominadas vulgarmente "drogas duras". Precisamente el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 24 de Enero de 2.003 acordó establecer las dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales está científicamente comprobada la afectación psíquica y física de las facultades de una persona, que, en lo concerniente a la droga de diseño conocida como "éxtasis", cuyo componente es el metilnodioximetanfetamina (MDMA), es de 0,02 gramos, es decir, 20 miligramos de sustancia pura, y en el presente caso la incautada al acusado, y dispuesta para su transmisión a terceros supera con creces dichas dosis (lo fueron 0,44 gramos). El acusado reconoció que la tenía precisamente para algún evento o fiesta.

En cualquier caso, en orden al elemento subjetivo, o finalidad de transmitir a terceros para su consumo, no resulta creíble la versión del acusado acerca de que el destino de estas sustancias era su consumo. La cocaína según el TS, de forma orientativa se considera para consumo propio cuando el acopio no supera más o menos 7,5 gramos por cada cinco días por lo tanto la tenencia de de 18 gramos más otro gramo implica sin duda que estaba preordenada al tráfico al lo que se une el dato de varios billetes de 50 euros que hacían la cantidad de 1.675 euros.

Por otro lado, a más a más, el argumento de la defensa de que el paquete que se encontró en el patio no era de Víctor es estéril por cuanto en la casa ya tenía más de 18 gr de cocaína y otro gramo más lo que es evidente que estaba preordenada al tráfico y a lo que se une la encontrada en el patio que en cualquier caso no modifica para nada el resultado de la prueba pues es evidente que 337 y/o 19 gramos de cocaína, estaban preordenados al tráfico.

En el caso de la MDMA sería necesario más de 20mg para entender que no es para autoconsumo pero unido al resto de la cocaína es más que evidente que sí lo estaba áun cuando se habían encontrado solo 0,44 gramos.

En cualquier caso solo con la tenencia de la cocaína que había en la casa lleva al Tribunal a inferir que era para su distribución entre terceras personas. Además, el acusado, ha de ser consciente de la ilegalidad de su comportamiento en cuanto a la cantidad de droga que le fue intervenida. En otras palabras, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir, decía la ya la STS. 609/2008 de 10 de octubre, de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, y través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o la forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo mas significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

De todos ellos, ciertamente, hemos de poner el énfasis en la cantidad de cocaína que le fue incautada que excede el acopio diario y hasta semanal y no tiene otra explicación que no sea la de distribuir entre terceros.

Y es que se ha de recordar que, tal y como ha señalado desde antiguo la Jurisprudencia, el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ) y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal.

En tal sentido, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados - nos dice el TS- en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras). Particularmente, en este sentido, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 día y ya dijimos que en el caso de cocaína no superior a 1,5 gramos diarios.

Cierto es que las declaraciones jurisprudenciales fijan unas pautas o baremos orientativos apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga pero en el presente caso el Tribunal no puede llegar a otra conclusión que la expuesta en los hechos probados.

En segundo lugar, respecto a las armas, ninguna duda alberga el Tribunal de que Víctor tenía en su poder dos armas y carecía de la licencia pertinente, hecho por otra parte admitido por el acusado y defensa en el juicio oral.

TERCERO.- Calificación jurídica.-

Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del CP. , que castiga a "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

Así pues, el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. Y es que al tratarse de un delito de peligro y de consumación anticipada, se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12). Y tal y como ha sido examinado en anterior fundamento queda acreditada la conducta en su modalidad de tenencia con vocación o finalidad de tráfico de cocaína, en definitiva, de causar grave daño a la salud; de ahí la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por España y la jurisprudencia invariable de la Sala Segunda, que siempre ha considerado toda estas drogas como duras o que causan grave daño a la salud.

Elementos integradores del tipo penal, que acreditados concurren en el presente caso, tal y como han sido anteriormente analizados.

Los hechos también son constitutivos de un delito de tenencia ilicíta de armas de art 564,1 del CP. Así las cosas, consta probada la participación deL acusado en un delito de tenencia ilícita de armas y municiones reglamentadas careciendo de las licencias y permisos necesarios previsto y penado en el art. 564.1. 1 CP. En torno a su calificación jurídica, concurren la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, según la doctrina emanada del Tribunal Supremo; STS de 31 de octubre de 2003, de 1 de marzo, 29 de noviembre, 13 de diciembre de 2004 y 10 de octubre de 2008, entre otras, que establece los siguientes;

a) una situación de tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios, con facultad o posibilidad de ser utilizadas.

b) su objeto material lo es un arma de fuego, es decir, un instrumento capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora; ha de encontrarse en condiciones de disparar, por lo que están excluidas las armas simuladas o las inutilizadas, entendiendo por tales las que no pueden ser puestas en condiciones de hacer fuego ( Sentencias de 6 de marzo de 1992, 29 de mayo de 1993, 3 de abril de 1995, 8 de junio, y 3 de octubre de 2005 entre otras).

c) una valoración antijurídica de la tenencia, con el requisito normativo de carencia de las licencias o permisos necesarios, en relación con la existencia del peligro que ha de llevar en sí la infracción penal; y d) el elemento subjetivo integrado por el conocimiento de que se posee un arma de fuego careciendo de la documentación legitimadora de la posesión, y la voluntad de tenerla pese a no hallarse habilitado al efecto; y además, conciencia de la ilicitud del acto, requisito de culpabilidad que debe deducirse del conjunto de datos y circunstancias coexistentes ( Sentencia de 3 de febrero de 1992 ), pero sin exigir ningún dolo específico.

Además, nos hallamos ante armas de fuego que poseen una especial potencialidad lesiva y que su tenencia se produjo en condiciones que las convierten en especialmente peligrosas a la vista.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 78/2024 de 25 Ene. 2024, Rec. 7345/2021; "Es cierto que el art. 564 CP tipifica un delito de propia mano que comete aquel que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varias con indistinta utilización, razón por la cual, dice la STS 505/2016, de 9-2, extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron a su libre disposición.

En cuanto al elemento subjetivo se requiere que junto al "corpus" (detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata) concurra el "animus possidendi" o simplemente "detinendi", no siendo indispensable un "animus domini" o "rem sibi habendi", lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria ( STS 536/2018, de 8-11).

Siendo lo importante que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de una especie de societas scaeleris que lleve en fin a todos los copartícipes a una responsabilidad por participación.

También es cierto que para la existencia del tipo es preciso que el arma tenga idoneidad para el disparo, de manera tal que el peligro abstracto o general pueda verse concretado en cualquier momento mediante el uso eficaz y potencialmente peligroso del arma ( STS 474/2004, de 13-4). El arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad de disparo es reparable y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal ( SSTS 1071/2006, de 8-11; 555/2007, de 27-6; 960/2007, de 29-11; 84/2010, de 18-2).

Por ello cuando un arma no puede ser disparada en el acto, pero sí puede serlo tras una sencilla reparación, se considera que es idónea para el disparo y que se halla en funcionamiento ( STS 929/99, de 8-6). Es decir, el tipo no requiere que el arma sea peligrosa de forma inmediata, pues el peligro de la acción no está referido a la amenaza que el arma pueda significar para la vida o la integridad corporal de las personas, sino a la seguridad, es decir, al control que debe ejercer la autoridad sobre las armas, sean inmediatamente utilizables o no. Por lo tanto, pueden constituir objeto material del delito las armas reparables que no han perdido su capacidad una vez reparadas ( STS 474/2004, de 13-4)."

CUARTO.- Participación.-

Es criminalmente responsable de ambos delitos en concepto de autor, el acusado Víctor, por su actuación directa, personal y voluntaria en la ejecución de los hechos declarados probados ( art. 28 del C. Penal), tal y como han sido analizados en el anterior fundamento.

QUINTO.- Individualización de la pena.-

No concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. El hecho acreditado de haber sido consumidor que se expone con los documentos presentados y admitidos el día juicio oral en concreto informe de fecha 12/2/2025 dónde consta consumo de tóxicos, y el de fecha 17/2/2024 que también refiere consumo de tóxicos, no es suficiente para su estimación. Ni existe prueba alguna de merma de conciencia o voluntad, ni tal comportamiento antijurídico acreditado está explicado de ningún modo en atención a su funcionalidad, no consta que cometiera el hecho por su dependencia a estas sustancias, pues él tenía su trabajo, nos dijo que trabajaba como portero de discoteca, que cobraba 80 euros al día y lógicamente podrá ser valorado en ejecución de sentencia si continúa sometido a tratamiento y las analíticas arrojan una positiva evolución, pero con su sueldo podría cubrir tal consumo.

Es doctrina reiterada de la Sala Segunda (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) la que sostiene que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En este caso, su comportamiento no está vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga. Él trabajaba por lo que sólo el interés de lucrarse ilícitamente podría estar en el origen de su actuación. De modo que no concurriendo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal procede, al amparo de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª C.P., imponer por el delito contra la salud pública la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo, y multa de 44.243,98 euros con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el comiso del dinero intervenido al ser producto del ilícito tráfico, con destino legal y destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas.

Por el delito de tenencia ilícita de armas se impone un año y 6 meses de prisión que es lo que pide la Fiscalía y consideramos adecuado pues está en el tramó mínimo de la pena.

SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO.- Valoración de la prueba.- La anterior declaración de hechos probados la ha efectuado el Tribunal, al apreciar, a la luz de lo dispuesto en el art. 741 Lecrim, la prueba practicada en el plenario.

El acto de aprehensión en poder del acusado, esto es la tenencia de la sustancia, nos queda acreditada por la testifical depuesta por los agentes de la Guardia Civil NUM002, NUM003 y NUM004, NUM005 y el agente NUM006 y NUM007 que después de ratificar el atestado dijeron que participaron en el registro en la casa en la cual además aclararon que se hizo en presencia no solo de la Letrada de la Administración de Justicia sino de la Señora Juez Instructora del caso. Confirmaron todos en general como el investigado estaba con una chica. Víctor fue colaborador y respetuoso. En el registro vieron dos armas de fuego en el armario del acusado, armas que varios agentes participantes en el mismo aludieron a que el acusado entregó de forma voluntaria. Confirmaron como una vecina alertó que le había caído al patio un paquete que resultó ser cocaína en el momento del registro pues la ventana de uno de los dormitorios del acusado daba justo a ese patio y la vecina no reconocía como suyo el paquete alertando que había oído un impacto. Estaba envuelto en camiseta de Armani y lo cierto es que en la vivienda de se Víctor encontraron varias con ese mismo logo, camiseta que el perito don Romulo, director del instituto de toxicología y ciencias forenses, después de ratificarse en los informes que obran en autos de fecha 5 de julio de 2024 y 5 de agosto de 2024, folios 1174 a 1177 y 1576 a 1586, confirmó como habían obtenido de la misma un perfil genético de varón con una probabilidad de que se tratara del ADN del acusado Víctor de más de un billón de veces a favor, en concreto en las manchas 23 y 29 de la camiseta, es decir, el perito explicó que la probabilidad es 99,999999% de que sea el perfil del acusado el que estaba en la camiseta aclarando que si bien había manchas con mezclas en otras partes de la camiseta, en dos de ellas, exclusivamente con toda probabilidad estaba el ADN de Víctor, esto es del acusado. A todo esto se une el dato de que los agentes confirman como la vecina había oído en momentos anteriores al registro caer un paquete envuelto en dicha camiseta en su patio. Por tanto, la Sala no tiene duda de que la cocaína que estaba en la camiseta era del acusado. Además, en la vivienda había más camisetas de esta marca y aunque el acusado dijo que era normal, que todo el mundo tiene camisetas de Armani, lo cierto es que esa afirmación resulta estrafalaria y es tomada como argumento defensivo sin recorrido ninguno a la vista de otros elementos corroboradores como el dato de que las armas encontradas también estaban envueltas en camiseta de Armani de Víctor.

Los agentes encontraron en la casa además, anabolizantes, pastillas, haschis, y en la cocina bastantes cajas de pastillas y cocaína en menos cantidad, concretamente 18,26 gramos y 1,12 gramos. La casa era pequeña, con dos habitaciones o tres a lo sumo y las armas estaban en la habitación en dos armarios. Como detalle dijeron que unos de los revólveres tenía el número de serie borrado y otro parecía modificado. Aclararon que el edificio tenía varias plantas, había varios vecinos todos ellos parece ser que eran okupas y consumidores según nos confirmó Víctor. Es cierto que en un primer lugar los agentes que dan seguridad a la operación habían entrado por error en un piso distinto, lo cual se corrigió enseguida pues después fueron a la casa de Víctor, en menos de 15 minutos, pues todo fue muy rápido ya que la juez que estaba presente en el registro y subsanó el error de inmediato.

En resumen, en el domicilio del acusado se encontraron sustancias estupefacientes tales como bolsa con 18,26 gramos de cocaína y una pureza del 79,91%, media tableta de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud pública, resina de Cannabis con un peso neto de 32, 5 gramos, un bote plástico con sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud pública, resina de Cannabis con un peso neto de 21,08 gramo, un blíster con un peso neto de 0,54 gramos de alprazolam, un comprimido con sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud pública, MDMA con un peso neto de 0,44 gramos y una pureza del 21,93%, dos piedras con sustancia estupefaciente que causan grave daño a la salud pública, cocaína con un peso neto de 1,12 gramos y una pureza del 78,2%. Además como ya hemos explicado cocaína con un peso neto de 337,72 gramos y una pureza del 87,02%, en el patio. La pericial de la jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y control de drogas de la subdelegación del gobierno de Santa Cruz de Tenerife, así lo hizo constar en su informe que obra en autos folios 1134 a 1139, informe NUM008.

Además, armas de fuego pues así nos lo confirmaron los peritos de balística NUM009 y NUM010 que se ratificaron en el informe NUM011. Los peritos, analizaron dos revólveres y cartuchos. Uno tenia el número eliminado, el otro era alemán de calibre 6 milímetros y era para fogueo, se modificó el cañón y recamara. Los dos funcionaban bien. En concreto se trataba de un arma corta tipo 1º categoría revolver marca ERMA modelo ER 438 o ER 44, que se encuentra en correcto estado de funcionamiento, por lo que dispara con normalidad la munición adecuada a su calibre y características y un arma corta tipo 1º categoría revolver marca EMG 22s. Emplea munición de 6 mm del tipo FLOBERT, que ha sido modificado para poder disparar también munición metálica de percusión anular armada con proyectil de los calibres 6 mm Flobert, .22 Corto y .22 Long Rifle, si bien presenta desajustes en el tambor y en el cañón, se encuentra en estado de funcionamiento, disparando tanto la munición del calibre original como la de los calibres para los que ha sido modificado.

El acusado en esencia confesó los hechos, tanto la tenencia de armas como las sustancias encontradas en casa si bien niega que fuera suya la cocaína del paquete lo cual no resultó creíble al Tribunal por los motivos ya expuestos más arriba.

En conclusión, las declaraciones testificales nos ofrecen una prueba directa y cumplida de la posesión de la sustancia, que analizada resultó ser cocaína y MDMA, según la prueba pericial documentada, con el pesaje y pureza en ella establecidos. Además fueron incautadas armas de fuego, Siendo así que las declaraciones de los agentes tendrán el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es admitida por una constante doctrina Jurisprudencial, en relación con los arts. 297.2º y 717 LECrim.

SEGUNDO.-Respecto del objeto material del delito, en primer lugar la droga, son varias las sustancias que se le intervienen al acusado, y ambas causan grave daño a la salud, tal y como resulta de la correspondiente analítica ya señalada. La cocaína es sustancia tanto en su forma natural como sintética, incluida en las Listas I y III del Convenio Único sobre Estupefacientes de 1961, enmendado por el Protocolo de 1972 (conocido como el Protocolo de Ginebra). La clasificación de la cocaína en el Convenio Único de 1961 incluye la lista I dónde están las sustancias con alto potencial de abuso y escaso valor terapéutico. La cocaína figura aquí como sustancia estupefaciente fiscalizada, lo que implica controles estrictos sobre su producción, distribución y uso. El artículo 368 del Código Penal español se refiere a sustancias que causan grave daño a la salud, y la cocaína está reconocida como tal por estar incluida en las listas del Convenio. Esta inclusión respalda la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera el tráfico de cocaína como delito contra la salud pública, sin necesidad de prueba adicional sobre su peligrosidad.

A tal efecto hemos valorado la pericial obrante en autos emanada de laboratorio oficial ( Dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno), puesto que el análisis del laboratorio refleja cual era la naturaleza de las sustancias que portaba y que fundamentan el enjuiciamiento, al no haber sido impugnada (y es que en relación con la prueba pericial, la STS 13-12-2010, nº 1058/2010, nos dice que, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen, esto es cuando el Tribunal valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta - STC. 75/2006 de 13.3-). Y en cuanto a su valoración económica, partimos de la ofrecida por la jefa del laboratorio que atiende a las tablas publicadas y recogida por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, al no haber sido contradicha (vid STS 24/02/2010 y STC. 889/2009 de 17.12).

Además de la cocaína es de resaltar que también en la casa de Víctor se encontró MDMA, éxtasis o metanfetamina. Es droga de diseño o droga sintética psicoactiva, de frecuente consumo en eventos musicales, pues constituye un estimulante muy potente del Sistema Nervioso Central, al que se le han agregado radicales libres para potenciar el efecto estimulante y provocar además efectos alucinógenos. Se encuentra en la Lista I del Convenio 1971. Son psicotrópicos susceptibles de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud de ahí la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto, y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por España y la jurisprudencia invariable de la Sala Segunda, que siempre ha considerado las drogas de síntesis o de diseño entre las denominadas vulgarmente "drogas duras". Precisamente el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 24 de Enero de 2.003 acordó establecer las dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales está científicamente comprobada la afectación psíquica y física de las facultades de una persona, que, en lo concerniente a la droga de diseño conocida como "éxtasis", cuyo componente es el metilnodioximetanfetamina (MDMA), es de 0,02 gramos, es decir, 20 miligramos de sustancia pura, y en el presente caso la incautada al acusado, y dispuesta para su transmisión a terceros supera con creces dichas dosis (lo fueron 0,44 gramos). El acusado reconoció que la tenía precisamente para algún evento o fiesta.

En cualquier caso, en orden al elemento subjetivo, o finalidad de transmitir a terceros para su consumo, no resulta creíble la versión del acusado acerca de que el destino de estas sustancias era su consumo. La cocaína según el TS, de forma orientativa se considera para consumo propio cuando el acopio no supera más o menos 7,5 gramos por cada cinco días por lo tanto la tenencia de de 18 gramos más otro gramo implica sin duda que estaba preordenada al tráfico al lo que se une el dato de varios billetes de 50 euros que hacían la cantidad de 1.675 euros.

Por otro lado, a más a más, el argumento de la defensa de que el paquete que se encontró en el patio no era de Víctor es estéril por cuanto en la casa ya tenía más de 18 gr de cocaína y otro gramo más lo que es evidente que estaba preordenada al tráfico y a lo que se une la encontrada en el patio que en cualquier caso no modifica para nada el resultado de la prueba pues es evidente que 337 y/o 19 gramos de cocaína, estaban preordenados al tráfico.

En el caso de la MDMA sería necesario más de 20mg para entender que no es para autoconsumo pero unido al resto de la cocaína es más que evidente que sí lo estaba áun cuando se habían encontrado solo 0,44 gramos.

En cualquier caso solo con la tenencia de la cocaína que había en la casa lleva al Tribunal a inferir que era para su distribución entre terceras personas. Además, el acusado, ha de ser consciente de la ilegalidad de su comportamiento en cuanto a la cantidad de droga que le fue intervenida. En otras palabras, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir, decía la ya la STS. 609/2008 de 10 de octubre, de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, y través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o la forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo mas significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

De todos ellos, ciertamente, hemos de poner el énfasis en la cantidad de cocaína que le fue incautada que excede el acopio diario y hasta semanal y no tiene otra explicación que no sea la de distribuir entre terceros.

Y es que se ha de recordar que, tal y como ha señalado desde antiguo la Jurisprudencia, el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ) y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal.

En tal sentido, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados - nos dice el TS- en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras). Particularmente, en este sentido, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 día y ya dijimos que en el caso de cocaína no superior a 1,5 gramos diarios.

Cierto es que las declaraciones jurisprudenciales fijan unas pautas o baremos orientativos apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga pero en el presente caso el Tribunal no puede llegar a otra conclusión que la expuesta en los hechos probados.

En segundo lugar, respecto a las armas, ninguna duda alberga el Tribunal de que Víctor tenía en su poder dos armas y carecía de la licencia pertinente, hecho por otra parte admitido por el acusado y defensa en el juicio oral.

TERCERO.- Calificación jurídica.-

Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del CP. , que castiga a "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

Así pues, el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. Y es que al tratarse de un delito de peligro y de consumación anticipada, se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12). Y tal y como ha sido examinado en anterior fundamento queda acreditada la conducta en su modalidad de tenencia con vocación o finalidad de tráfico de cocaína, en definitiva, de causar grave daño a la salud; de ahí la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por España y la jurisprudencia invariable de la Sala Segunda, que siempre ha considerado toda estas drogas como duras o que causan grave daño a la salud.

Elementos integradores del tipo penal, que acreditados concurren en el presente caso, tal y como han sido anteriormente analizados.

Los hechos también son constitutivos de un delito de tenencia ilicíta de armas de art 564,1 del CP. Así las cosas, consta probada la participación deL acusado en un delito de tenencia ilícita de armas y municiones reglamentadas careciendo de las licencias y permisos necesarios previsto y penado en el art. 564.1. 1 CP. En torno a su calificación jurídica, concurren la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, según la doctrina emanada del Tribunal Supremo; STS de 31 de octubre de 2003, de 1 de marzo, 29 de noviembre, 13 de diciembre de 2004 y 10 de octubre de 2008, entre otras, que establece los siguientes;

a) una situación de tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios, con facultad o posibilidad de ser utilizadas.

b) su objeto material lo es un arma de fuego, es decir, un instrumento capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora; ha de encontrarse en condiciones de disparar, por lo que están excluidas las armas simuladas o las inutilizadas, entendiendo por tales las que no pueden ser puestas en condiciones de hacer fuego ( Sentencias de 6 de marzo de 1992, 29 de mayo de 1993, 3 de abril de 1995, 8 de junio, y 3 de octubre de 2005 entre otras).

c) una valoración antijurídica de la tenencia, con el requisito normativo de carencia de las licencias o permisos necesarios, en relación con la existencia del peligro que ha de llevar en sí la infracción penal; y d) el elemento subjetivo integrado por el conocimiento de que se posee un arma de fuego careciendo de la documentación legitimadora de la posesión, y la voluntad de tenerla pese a no hallarse habilitado al efecto; y además, conciencia de la ilicitud del acto, requisito de culpabilidad que debe deducirse del conjunto de datos y circunstancias coexistentes ( Sentencia de 3 de febrero de 1992 ), pero sin exigir ningún dolo específico.

Además, nos hallamos ante armas de fuego que poseen una especial potencialidad lesiva y que su tenencia se produjo en condiciones que las convierten en especialmente peligrosas a la vista.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 78/2024 de 25 Ene. 2024, Rec. 7345/2021; "Es cierto que el art. 564 CP tipifica un delito de propia mano que comete aquel que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varias con indistinta utilización, razón por la cual, dice la STS 505/2016, de 9-2, extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron a su libre disposición.

En cuanto al elemento subjetivo se requiere que junto al "corpus" (detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata) concurra el "animus possidendi" o simplemente "detinendi", no siendo indispensable un "animus domini" o "rem sibi habendi", lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria ( STS 536/2018, de 8-11).

Siendo lo importante que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de una especie de societas scaeleris que lleve en fin a todos los copartícipes a una responsabilidad por participación.

También es cierto que para la existencia del tipo es preciso que el arma tenga idoneidad para el disparo, de manera tal que el peligro abstracto o general pueda verse concretado en cualquier momento mediante el uso eficaz y potencialmente peligroso del arma ( STS 474/2004, de 13-4). El arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad de disparo es reparable y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal ( SSTS 1071/2006, de 8-11; 555/2007, de 27-6; 960/2007, de 29-11; 84/2010, de 18-2).

Por ello cuando un arma no puede ser disparada en el acto, pero sí puede serlo tras una sencilla reparación, se considera que es idónea para el disparo y que se halla en funcionamiento ( STS 929/99, de 8-6). Es decir, el tipo no requiere que el arma sea peligrosa de forma inmediata, pues el peligro de la acción no está referido a la amenaza que el arma pueda significar para la vida o la integridad corporal de las personas, sino a la seguridad, es decir, al control que debe ejercer la autoridad sobre las armas, sean inmediatamente utilizables o no. Por lo tanto, pueden constituir objeto material del delito las armas reparables que no han perdido su capacidad una vez reparadas ( STS 474/2004, de 13-4)."

CUARTO.- Participación.-

Es criminalmente responsable de ambos delitos en concepto de autor, el acusado Víctor, por su actuación directa, personal y voluntaria en la ejecución de los hechos declarados probados ( art. 28 del C. Penal), tal y como han sido analizados en el anterior fundamento.

QUINTO.- Individualización de la pena.-

No concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. El hecho acreditado de haber sido consumidor que se expone con los documentos presentados y admitidos el día juicio oral en concreto informe de fecha 12/2/2025 dónde consta consumo de tóxicos, y el de fecha 17/2/2024 que también refiere consumo de tóxicos, no es suficiente para su estimación. Ni existe prueba alguna de merma de conciencia o voluntad, ni tal comportamiento antijurídico acreditado está explicado de ningún modo en atención a su funcionalidad, no consta que cometiera el hecho por su dependencia a estas sustancias, pues él tenía su trabajo, nos dijo que trabajaba como portero de discoteca, que cobraba 80 euros al día y lógicamente podrá ser valorado en ejecución de sentencia si continúa sometido a tratamiento y las analíticas arrojan una positiva evolución, pero con su sueldo podría cubrir tal consumo.

Es doctrina reiterada de la Sala Segunda (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) la que sostiene que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En este caso, su comportamiento no está vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga. Él trabajaba por lo que sólo el interés de lucrarse ilícitamente podría estar en el origen de su actuación. De modo que no concurriendo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal procede, al amparo de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª C.P., imponer por el delito contra la salud pública la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo, y multa de 44.243,98 euros con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el comiso del dinero intervenido al ser producto del ilícito tráfico, con destino legal y destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas.

Por el delito de tenencia ilícita de armas se impone un año y 6 meses de prisión que es lo que pide la Fiscalía y consideramos adecuado pues está en el tramó mínimo de la pena.

SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO.- Valoración de la prueba.- La anterior declaración de hechos probados la ha efectuado el Tribunal, al apreciar, a la luz de lo dispuesto en el art. 741 Lecrim, la prueba practicada en el plenario.

El acto de aprehensión en poder del acusado, esto es la tenencia de la sustancia, nos queda acreditada por la testifical depuesta por los agentes de la Guardia Civil NUM002, NUM003 y NUM004, NUM005 y el agente NUM006 y NUM007 que después de ratificar el atestado dijeron que participaron en el registro en la casa en la cual además aclararon que se hizo en presencia no solo de la Letrada de la Administración de Justicia sino de la Señora Juez Instructora del caso. Confirmaron todos en general como el investigado estaba con una chica. Víctor fue colaborador y respetuoso. En el registro vieron dos armas de fuego en el armario del acusado, armas que varios agentes participantes en el mismo aludieron a que el acusado entregó de forma voluntaria. Confirmaron como una vecina alertó que le había caído al patio un paquete que resultó ser cocaína en el momento del registro pues la ventana de uno de los dormitorios del acusado daba justo a ese patio y la vecina no reconocía como suyo el paquete alertando que había oído un impacto. Estaba envuelto en camiseta de Armani y lo cierto es que en la vivienda de se Víctor encontraron varias con ese mismo logo, camiseta que el perito don Romulo, director del instituto de toxicología y ciencias forenses, después de ratificarse en los informes que obran en autos de fecha 5 de julio de 2024 y 5 de agosto de 2024, folios 1174 a 1177 y 1576 a 1586, confirmó como habían obtenido de la misma un perfil genético de varón con una probabilidad de que se tratara del ADN del acusado Víctor de más de un billón de veces a favor, en concreto en las manchas 23 y 29 de la camiseta, es decir, el perito explicó que la probabilidad es 99,999999% de que sea el perfil del acusado el que estaba en la camiseta aclarando que si bien había manchas con mezclas en otras partes de la camiseta, en dos de ellas, exclusivamente con toda probabilidad estaba el ADN de Víctor, esto es del acusado. A todo esto se une el dato de que los agentes confirman como la vecina había oído en momentos anteriores al registro caer un paquete envuelto en dicha camiseta en su patio. Por tanto, la Sala no tiene duda de que la cocaína que estaba en la camiseta era del acusado. Además, en la vivienda había más camisetas de esta marca y aunque el acusado dijo que era normal, que todo el mundo tiene camisetas de Armani, lo cierto es que esa afirmación resulta estrafalaria y es tomada como argumento defensivo sin recorrido ninguno a la vista de otros elementos corroboradores como el dato de que las armas encontradas también estaban envueltas en camiseta de Armani de Víctor.

Los agentes encontraron en la casa además, anabolizantes, pastillas, haschis, y en la cocina bastantes cajas de pastillas y cocaína en menos cantidad, concretamente 18,26 gramos y 1,12 gramos. La casa era pequeña, con dos habitaciones o tres a lo sumo y las armas estaban en la habitación en dos armarios. Como detalle dijeron que unos de los revólveres tenía el número de serie borrado y otro parecía modificado. Aclararon que el edificio tenía varias plantas, había varios vecinos todos ellos parece ser que eran okupas y consumidores según nos confirmó Víctor. Es cierto que en un primer lugar los agentes que dan seguridad a la operación habían entrado por error en un piso distinto, lo cual se corrigió enseguida pues después fueron a la casa de Víctor, en menos de 15 minutos, pues todo fue muy rápido ya que la juez que estaba presente en el registro y subsanó el error de inmediato.

En resumen, en el domicilio del acusado se encontraron sustancias estupefacientes tales como bolsa con 18,26 gramos de cocaína y una pureza del 79,91%, media tableta de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud pública, resina de Cannabis con un peso neto de 32, 5 gramos, un bote plástico con sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud pública, resina de Cannabis con un peso neto de 21,08 gramo, un blíster con un peso neto de 0,54 gramos de alprazolam, un comprimido con sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud pública, MDMA con un peso neto de 0,44 gramos y una pureza del 21,93%, dos piedras con sustancia estupefaciente que causan grave daño a la salud pública, cocaína con un peso neto de 1,12 gramos y una pureza del 78,2%. Además como ya hemos explicado cocaína con un peso neto de 337,72 gramos y una pureza del 87,02%, en el patio. La pericial de la jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y control de drogas de la subdelegación del gobierno de Santa Cruz de Tenerife, así lo hizo constar en su informe que obra en autos folios 1134 a 1139, informe NUM008.

Además, armas de fuego pues así nos lo confirmaron los peritos de balística NUM009 y NUM010 que se ratificaron en el informe NUM011. Los peritos, analizaron dos revólveres y cartuchos. Uno tenia el número eliminado, el otro era alemán de calibre 6 milímetros y era para fogueo, se modificó el cañón y recamara. Los dos funcionaban bien. En concreto se trataba de un arma corta tipo 1º categoría revolver marca ERMA modelo ER 438 o ER 44, que se encuentra en correcto estado de funcionamiento, por lo que dispara con normalidad la munición adecuada a su calibre y características y un arma corta tipo 1º categoría revolver marca EMG 22s. Emplea munición de 6 mm del tipo FLOBERT, que ha sido modificado para poder disparar también munición metálica de percusión anular armada con proyectil de los calibres 6 mm Flobert, .22 Corto y .22 Long Rifle, si bien presenta desajustes en el tambor y en el cañón, se encuentra en estado de funcionamiento, disparando tanto la munición del calibre original como la de los calibres para los que ha sido modificado.

El acusado en esencia confesó los hechos, tanto la tenencia de armas como las sustancias encontradas en casa si bien niega que fuera suya la cocaína del paquete lo cual no resultó creíble al Tribunal por los motivos ya expuestos más arriba.

En conclusión, las declaraciones testificales nos ofrecen una prueba directa y cumplida de la posesión de la sustancia, que analizada resultó ser cocaína y MDMA, según la prueba pericial documentada, con el pesaje y pureza en ella establecidos. Además fueron incautadas armas de fuego, Siendo así que las declaraciones de los agentes tendrán el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es admitida por una constante doctrina Jurisprudencial, en relación con los arts. 297.2º y 717 LECrim.

SEGUNDO.-Respecto del objeto material del delito, en primer lugar la droga, son varias las sustancias que se le intervienen al acusado, y ambas causan grave daño a la salud, tal y como resulta de la correspondiente analítica ya señalada. La cocaína es sustancia tanto en su forma natural como sintética, incluida en las Listas I y III del Convenio Único sobre Estupefacientes de 1961, enmendado por el Protocolo de 1972 (conocido como el Protocolo de Ginebra). La clasificación de la cocaína en el Convenio Único de 1961 incluye la lista I dónde están las sustancias con alto potencial de abuso y escaso valor terapéutico. La cocaína figura aquí como sustancia estupefaciente fiscalizada, lo que implica controles estrictos sobre su producción, distribución y uso. El artículo 368 del Código Penal español se refiere a sustancias que causan grave daño a la salud, y la cocaína está reconocida como tal por estar incluida en las listas del Convenio. Esta inclusión respalda la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera el tráfico de cocaína como delito contra la salud pública, sin necesidad de prueba adicional sobre su peligrosidad.

A tal efecto hemos valorado la pericial obrante en autos emanada de laboratorio oficial ( Dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno), puesto que el análisis del laboratorio refleja cual era la naturaleza de las sustancias que portaba y que fundamentan el enjuiciamiento, al no haber sido impugnada (y es que en relación con la prueba pericial, la STS 13-12-2010, nº 1058/2010, nos dice que, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen, esto es cuando el Tribunal valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta - STC. 75/2006 de 13.3-). Y en cuanto a su valoración económica, partimos de la ofrecida por la jefa del laboratorio que atiende a las tablas publicadas y recogida por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, al no haber sido contradicha (vid STS 24/02/2010 y STC. 889/2009 de 17.12).

Además de la cocaína es de resaltar que también en la casa de Víctor se encontró MDMA, éxtasis o metanfetamina. Es droga de diseño o droga sintética psicoactiva, de frecuente consumo en eventos musicales, pues constituye un estimulante muy potente del Sistema Nervioso Central, al que se le han agregado radicales libres para potenciar el efecto estimulante y provocar además efectos alucinógenos. Se encuentra en la Lista I del Convenio 1971. Son psicotrópicos susceptibles de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud de ahí la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto, y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por España y la jurisprudencia invariable de la Sala Segunda, que siempre ha considerado las drogas de síntesis o de diseño entre las denominadas vulgarmente "drogas duras". Precisamente el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 24 de Enero de 2.003 acordó establecer las dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales está científicamente comprobada la afectación psíquica y física de las facultades de una persona, que, en lo concerniente a la droga de diseño conocida como "éxtasis", cuyo componente es el metilnodioximetanfetamina (MDMA), es de 0,02 gramos, es decir, 20 miligramos de sustancia pura, y en el presente caso la incautada al acusado, y dispuesta para su transmisión a terceros supera con creces dichas dosis (lo fueron 0,44 gramos). El acusado reconoció que la tenía precisamente para algún evento o fiesta.

En cualquier caso, en orden al elemento subjetivo, o finalidad de transmitir a terceros para su consumo, no resulta creíble la versión del acusado acerca de que el destino de estas sustancias era su consumo. La cocaína según el TS, de forma orientativa se considera para consumo propio cuando el acopio no supera más o menos 7,5 gramos por cada cinco días por lo tanto la tenencia de de 18 gramos más otro gramo implica sin duda que estaba preordenada al tráfico al lo que se une el dato de varios billetes de 50 euros que hacían la cantidad de 1.675 euros.

Por otro lado, a más a más, el argumento de la defensa de que el paquete que se encontró en el patio no era de Víctor es estéril por cuanto en la casa ya tenía más de 18 gr de cocaína y otro gramo más lo que es evidente que estaba preordenada al tráfico y a lo que se une la encontrada en el patio que en cualquier caso no modifica para nada el resultado de la prueba pues es evidente que 337 y/o 19 gramos de cocaína, estaban preordenados al tráfico.

En el caso de la MDMA sería necesario más de 20mg para entender que no es para autoconsumo pero unido al resto de la cocaína es más que evidente que sí lo estaba áun cuando se habían encontrado solo 0,44 gramos.

En cualquier caso solo con la tenencia de la cocaína que había en la casa lleva al Tribunal a inferir que era para su distribución entre terceras personas. Además, el acusado, ha de ser consciente de la ilegalidad de su comportamiento en cuanto a la cantidad de droga que le fue intervenida. En otras palabras, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir, decía la ya la STS. 609/2008 de 10 de octubre, de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, y través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o la forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo mas significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

De todos ellos, ciertamente, hemos de poner el énfasis en la cantidad de cocaína que le fue incautada que excede el acopio diario y hasta semanal y no tiene otra explicación que no sea la de distribuir entre terceros.

Y es que se ha de recordar que, tal y como ha señalado desde antiguo la Jurisprudencia, el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ) y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal.

En tal sentido, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados - nos dice el TS- en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras). Particularmente, en este sentido, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 día y ya dijimos que en el caso de cocaína no superior a 1,5 gramos diarios.

Cierto es que las declaraciones jurisprudenciales fijan unas pautas o baremos orientativos apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga pero en el presente caso el Tribunal no puede llegar a otra conclusión que la expuesta en los hechos probados.

En segundo lugar, respecto a las armas, ninguna duda alberga el Tribunal de que Víctor tenía en su poder dos armas y carecía de la licencia pertinente, hecho por otra parte admitido por el acusado y defensa en el juicio oral.

TERCERO.- Calificación jurídica.-

Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del CP. , que castiga a "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

Así pues, el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. Y es que al tratarse de un delito de peligro y de consumación anticipada, se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12). Y tal y como ha sido examinado en anterior fundamento queda acreditada la conducta en su modalidad de tenencia con vocación o finalidad de tráfico de cocaína, en definitiva, de causar grave daño a la salud; de ahí la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por España y la jurisprudencia invariable de la Sala Segunda, que siempre ha considerado toda estas drogas como duras o que causan grave daño a la salud.

Elementos integradores del tipo penal, que acreditados concurren en el presente caso, tal y como han sido anteriormente analizados.

Los hechos también son constitutivos de un delito de tenencia ilicíta de armas de art 564,1 del CP. Así las cosas, consta probada la participación deL acusado en un delito de tenencia ilícita de armas y municiones reglamentadas careciendo de las licencias y permisos necesarios previsto y penado en el art. 564.1. 1 CP. En torno a su calificación jurídica, concurren la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, según la doctrina emanada del Tribunal Supremo; STS de 31 de octubre de 2003, de 1 de marzo, 29 de noviembre, 13 de diciembre de 2004 y 10 de octubre de 2008, entre otras, que establece los siguientes;

a) una situación de tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios, con facultad o posibilidad de ser utilizadas.

b) su objeto material lo es un arma de fuego, es decir, un instrumento capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora; ha de encontrarse en condiciones de disparar, por lo que están excluidas las armas simuladas o las inutilizadas, entendiendo por tales las que no pueden ser puestas en condiciones de hacer fuego ( Sentencias de 6 de marzo de 1992, 29 de mayo de 1993, 3 de abril de 1995, 8 de junio, y 3 de octubre de 2005 entre otras).

c) una valoración antijurídica de la tenencia, con el requisito normativo de carencia de las licencias o permisos necesarios, en relación con la existencia del peligro que ha de llevar en sí la infracción penal; y d) el elemento subjetivo integrado por el conocimiento de que se posee un arma de fuego careciendo de la documentación legitimadora de la posesión, y la voluntad de tenerla pese a no hallarse habilitado al efecto; y además, conciencia de la ilicitud del acto, requisito de culpabilidad que debe deducirse del conjunto de datos y circunstancias coexistentes ( Sentencia de 3 de febrero de 1992 ), pero sin exigir ningún dolo específico.

Además, nos hallamos ante armas de fuego que poseen una especial potencialidad lesiva y que su tenencia se produjo en condiciones que las convierten en especialmente peligrosas a la vista.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 78/2024 de 25 Ene. 2024, Rec. 7345/2021; "Es cierto que el art. 564 CP tipifica un delito de propia mano que comete aquel que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varias con indistinta utilización, razón por la cual, dice la STS 505/2016, de 9-2, extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron a su libre disposición.

En cuanto al elemento subjetivo se requiere que junto al "corpus" (detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata) concurra el "animus possidendi" o simplemente "detinendi", no siendo indispensable un "animus domini" o "rem sibi habendi", lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria ( STS 536/2018, de 8-11).

Siendo lo importante que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de una especie de societas scaeleris que lleve en fin a todos los copartícipes a una responsabilidad por participación.

También es cierto que para la existencia del tipo es preciso que el arma tenga idoneidad para el disparo, de manera tal que el peligro abstracto o general pueda verse concretado en cualquier momento mediante el uso eficaz y potencialmente peligroso del arma ( STS 474/2004, de 13-4). El arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad de disparo es reparable y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal ( SSTS 1071/2006, de 8-11; 555/2007, de 27-6; 960/2007, de 29-11; 84/2010, de 18-2).

Por ello cuando un arma no puede ser disparada en el acto, pero sí puede serlo tras una sencilla reparación, se considera que es idónea para el disparo y que se halla en funcionamiento ( STS 929/99, de 8-6). Es decir, el tipo no requiere que el arma sea peligrosa de forma inmediata, pues el peligro de la acción no está referido a la amenaza que el arma pueda significar para la vida o la integridad corporal de las personas, sino a la seguridad, es decir, al control que debe ejercer la autoridad sobre las armas, sean inmediatamente utilizables o no. Por lo tanto, pueden constituir objeto material del delito las armas reparables que no han perdido su capacidad una vez reparadas ( STS 474/2004, de 13-4)."

CUARTO.- Participación.-

Es criminalmente responsable de ambos delitos en concepto de autor, el acusado Víctor, por su actuación directa, personal y voluntaria en la ejecución de los hechos declarados probados ( art. 28 del C. Penal), tal y como han sido analizados en el anterior fundamento.

QUINTO.- Individualización de la pena.-

No concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. El hecho acreditado de haber sido consumidor que se expone con los documentos presentados y admitidos el día juicio oral en concreto informe de fecha 12/2/2025 dónde consta consumo de tóxicos, y el de fecha 17/2/2024 que también refiere consumo de tóxicos, no es suficiente para su estimación. Ni existe prueba alguna de merma de conciencia o voluntad, ni tal comportamiento antijurídico acreditado está explicado de ningún modo en atención a su funcionalidad, no consta que cometiera el hecho por su dependencia a estas sustancias, pues él tenía su trabajo, nos dijo que trabajaba como portero de discoteca, que cobraba 80 euros al día y lógicamente podrá ser valorado en ejecución de sentencia si continúa sometido a tratamiento y las analíticas arrojan una positiva evolución, pero con su sueldo podría cubrir tal consumo.

Es doctrina reiterada de la Sala Segunda (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) la que sostiene que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En este caso, su comportamiento no está vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga. Él trabajaba por lo que sólo el interés de lucrarse ilícitamente podría estar en el origen de su actuación. De modo que no concurriendo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal procede, al amparo de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª C.P., imponer por el delito contra la salud pública la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo, y multa de 44.243,98 euros con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el comiso del dinero intervenido al ser producto del ilícito tráfico, con destino legal y destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas.

Por el delito de tenencia ilícita de armas se impone un año y 6 meses de prisión que es lo que pide la Fiscalía y consideramos adecuado pues está en el tramó mínimo de la pena.

SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO.- Valoración de la prueba.- La anterior declaración de hechos probados la ha efectuado el Tribunal, al apreciar, a la luz de lo dispuesto en el art. 741 Lecrim, la prueba practicada en el plenario.

El acto de aprehensión en poder del acusado, esto es la tenencia de la sustancia, nos queda acreditada por la testifical depuesta por los agentes de la Guardia Civil NUM002, NUM003 y NUM004, NUM005 y el agente NUM006 y NUM007 que después de ratificar el atestado dijeron que participaron en el registro en la casa en la cual además aclararon que se hizo en presencia no solo de la Letrada de la Administración de Justicia sino de la Señora Juez Instructora del caso. Confirmaron todos en general como el investigado estaba con una chica. Víctor fue colaborador y respetuoso. En el registro vieron dos armas de fuego en el armario del acusado, armas que varios agentes participantes en el mismo aludieron a que el acusado entregó de forma voluntaria. Confirmaron como una vecina alertó que le había caído al patio un paquete que resultó ser cocaína en el momento del registro pues la ventana de uno de los dormitorios del acusado daba justo a ese patio y la vecina no reconocía como suyo el paquete alertando que había oído un impacto. Estaba envuelto en camiseta de Armani y lo cierto es que en la vivienda de se Víctor encontraron varias con ese mismo logo, camiseta que el perito don Romulo, director del instituto de toxicología y ciencias forenses, después de ratificarse en los informes que obran en autos de fecha 5 de julio de 2024 y 5 de agosto de 2024, folios 1174 a 1177 y 1576 a 1586, confirmó como habían obtenido de la misma un perfil genético de varón con una probabilidad de que se tratara del ADN del acusado Víctor de más de un billón de veces a favor, en concreto en las manchas 23 y 29 de la camiseta, es decir, el perito explicó que la probabilidad es 99,999999% de que sea el perfil del acusado el que estaba en la camiseta aclarando que si bien había manchas con mezclas en otras partes de la camiseta, en dos de ellas, exclusivamente con toda probabilidad estaba el ADN de Víctor, esto es del acusado. A todo esto se une el dato de que los agentes confirman como la vecina había oído en momentos anteriores al registro caer un paquete envuelto en dicha camiseta en su patio. Por tanto, la Sala no tiene duda de que la cocaína que estaba en la camiseta era del acusado. Además, en la vivienda había más camisetas de esta marca y aunque el acusado dijo que era normal, que todo el mundo tiene camisetas de Armani, lo cierto es que esa afirmación resulta estrafalaria y es tomada como argumento defensivo sin recorrido ninguno a la vista de otros elementos corroboradores como el dato de que las armas encontradas también estaban envueltas en camiseta de Armani de Víctor.

Los agentes encontraron en la casa además, anabolizantes, pastillas, haschis, y en la cocina bastantes cajas de pastillas y cocaína en menos cantidad, concretamente 18,26 gramos y 1,12 gramos. La casa era pequeña, con dos habitaciones o tres a lo sumo y las armas estaban en la habitación en dos armarios. Como detalle dijeron que unos de los revólveres tenía el número de serie borrado y otro parecía modificado. Aclararon que el edificio tenía varias plantas, había varios vecinos todos ellos parece ser que eran okupas y consumidores según nos confirmó Víctor. Es cierto que en un primer lugar los agentes que dan seguridad a la operación habían entrado por error en un piso distinto, lo cual se corrigió enseguida pues después fueron a la casa de Víctor, en menos de 15 minutos, pues todo fue muy rápido ya que la juez que estaba presente en el registro y subsanó el error de inmediato.

En resumen, en el domicilio del acusado se encontraron sustancias estupefacientes tales como bolsa con 18,26 gramos de cocaína y una pureza del 79,91%, media tableta de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud pública, resina de Cannabis con un peso neto de 32, 5 gramos, un bote plástico con sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud pública, resina de Cannabis con un peso neto de 21,08 gramo, un blíster con un peso neto de 0,54 gramos de alprazolam, un comprimido con sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud pública, MDMA con un peso neto de 0,44 gramos y una pureza del 21,93%, dos piedras con sustancia estupefaciente que causan grave daño a la salud pública, cocaína con un peso neto de 1,12 gramos y una pureza del 78,2%. Además como ya hemos explicado cocaína con un peso neto de 337,72 gramos y una pureza del 87,02%, en el patio. La pericial de la jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y control de drogas de la subdelegación del gobierno de Santa Cruz de Tenerife, así lo hizo constar en su informe que obra en autos folios 1134 a 1139, informe NUM008.

Además, armas de fuego pues así nos lo confirmaron los peritos de balística NUM009 y NUM010 que se ratificaron en el informe NUM011. Los peritos, analizaron dos revólveres y cartuchos. Uno tenia el número eliminado, el otro era alemán de calibre 6 milímetros y era para fogueo, se modificó el cañón y recamara. Los dos funcionaban bien. En concreto se trataba de un arma corta tipo 1º categoría revolver marca ERMA modelo ER 438 o ER 44, que se encuentra en correcto estado de funcionamiento, por lo que dispara con normalidad la munición adecuada a su calibre y características y un arma corta tipo 1º categoría revolver marca EMG 22s. Emplea munición de 6 mm del tipo FLOBERT, que ha sido modificado para poder disparar también munición metálica de percusión anular armada con proyectil de los calibres 6 mm Flobert, .22 Corto y .22 Long Rifle, si bien presenta desajustes en el tambor y en el cañón, se encuentra en estado de funcionamiento, disparando tanto la munición del calibre original como la de los calibres para los que ha sido modificado.

El acusado en esencia confesó los hechos, tanto la tenencia de armas como las sustancias encontradas en casa si bien niega que fuera suya la cocaína del paquete lo cual no resultó creíble al Tribunal por los motivos ya expuestos más arriba.

En conclusión, las declaraciones testificales nos ofrecen una prueba directa y cumplida de la posesión de la sustancia, que analizada resultó ser cocaína y MDMA, según la prueba pericial documentada, con el pesaje y pureza en ella establecidos. Además fueron incautadas armas de fuego, Siendo así que las declaraciones de los agentes tendrán el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es admitida por una constante doctrina Jurisprudencial, en relación con los arts. 297.2º y 717 LECrim.

SEGUNDO.-Respecto del objeto material del delito, en primer lugar la droga, son varias las sustancias que se le intervienen al acusado, y ambas causan grave daño a la salud, tal y como resulta de la correspondiente analítica ya señalada. La cocaína es sustancia tanto en su forma natural como sintética, incluida en las Listas I y III del Convenio Único sobre Estupefacientes de 1961, enmendado por el Protocolo de 1972 (conocido como el Protocolo de Ginebra). La clasificación de la cocaína en el Convenio Único de 1961 incluye la lista I dónde están las sustancias con alto potencial de abuso y escaso valor terapéutico. La cocaína figura aquí como sustancia estupefaciente fiscalizada, lo que implica controles estrictos sobre su producción, distribución y uso. El artículo 368 del Código Penal español se refiere a sustancias que causan grave daño a la salud, y la cocaína está reconocida como tal por estar incluida en las listas del Convenio. Esta inclusión respalda la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera el tráfico de cocaína como delito contra la salud pública, sin necesidad de prueba adicional sobre su peligrosidad.

A tal efecto hemos valorado la pericial obrante en autos emanada de laboratorio oficial ( Dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno), puesto que el análisis del laboratorio refleja cual era la naturaleza de las sustancias que portaba y que fundamentan el enjuiciamiento, al no haber sido impugnada (y es que en relación con la prueba pericial, la STS 13-12-2010, nº 1058/2010, nos dice que, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen, esto es cuando el Tribunal valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta - STC. 75/2006 de 13.3-). Y en cuanto a su valoración económica, partimos de la ofrecida por la jefa del laboratorio que atiende a las tablas publicadas y recogida por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, al no haber sido contradicha (vid STS 24/02/2010 y STC. 889/2009 de 17.12).

Además de la cocaína es de resaltar que también en la casa de Víctor se encontró MDMA, éxtasis o metanfetamina. Es droga de diseño o droga sintética psicoactiva, de frecuente consumo en eventos musicales, pues constituye un estimulante muy potente del Sistema Nervioso Central, al que se le han agregado radicales libres para potenciar el efecto estimulante y provocar además efectos alucinógenos. Se encuentra en la Lista I del Convenio 1971. Son psicotrópicos susceptibles de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud de ahí la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto, y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por España y la jurisprudencia invariable de la Sala Segunda, que siempre ha considerado las drogas de síntesis o de diseño entre las denominadas vulgarmente "drogas duras". Precisamente el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 24 de Enero de 2.003 acordó establecer las dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales está científicamente comprobada la afectación psíquica y física de las facultades de una persona, que, en lo concerniente a la droga de diseño conocida como "éxtasis", cuyo componente es el metilnodioximetanfetamina (MDMA), es de 0,02 gramos, es decir, 20 miligramos de sustancia pura, y en el presente caso la incautada al acusado, y dispuesta para su transmisión a terceros supera con creces dichas dosis (lo fueron 0,44 gramos). El acusado reconoció que la tenía precisamente para algún evento o fiesta.

En cualquier caso, en orden al elemento subjetivo, o finalidad de transmitir a terceros para su consumo, no resulta creíble la versión del acusado acerca de que el destino de estas sustancias era su consumo. La cocaína según el TS, de forma orientativa se considera para consumo propio cuando el acopio no supera más o menos 7,5 gramos por cada cinco días por lo tanto la tenencia de de 18 gramos más otro gramo implica sin duda que estaba preordenada al tráfico al lo que se une el dato de varios billetes de 50 euros que hacían la cantidad de 1.675 euros.

Por otro lado, a más a más, el argumento de la defensa de que el paquete que se encontró en el patio no era de Víctor es estéril por cuanto en la casa ya tenía más de 18 gr de cocaína y otro gramo más lo que es evidente que estaba preordenada al tráfico y a lo que se une la encontrada en el patio que en cualquier caso no modifica para nada el resultado de la prueba pues es evidente que 337 y/o 19 gramos de cocaína, estaban preordenados al tráfico.

En el caso de la MDMA sería necesario más de 20mg para entender que no es para autoconsumo pero unido al resto de la cocaína es más que evidente que sí lo estaba áun cuando se habían encontrado solo 0,44 gramos.

En cualquier caso solo con la tenencia de la cocaína que había en la casa lleva al Tribunal a inferir que era para su distribución entre terceras personas. Además, el acusado, ha de ser consciente de la ilegalidad de su comportamiento en cuanto a la cantidad de droga que le fue intervenida. En otras palabras, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir, decía la ya la STS. 609/2008 de 10 de octubre, de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, y través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o la forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo mas significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

De todos ellos, ciertamente, hemos de poner el énfasis en la cantidad de cocaína que le fue incautada que excede el acopio diario y hasta semanal y no tiene otra explicación que no sea la de distribuir entre terceros.

Y es que se ha de recordar que, tal y como ha señalado desde antiguo la Jurisprudencia, el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ) y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal.

En tal sentido, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados - nos dice el TS- en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras). Particularmente, en este sentido, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 día y ya dijimos que en el caso de cocaína no superior a 1,5 gramos diarios.

Cierto es que las declaraciones jurisprudenciales fijan unas pautas o baremos orientativos apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga pero en el presente caso el Tribunal no puede llegar a otra conclusión que la expuesta en los hechos probados.

En segundo lugar, respecto a las armas, ninguna duda alberga el Tribunal de que Víctor tenía en su poder dos armas y carecía de la licencia pertinente, hecho por otra parte admitido por el acusado y defensa en el juicio oral.

TERCERO.- Calificación jurídica.-

Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del CP. , que castiga a "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

Así pues, el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. Y es que al tratarse de un delito de peligro y de consumación anticipada, se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12). Y tal y como ha sido examinado en anterior fundamento queda acreditada la conducta en su modalidad de tenencia con vocación o finalidad de tráfico de cocaína, en definitiva, de causar grave daño a la salud; de ahí la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por España y la jurisprudencia invariable de la Sala Segunda, que siempre ha considerado toda estas drogas como duras o que causan grave daño a la salud.

Elementos integradores del tipo penal, que acreditados concurren en el presente caso, tal y como han sido anteriormente analizados.

Los hechos también son constitutivos de un delito de tenencia ilicíta de armas de art 564,1 del CP. Así las cosas, consta probada la participación deL acusado en un delito de tenencia ilícita de armas y municiones reglamentadas careciendo de las licencias y permisos necesarios previsto y penado en el art. 564.1. 1 CP. En torno a su calificación jurídica, concurren la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, según la doctrina emanada del Tribunal Supremo; STS de 31 de octubre de 2003, de 1 de marzo, 29 de noviembre, 13 de diciembre de 2004 y 10 de octubre de 2008, entre otras, que establece los siguientes;

a) una situación de tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios, con facultad o posibilidad de ser utilizadas.

b) su objeto material lo es un arma de fuego, es decir, un instrumento capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora; ha de encontrarse en condiciones de disparar, por lo que están excluidas las armas simuladas o las inutilizadas, entendiendo por tales las que no pueden ser puestas en condiciones de hacer fuego ( Sentencias de 6 de marzo de 1992, 29 de mayo de 1993, 3 de abril de 1995, 8 de junio, y 3 de octubre de 2005 entre otras).

c) una valoración antijurídica de la tenencia, con el requisito normativo de carencia de las licencias o permisos necesarios, en relación con la existencia del peligro que ha de llevar en sí la infracción penal; y d) el elemento subjetivo integrado por el conocimiento de que se posee un arma de fuego careciendo de la documentación legitimadora de la posesión, y la voluntad de tenerla pese a no hallarse habilitado al efecto; y además, conciencia de la ilicitud del acto, requisito de culpabilidad que debe deducirse del conjunto de datos y circunstancias coexistentes ( Sentencia de 3 de febrero de 1992 ), pero sin exigir ningún dolo específico.

Además, nos hallamos ante armas de fuego que poseen una especial potencialidad lesiva y que su tenencia se produjo en condiciones que las convierten en especialmente peligrosas a la vista.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 78/2024 de 25 Ene. 2024, Rec. 7345/2021; "Es cierto que el art. 564 CP tipifica un delito de propia mano que comete aquel que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varias con indistinta utilización, razón por la cual, dice la STS 505/2016, de 9-2, extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron a su libre disposición.

En cuanto al elemento subjetivo se requiere que junto al "corpus" (detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata) concurra el "animus possidendi" o simplemente "detinendi", no siendo indispensable un "animus domini" o "rem sibi habendi", lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria ( STS 536/2018, de 8-11).

Siendo lo importante que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de una especie de societas scaeleris que lleve en fin a todos los copartícipes a una responsabilidad por participación.

También es cierto que para la existencia del tipo es preciso que el arma tenga idoneidad para el disparo, de manera tal que el peligro abstracto o general pueda verse concretado en cualquier momento mediante el uso eficaz y potencialmente peligroso del arma ( STS 474/2004, de 13-4). El arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad de disparo es reparable y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal ( SSTS 1071/2006, de 8-11; 555/2007, de 27-6; 960/2007, de 29-11; 84/2010, de 18-2).

Por ello cuando un arma no puede ser disparada en el acto, pero sí puede serlo tras una sencilla reparación, se considera que es idónea para el disparo y que se halla en funcionamiento ( STS 929/99, de 8-6). Es decir, el tipo no requiere que el arma sea peligrosa de forma inmediata, pues el peligro de la acción no está referido a la amenaza que el arma pueda significar para la vida o la integridad corporal de las personas, sino a la seguridad, es decir, al control que debe ejercer la autoridad sobre las armas, sean inmediatamente utilizables o no. Por lo tanto, pueden constituir objeto material del delito las armas reparables que no han perdido su capacidad una vez reparadas ( STS 474/2004, de 13-4)."

CUARTO.- Participación.-

Es criminalmente responsable de ambos delitos en concepto de autor, el acusado Víctor, por su actuación directa, personal y voluntaria en la ejecución de los hechos declarados probados ( art. 28 del C. Penal), tal y como han sido analizados en el anterior fundamento.

QUINTO.- Individualización de la pena.-

No concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. El hecho acreditado de haber sido consumidor que se expone con los documentos presentados y admitidos el día juicio oral en concreto informe de fecha 12/2/2025 dónde consta consumo de tóxicos, y el de fecha 17/2/2024 que también refiere consumo de tóxicos, no es suficiente para su estimación. Ni existe prueba alguna de merma de conciencia o voluntad, ni tal comportamiento antijurídico acreditado está explicado de ningún modo en atención a su funcionalidad, no consta que cometiera el hecho por su dependencia a estas sustancias, pues él tenía su trabajo, nos dijo que trabajaba como portero de discoteca, que cobraba 80 euros al día y lógicamente podrá ser valorado en ejecución de sentencia si continúa sometido a tratamiento y las analíticas arrojan una positiva evolución, pero con su sueldo podría cubrir tal consumo.

Es doctrina reiterada de la Sala Segunda (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) la que sostiene que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En este caso, su comportamiento no está vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga. Él trabajaba por lo que sólo el interés de lucrarse ilícitamente podría estar en el origen de su actuación. De modo que no concurriendo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal procede, al amparo de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª C.P., imponer por el delito contra la salud pública la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo, y multa de 44.243,98 euros con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el comiso del dinero intervenido al ser producto del ilícito tráfico, con destino legal y destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas.

Por el delito de tenencia ilícita de armas se impone un año y 6 meses de prisión que es lo que pide la Fiscalía y consideramos adecuado pues está en el tramó mínimo de la pena.

SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.