Sentencia Penal 269/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 314/2024 de 01 de abril del 2025

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 135/2024, de fecha 23 de abril:

« En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: 1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente; 2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables y/o que resulten probables conforme a máximas de la experiencia; 3- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. La parte apelante consideró que la resolución recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable, en relación con la determinación de la pena.

3. En concreto, la parte apelante explicó que la descripción de los hechos de la señora Concepción descarta la existencia de dolo, ya que el acusado se dirigió a un local de alimentación, entró y salió, volviendo a pasar posteriormente, sin que se dirigiera a la señora Concepción o se acercara a ella.

4. Por lo anterior, es plausible que el acusado fuera al local de alimentación que le cae más cerca de su casa a comprar la comida, sin intención alguna de quebrantar la orden de protección.

5. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico, en relación con la pena impuesta, procedería en su caso la aplicación de la pena mínima de 6 meses y, no la impuesta en sentencia.

6. Por lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, la revocación de la resolución recurrida y, el dictado de sentencia absolutoria y, subsidiariamente que se reduzca la pena, imponiendo el tipo mínimo, previa celebración de vista de considerarlo oportuno conforme a los arts. 507 y 766.5 de la LECrim.

7. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, explicando que los testigos declararon que se pasó por delante de ellos en dos ocasiones, mirándolos desafiante, lo que descarta la existencia de un error en el encuentro.

8. Por lo anterior, pidió la desestimación del recurso y, la confirmación de la resolución recurrida.

9. La dirección letrada de doña Concepción impugnó el recurso de apelación, explicando que sobre el dolo fue clara la declaración de la señora Concepción y, la del testigo, resultando que el acusado pasó dos veces delante de ella, teniendo vigente una prohibición de aproximación. Y, sobre la pena, la misma resultó proporcionada en atención al temor causado a la señora Concepción.

10. Por ello, se debe desestimar el recurso y, confirmar la resolución recurrida.

Tercero. Sobre la celebración de vista

11. La parte apelante pidió la celebración de vista de conformidad con los arts. 507 y 766.5 de la LECrim. El art. 507.1 dice así: "Contra los autos que decreten, prorroguen o denieguen la prisión provisional o acuerden la libertad del investigado o encausado podrá ejercitarse el recurso de apelación en los términos previstos en el artículo 766, que gozará de tramitación preferente. El recurso contra el auto de prisión deberá resolverse en un plazo máximo de 30 días".

12. Y, el art. 766.5 de la LECrim: "Si en el auto recurrido en apelación se acordare la prisión provisional de alguno de los investigados o encausados, respecto de dicho pronunciamiento podrá el apelante solicitar en el escrito de interposición del recurso la celebración de vista, que acordará la Audiencia respectiva. Cuando el auto recurrido contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares, la Audiencia podrá acordar la celebración de vista si lo estima conveniente. El Secretario judicial señalará la vista dentro de los diez siguientes a la recepción de la causa en dicha Audiencia".

13. Entendemos que la cita a los preceptos legales ha sido un error, pues se trata de un recurso de apelación contra la sentencia y, no una apelación contra un auto de prisión provisional.

14. La posible práctica de prueba en segunda instancia se regula en el art. 790.3 de la LECrim que dice así: "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

15. Y, la eventual celebración de vista en segunda instancia se contempla en el art. 791.1 de la LECrim, que contempla lo siguiente: "Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada".

16. En el presente asunto, ni se pide que se practique prueba, ni se ofrece algún tipo de explicación sobre que la celebración de vista sea necesaria para la correcta formación de la convicción por parte de este Tribunal, por lo que entendemos que no procede en ningún caso, sin perjuicio de que entendemos que la petición ha sido un error por la cita de preceptos no aplicables al presente procedimiento.

17. Por lo anterior, con la aclaración realizada, concluimos que no procede la celebración de vista y, pasamos a examinar la prueba practicada y, los errores apreciados por la parte apelante.

Cuarto. Valoración: sobre el error en la valoración de la prueba

18. El acusado no compareció al plenario, celebrándose el juicio en su ausencia, conforme a lo dispuesto en el art. 786.1 párrafo 2º de la LECrim.

19. En primer lugar, declaró la señora Concepción, que explicó que estaba en el banco debajo de su casa con unos amigos y, vio a pasar a un metro y medio al acusado, entró en una tienda de al lado de su casa, tardó unos 3 minutos y, salió y se le quedó mirando. Llamó a la Tempro que es un teléfono del maltrato. Que ya los había visto de lejos. Cerca de su casa hay una tienda, no hace falta que vaya a su domicilio a comprar. No le dirigió la palabra, pero sí le miró.

20. En segundo lugar, compareció el señor Desiderio que contó estaba en compañía de la señora Concepción, a unos 10 metros del domicilio de Concepción, que el acusado pasó a metro y medio. Que él era amigo del acusado. Pasó con mirada desafiante, riéndose de ellos. Ella llamó a la Tempro y, cuando llegó la Tempro ya no estaba. La segunda vez, que salió estaban llamando a la urbana, pero pasó cerca. Que hay varias tiendas cerca de su casa. Que no sabe si compró algún producto porque estaba nervioso.

21. Obra en el folio 48, la activación del servicio ATENDPRO (Atención y Protección para Víctimas de Violencia de Género), en fecha 4 de octubre de 2022, a las 23:21 horas.

22. La parte apelante, consideró que no resultó probado el elemento subjetivo del tipo penal, esto es, el conocimiento por parte del acusado de que está incumpliendo la prohibición de comunicación y aproximación.

23. Así, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 691/2018, de fecha 21 de diciembre, explica lo siguiente sobre los elementos del tipo penal del delito de quebrantamiento de condena:

"El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone.

Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.

24. Es decir, el delito de quebrantamiento no precisa de ningún elemento subjetivo del tipo más allá del dolo, conocimiento de que existe la orden de protección y, de que esta se está incumpliendo.

25. Además, la Sala II del Tribunal Supremo, a raíz de los encuentros casuales, en la sentencia número 497/2024, de fecha 30 de mayo, dice así:

"En los casos de encuentros casuales, en los que no existe el conocimiento de la objetiva situación de acercamiento entre victimario y víctima, la situación generada debe ser, inmediatamente, resuelta por quien tiene obligación de impedir esa aproximación, pues es la persona que tiene limitada su libertad deambulatoria en los términos impuestos en la sentencia. La víctima, que no tiene restringido sus derechos, no tiene una obligación que le limite su deambulación, por lo que, una vez conocida la situación de comunicación casual la obligación derivada de la limitación impuesta le incumbe, al condenado en la sentencia porque es el destinatario de la orden de prohibición de acercamiento. En consecuencia, es al victimario a quien se le imponen determinadas restricciones de deambulación, como es el hecho de la prohibición de aproximarse. Fundada en la seguridad de la víctima la conducta que pone en riesgo se integra por su modalidad activa, acercarse, u omisiva, no retirarse, cuando de forma casual, se ha producido la comunicación".

26. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, nos parece evidente la concurrencia de dolo en la conducta del acusado, pues lejos de marcharse del lugar de los hechos, decidió entrar en la tienda y, permanecer allí comprando un determinado tiempo, marchándose ulteriormente, cuando incumplía doblemente la prohibición de aproximación a 300 metros: (i) estaba a una distancia inferior a 300 metros del domicilio de la señora Concepción que resaltó que estaba en las inmediaciones de su domicilio y, matizó el testigo, señor Desiderio, que la distancia con el domicilio de Concepción era de unos 10 metros; (ii) estaba a una distancia inferior a 300 metros respecto de Concepción, pasando dos veces a escasos metros de ella, mirándola a los ojos y, continuando su marcha al interior del establecimiento comercial.

27. En definitiva, si el acusado conoce que no puede estar en las inmediaciones de su domicilio, en ningún caso se debió de cometer este hecho, pues no era una persona entrando en un establecimiento comercial como refiere la defensa, era una persona acudiendo a un comercio que estaba a escasos 10 metros de un domicilio respecto de que tiene que estar a una distancia no inferior a 300 metros.

28. Por lo que resulta evidente el dolo, conocimiento de la prohibición y, su incumplimiento doble, en relación con la distancia respecto del domicilio de la señora Concepción y, respecto la proximidad a la señora Concepción.

29. Además, por si hubiera alguna duda, lejos de resolver la situación, el acusado entró en la tienda y, se quedó allí en la proximidad de la señora Concepción, tras haberla visto, lo que inequívocamente, excluye cualquier hipótesis favorable al reo, ya que no podía estar bajo ningún concepto en aquél lugar.

30. Contrariamente a lo afirmado por el letrado de la defensa, este comportamiento justificaba una inequívoca voluntad de no respetar mínimamente la norma aplicable y, considerar que las resoluciones judiciales son meras declaraciones de intenciones, pues diga lo que diga la orden, el acusado hizo prevalecer su afán de aproximarse a la señora Concepción.

Quinto. Valoración: sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico

31. El tipo penal del art. 468.2 del Código Penal contempla la pena de 6 meses a un año de prisión.

32. El art. 66.1.6ª del Código Penal, dice así: "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

33. La sentencia de la Sala II con número 611/2021, de fecha 7 de julio, explica la aplicación de la anterior regla:

"Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere el citado precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley. Pero su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

En el caso de autos, la única motivación de la exasperación de las penas impuestas casi en su límite máximo, es la forma violenta de llevar a cabo los asesinatos, sin hacer referencia alguna a las circunstancias personales del acusado que pudieran hacerle acreedor de un mayor reproche penal, y sí por el contrario haciendo expresa referencia a que el mismo " debuta con estos hechos".

Como hemos dicho en la sentencia 199/2017, de 27 de marzo, ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva".

34. En caso de imponer una pena que se encuentre alrededor de máximo hay que reforzar en canon de motivación de la pena impuesta. Así, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 113/2023, de fecha 22 de febrero, recopila la jurisprudencia de la sala sobre esta materia:

"1. El art. 72 CP pretende que el Tribunal razone en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena que se impone, lo que requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( STS. 703/2006, de 3 de julio). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Conforme expresábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, en orden a la motivación de la pena, " esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)""

Ello no obstante, en ocasiones ha recordado esta Sala (SS 27.9.2006 y 11.04.2018), la doctrina del Tribunal Constitucional que, interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que "una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado."

Igualmente hemos admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( SS. 1590/2003, de 22 de abril de 2004, y 898/2006, de 18 de septiembre)".

35. La sentencia motiva la aplicación del máximo penal por lo siguiente: (i) que el acusado acudió a una zona próxima al domicilio de la víctima; (ii) que se cruzó con ella en dos ocasiones; (iii) que existe dolo directo.

36. Ciertamente, se identifica una circunstancia personal del acusado que sirve para agravar, el hecho de que haya dolo directo y, por otro lado, dos circunstancias relativas a la gravedad del hecho, que el acusado pasó en dos ocasiones por los alrededores de la señora Concepción y, que además, incumplió dos prohibiciones, la aproximación a ella y, a su domicilio.

37. Y, la parte apelante, sin embargo, no es capaz de identificar ninguna causa que sirva para imponer una pena inferior. Ciertamente, la apelación refiere que el acusado no se acercó peligrosamente a la señora Concepción, ni habló con ella, por lo que procede la pena en su grado mínimo.

38. Que no se acercó peligrosamente, ciertamente es una inferencia que no se explica, pues la propia señora Concepción tuvo que llamar a ATENDPRO (Atención y Protección para Víctimas de Violencia de Género), en fecha 4 de octubre de 2022, a las 23:21 horas - folio 48 -.

39. Lejos de ser un encuentro accidental, hubo premeditación en quedarse en la inmediación de la vivienda, mirarla y, entrar en la tienda de alimentación a sabiendas de que fuera estaba la víctima en la proximidad de su vivienda.

40. Por lo que dicha conducta, sí la consideramos peligrosa, pues, en definitiva, es una forma de hacer ver a la víctima que el acusado, eludiendo completamente la prohibición de aproximación, puede desenvolverse con cotidianeidad en la proximidad del domicilio de la víctima pese a estar prohibido.

41. En consecuencia, el único elemento que identifica la parte apelante es que no mediaron palabra.

42. Obviamente, no podemos considerar que la pena, en las circunstancias expuestas, por no existir una conversación que suponga infracción de la prohibición de comunicación merezca la aplicación del tipo mínimo penal, eludiendo lo anteriormente referenciado.

43. No puede equiparar la parte apelante un quebrantamiento accidental o puntual, ya penado, con ir expresamente al domicilio de la víctima, quedarse mirándola y, permanecer allí durante un intervalo temporal, demostrando que se carece de cualquier tipo de voluntad de respetar la prohibición de aproximación. El acusado, en definitiva, demuestra que no siente el menor respeto por las prohibiciones y, esa conducta tiene cabida en el tipo máximo legalmente previsto.

44. En consecuencia, existe la motivación que exige el art. 66.1.6ª del Código Penal, para imponer la pena en su extensión máxima, pues la resolución valoró las circunstancias personales del acusado y, la gravedad objetiva del hecho.

Sexto. Costas

45. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.