Sentencia Penal 440/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 114/2024 de 10 de septiembre del 2024

Primero. Posición de las partes

1. La dirección letrada de doña Luz pidió la nulidad de la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba e infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable, en relación con los arts. 153.1 y 153.2 del Código Penal y, 171.4 y 171.5 del Código Penal.

2. Sobre el error en la valoración de la prueba, la parte apelante manifestó que la víctima sufría una situación de temor o revictimización que no fue valorada por el juzgador. De manera que hubo factores no valorados en la resolución recurrida, en particular, el temor evidente al acusado, el deseo de acabar cuanto antes con la declaración, el deseo de olvidar los hechos y, la dificultad para recordar traumas.

3. Al no valorarse lo anterior, la sentencia infiere que el relato no es persistente, pues la víctima se equivocó en las fechas. Pero la recurrente ha sufrido durante muchos años la situación de maltrato psíquico y físico por parte del acusado, que llegó a apuñalarla en el año 2007.

4. La señora Luz describió dos episodios, el relativo a que el acusado la agrede en la cocina cogiéndola del cuello y de las orejas, amenazándola con rajarla a ella y, a otro hombre que el acusado creyó que estaba con ella. Y, cuando el acusado exhibe un cuchillo que lleva siempre con él y la amenaza con rajarla si existe otro hombre.

5. Y, sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable, en relación con los arts. 153.1 y 153.2 del Código Penal y, 171.4 y 171.5 del Código Penal, cómo la declaración de la víctima es prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, deben aplicarse los preceptos citados.

6. Por todo lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación, debiéndose anular la sentencia recurrida y, en su lugar, devolver las actuaciones al órgano que dictó la resolución y, si así se considera celebrarse un nuevo juicio.

7. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia y, que se dicte otra en la que se condene al acusado en base a la prueba practicada en el juicio oral.

8. Y, en último lugar, la dirección letrada de don Demetrio impugnó el recurso de apelación, expresando que debe confirmarse la resolución recurrida. Así, no se practicó prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Segundo. Sobre la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por error en la valoración de la prueba

9. Sobre la posibilidad de que se condene en segunda instancia, tras absolver en la primera, el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) dice así:

«La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa».

10. Es decir, de la lectura conjunta de sendos preceptos, resulta que la petición de nulidad se puede pedir para el caso de:

(i) la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia

o, (ii) la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

11. Sobre la posibilidad de revisión de sentencia absolutoria en segunda instancia por error en la valoración de la prueba, el Tribunal Constitucional en sentencia número 72/2024, de 7 de mayo, ha explicado lo siguiente:

"Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim. tras su reforma por Ley 41/2015.

Atendiendo a los criterios expuestos, que son parámetro constitucional de control de las decisiones sobre el juicio fáctico de instancia adoptadas en apelación, es posible distinguir conceptualmente el juicio sobre el hecho y sobre la prueba, que realiza el juzgador de instancia, y la revisión de la racionalidad del juicio probatorio de instancia, que realiza el juez de segundo grado o de apelación, sin que pueda introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias.

En conclusión, para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado".

12. Y, la Sala II del Tribunal Supremo en sentencia número 892/2016, de fecha 25 de noviembre, resume el cuerpo de doctrina aplicable en materia de revisión de sentencia absolutoria:

"Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere una mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 LECrim por vulneración de un derecho fundamental. El derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito (al margen del diferente canon de admisibilidad). También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios que les reservan la legislación orgánica y procesal. Y ha de respetar los perfiles del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE ). No podemos convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias, jurídicas, procedimentales o sustantivas implicadas en un asunto.

Si no estableciéramos esa autorrestricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y por ende al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim , demoliendo la tradicional arquitectura de la casación y disolviendo su carácter de recurso extraordinario.

Una impugnación de una sentencia absolutoria desde el prisma de la tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Ha de limitarse a la corrección de aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus racionales contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

Estas pautas han inspirado la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim ).

OCTAVO.- Otra precisión se hace necesaria en el acercamiento al análisis de la cuestión suscitada: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio. En este supuesto es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre ). Se hacen eco de esa exigencia los párrafos introductorios del recurso del Ministerio Público "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poderjudicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio.

Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre ) . La absolución se justifica con la duda, con la falta de razones para condenar.

Una síntesis de pronunciamientos del TC que refuerzan esas consideraciones servirán para cerrar este preámbulo, largo pero imprescindible para dimensionar nuestra capacidad de fiscalización.

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias ( SSTC 45/2005 de 28 de febrero , ó 145/2009 de 15 de junio ), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC, 157/90 de 18 de octubre , 199/96 de 3 de diciembre , 215/99 de 29 de noviembre , ó 168/2011 de 16 de julio ). Meramente es titular del iusut procedatur , es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas, STC 120/2000, de 10 de mayo ). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen ( SSTC 215/99, de 29 de noviembre , 168/2001, de 16 de julio ), o si la sentencia absolutoria ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, , no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8 de febrero )".

13. Y, la Sección de Apelación penal de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como Sala de lo Penal, en sentencia número 103/2019, de fecha 29 de julio, dice así:

"Por el contrario, cuando mediante el recurso de apelación se pretenda la revisión de sentencias absolutorias o parcialmente condenatorias a solicitud de las acusaciones, con la petición de que sea condenado en esta alzada el acusado que hubiere sido absuelto en la instancia o de que le sean agravadas las penas impuestas por el tribunal de enjuiciamiento, la previsión del art. 790.2 LECrim de que el recurso se funde en una o más de tres posibles vías, a saber, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebaso infracción de normas del ordenamiento jurídico,solo es desarrollada en la LECrim por lo que se refiere a las dos primeras, de manera que en esos dos supuestos, conforme al art. 792.2 y 3 LECrim, solo será posible, en su caso, la anulación de la sentencia apelada con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida".

14. En atención a los anteriores, parámetros la parte apelante no refiere que exista un error en la valoración de la prueba, sino más bien sustituye la valoración probatoria obrante en sentencia por la propia.

15. El esfuerzo argumentativo que debe realizar el recurso de apelación consiste en identificar aquellos aspectos de la sentencia recurrida en los que se incurrió en un error patente, se utilizaron criterios de inferencia contrarios a la lógica o al conocimiento científico, se omitieron pruebas practicadas o, se excluyeron pruebas que resultaban válidas.

16. Ciertamente, el recurso de apelación no motiva lo anterior. Simplemente reproduce prueba que fue practicada y, obtiene una conclusión distinta.

17. Es decir, se trata de un recurso de apelación propio de las sentencias condenatorias, cuando el canon de revisión de las absolutorias es sustancialmente diferente.

18. Sobre este particular, la Sala II del Tribunal Supremo en sentencia número 68/2021, de 28 de enero, explica lo siguiente

"El régimen de impugnación de las sentencias absolutorias presenta, entre nosotros, muy relevantes peculiaridades. Así, aunque el recurrente no puede perseguir la modificación del relato de hechos probados sobre la base de una distinta valoración de las pruebas ni, en consecuencia, por esa causa, el dictado por el órgano jurisdiccional ad quem de una sentencia de sentido condenatorio, sí le es dable interesar la nulidad de la recaída en instancia cuando justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en su motivación, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia que, en definitiva, daría lugar a una vulneración del derecho fundamental de la acusación a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española .

Conscientes muchas veces de esa limitación, no es infrecuente, sin embargo, en la práctica forense, que las acusaciones recurrentes, al socaire de una pretendida falta o insuficiencia de motivación que atribuyen a la sentencia impugnada, lo que, en realidad, persiguen no es otra cosaque imponer su particular, legítima, e incluso plenamente razonable valoración de la prueba sobre la realizada, también con suficiente fundamento y desde la objetividad e imparcialidad que es propia de su función, por el órgano jurisdiccional. Dichas pretensiones, naturalmente, no pueden progresar en la medida en que persigan un efecto (la nulidad de la sentencia) que en realidad no descansa en su falta de motivación, sin en la discrepancia de quien recurre con la valoración probatoria efectuada en ella.

Este resulta ser, a nuestro juicio, el supuesto con el que ahora nos enfrentamos. En realidad, leído con atención el recurso interpuesto, fluye con naturalidad la idea de que, al parecer del recurrente, la única valoración racional y completa posible del cuadro probatorio practicado en el acto del juicio oral abocaría indefectiblemente en el dictado de una sentencia condenatoria como la que persigue respecto de todos los acusados. Cualquier otra valoración alternativa merecería, según ese discurso, ser calificada como "ilógica, irracional o arbitraria". Tal entendimiento, en cierto modo circular, obligaría a declarar, tantas veces como fuera preciso, la nulidad de cualquier sentencia dictada en primera o segunda instancia que no compartiese los criterios valorativos por los que aboga la recurrente. Vale decir que, en ese entendimiento, la única valoración racional posible resulta ser la propia. No hace falta extenderse en consideraciones para comprender que dicho entendimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no puede resultar refrendado aquí."

19. En consecuencia, no es que la parte apelante resalte un error en la valoración probatoria, sino que pretende declarar la nulidad de la sentencia por discrepar del criterio interpretativo.

20. Debemos matizar, que no tiene la misma significación la motivación discrepante, que es la que refiere el apelante, que la ausencia de motivación o, motivación manifiestamente errónea.

21. Es decir, la parte apelante utiliza exactamente los mismos medios probatorios que emplea el juzgador para alcanzar una conclusión distinta. Pero ello no significa que la sentencia dictada en primera instancia sea nula, sino que siguió un criterio interpretativo distinto.

22. Lo anterior es relevante, pues la parte apelante no explica porque la declaración de la víctima fue suficientemente apta para enervar la presunción de inocencia. Y, sobre todo, porque incurre en algún tipo de error patente o notorio la conclusión obtenida por el juzgador de primera instancia.

23. Es más, en la sentencia no se duda de la credibilidad de la víctima, lo que se razona y, la parte apelante no desvirtúa en el recurso de apelación es que esa credibilidad de la declaración no es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

24. Además, se explica un problema de principio acusatorio, que tampoco se razona por la parte apelante, más allá de hacer referencia a una confusión en las fechas.

25. Ciertamente obra en el folio 57 vuelta que la acusación particular se adhiere al escrito de acusación del Ministerio Fiscal. En el folio 55 obra el escrito de acusación con dos episodios. El primer episodio en fecha 1 de febrero de 2022, en el que se acusa al acusado porque agredió a la víctima cogiéndola del cuello y las orejas. Y, un segundo episodio durante la primavera de 2022, en la que se exhibió un cuchillo y, el acusado le refirió: "como lo vea en el piso os voy a rajar a los dos".

26. La víctima ulteriormente en el plenario niega la agresión de fecha 1 de febrero de 2022. Y, que en febrero de 2022 refiere que el acusado la exhibió un cuchillo.

27. La parte apelante no cita ninguna sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo que siendo la prueba única la declaración de la víctima y, negando uno de los hechos y, no concretando sobre el segundo hecho, no obstante, esa declaración sea considerada cómo prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

28. Además, es que en ningún caso puede confundirse la credibilidad que refiere el juzgador con la fiabilidad para condenar, aspecto que es fundamental y, que la parte apelante si quiera menciona en su recurso de apelación.

29. Sobre la posibilidad de que la declaración del denunciante pueda ser tenida como prueba de cargo suficiente, la Sala II del Tribunal Supremo señaló lo siguiente en la sentencia 271/2019, de 29 de mayo:

«La declaración de la víctima para ser tomada como prueba de cargo, se sustenta en los siguientes parámetros:

1. Subjetivo: Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares, el grado de madurez, así como la incidencia que en la credibilidad de las afirmaciones de la víctima pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

2. Objetivo: Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Temporal: Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que tales elementos no suponen condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan».

30. Sobre este cuerpo de doctrina, es importante distinguir entre la credibilidad del testimonio y, la fiabilidad. El concepto de fiabilidad se explica en la sentencia 721/2021 de 22 de septiembre de la Sala II del Tribunal Supremo, que dice así:

«En cuanto a la fiabilidad de su testimonio, hemos de recordar con la STS núm. 103/2021, de 8 de febrero que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales -vid. STC 75/2013 -».

31. Ahondado en la cuestión, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 32/2024, de fecha 11 de enero, expresa lo siguiente:

"En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razones que hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíbleque se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en redde las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoración que no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable".

32. En definitiva una cosa es que un relato nos parezca creíble y, otra bien distinta que nos parezca fiable, por cuanto que es objeto de corroboraciones periféricas.

33. Por lo anterior, la propia víctima negó un hecho y, no existe ningún tipo de corroboración periférica sobre ninguno de los dos hechos objeto de acusación.

34. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico, el recurso de apelación es claramente defectuoso. Es lógico que con el relato de hechos obrante no se puede realizar el juicio de subsunción en la norma que refiere la parte apelante. Y, si se hubiera estimado el recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, tampoco se podría realizar la subsunción penal, pues - y la propia parte apelante así lo pide en su recurso de apelación - lo procedente es declarar la nulidad de la sentencia y, no pronunciarse sobre la subsunción penal.

35. La adhesión del Ministerio Fiscal es claramente improcedente, que solicitó la revocación la resolución recurrida por error en la valoración de la prueba, cuando sólo se puede anular la sentencia por este motivo de apelación, tal y como fue explicado en el presente fundamento de derecho.

36. Por ello, procede desestimar el recurso de apelación y, confirmar la resolución recurrida.

Tercero. Costas

37. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.