Sentencia Penal 858/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 60/2022 de 15 de diciembre del 2025

PRIMERO: CUESTIÓN PRELIMINAR

Debemos documentar la decisión que adoptamos in voceen el juicio oral en el momento inmediatamente anterior a la declaración testifical de Mónica, tras pedir su defensa que declarara protegida por una mampara.

Ninguna parte se opuso a la petición y acordamos que la referida testigo declarara protegida por una mampara al amparo del art. 707 LECr y del art. 19 de la Ley 4/15 de 27 de abril -Estatuto de la Víctima- porque aparecía en el procedimiento como víctima de los hechos; consideramos que la medida protectora prevista en el art. 25.2 a) de la referida Ley 4/15 era necesaria atendiendo a la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento con la finalidad de evitar el riesgo de daño psicológico, valorando que la ausencia de confrontación visual entre el acusado y la testigo en nada limitaba el ejercicio del derecho de defensa del primero.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son solo constitutivos de un delito de lesiones a la mujer del art 153.1 y 3 CP (hechos del 23 de noviembre de 2018);y no son constitutivos de los dos delitos de agresión sexual con penetración por los que el Mº Fiscal y la acusación particular han formulado acusación (hechos de los días 26 y 28 de marzo de 2020).

Para la valoración probatoria debemos partir del plano circunstancialque se infiere de lo actuado y de la prueba practicada.

Antes de adentrarnos en la valoración probatoria conviene precisar que siendo el acusado y la testigo Mónica, ambos de nacionalidad china, depusieron en español en el juicio oral de forma voluntaria.

Se dispuso de un intérprete de chino que estuvo presente durante todo el juicio, pero ninguno de ellos utilizó al intérprete ni para la traducción de las preguntas ni para la respuestas. El Tribunal pudo apreciar que ambos comprendían las preguntas y que se expresaban en español con fluidez, sobretodo la testigo Mónica.

Aunque no tenga trascendencia para el enjuiciamiento, a pesar de que ambas acusaciones recogían en su imputación que el acusado y Mónica estaban casados, hemos declarado probado que tuvieron una relación sentimental con convivencia (pareja de hecho), no solo porque el acusado dijo que no estaban casados sino porque así se infiere de la sentencia de fecha 12 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona en el procedimiento de guardia, custodia o alimentos a hijos menores no matrimoniales 60/19-C, por la que se declaró el cese de la unión estable de pareja de hecho y se aprobaron los pactos entre las partes, estableciéndose que la madre tendría la custodia de las menores, fijándose un régimen de visitas a favor del padre y estipulándose que a partir del comienzo del curso escolar en septiembre de 2021 la custodia sería compartida (folios 36 a 42 de las actuaciones).

Sentado lo anterior, por lo actuado y por las declaraciones tanto del acusado como de Mónica hemos declarado probado que el inicio de la relación sentimental se produjo en fecha no determinada que podría situarse en 2015 porque así lo manifestó la mujer en su denuncia, así como que la convivencia familiar se produjo en un piso sito en la DIRECCION000 de Barcelona; y que fruto de su unión tuvieron dos hijas mellizas nacidas el día NUM002 de 2016 porque así consta en el procedimiento y se desprende de la citada sentencia recaída en la Jurisdicción Civil. También hemos declarado probado que la relación sentimental con convivencia terminó el día 23 de noviembre de 2018 porque así se desprende de las declaraciones de Mónica (e incluso del acusado), fecha en que se produjo el único hecho imputado que, como se dirá, consideramos probado.

TERCERO:Partiendo del expuesto plano circunstancial, en primer lugarvamos a valorar la prueba y referirnos separadamente a los hechos imputados del día 23 de noviembre de 2018 que, como hemos adelantado, son los únicos que consideramos probados al haberse practicado prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Ambas acusaciones imputan al acusado que la relación sentimental finalizó ese día porque por la noche cuando estaba la pareja en el domicilio común, el hombre con la intención de menoscabar la integridad física de la mujer la cogió por el cuello apretando fuertemente causándole lesiones consistentes en equimosis en la zona lateral del cuello, por las que precisó primera asistencia, tardando en curar 10 días impeditivos sin secuelas (y que a partir de ese hecho, la Sra. Mónica se fue del piso con las niñas y buscó otra vivienda).

El acusado negó ese hecho, manifestando que ella lo tenía todo planeado y que en noviembre de 2018 no la golpeó ni la agarró del cuello, que es mentira.

Sin embargo Mónica declaró en sentido totalmente contrario, pues declaró que la relación acabó en 2018, que hubo una discusión por motivo económico en la noche de aquel día, él le puso las manos en el cuello cuando estaba durmiendo, que ella estaba acostada y le puso las manos encima, encendió la luz y le puso las manos encima estando las niñas durmiendo al lado que se despertaron, la agarró del cuello, ella se fue a casa de sus padres y decidió separarse.

Damos total credibilidad a Mónica en relación a este hecho por cuanto su versión ha venido avalada por la constatación de las lesiones padecidas en aquella fecha.

En efecto, consta al folio 77 el parte médico del CUAP de Nou Barris/Sant Andreu/Sant Martí de fecha 24 de noviembre de 2018 en el que consta que Mónica acudió al servicio de urgencias, explicó que en el día anterior por la noche su pareja le cogió por el cuello con ambas manos y que presentaba equimosis varias en el cuello en la zona lateral derecha. Obra también a los folios 79 y 80 el informe médico forense de fecha 30 de marzo de 2020 (ratificado en el juicio oral por el Dr. Eduardo) en el que a la vista de aquel parte dictaminó que la Sra. Mónica precisó primera asistencia, con un tiempo de curación de 10 días.

Ciertamente la Sra. Mónica no presentó denuncia en su momento e ignoramos si el CUAP remitió parte al Juzgado y, si así se hizo, la razón para no seguirse un procedimiento por lesiones a la mujer, pero que aquella refiriera ese hecho cuando al cabo de un año y medio compareció en comisaría para denunciar los hechos de los días 26 y 28 de marzo de 2020 en nada afecta a su credibilidad, pues no se puede extraer un móvil espurio de agrandar la denuncia contra su ex pareja porque en el momento en que acudió al CUAP el día 24 de noviembre de 2018 manifestó que su pareja le había cogido por el cuello en la noche anterior.

Por otra parte, Mónica ha sido persistente puesto que tanto en el momento en que compareció al servicio del urgencias, como en el momento de la denuncia, cuando declaró en la fase sumarial y en el juicio oral ha sido persistente efectuando un relato de los hechos similar en lo nuclear; y su declaración ha venido avalada por el dato objetivo de las equimosis objetivadas en el lateral derecho del cuello que por su localización son plenamente compatibles con su relato.

Apreciamos también coherencia interna en su declaración por cuanto ella dijo que tras ese episodio de agresión física ella se fue a la casa de sus padres y se separó, lo que fue también manifestado por el acusado puesto que, a pesar de negar la agresión, dijo que se separaron en 2018 y que ella se fue a Málaga donde residía su madre.

Por lo expuesto consideramos probados los hechos del día 23 de noviembre de 2018 tal y como hemos recogido en el factum.

La acción del acusado contra su pareja se subsume sin dificultad en el art. 153.1 CP por aplicación de la STS Pleno 677/2018 de la que se extrae una doctrina jurisprudencial que descarta no solo el elemento subjetivo de dominación a la mujer como integrante del delito del art. 153.1 CP (criterio ya abandonado por esta Sección desde hace años), sino también un contexto de dominación en el tipo objetivo.

En efecto, en relación a la prueba se dice en la STS que "El factum solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios..";y en relación al tipo, que el art. 153 CP solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo sea golpear o maltratar.

Consecuentemente, cuando entre los sujetos se de la relación prevista por el tipo, como en el presente caso al no haberse discutido que el acusado y la Sra. Mónica mantuvieron una relación sentimental con convivencia análoga a la matrimonial, y el hombre agreda a la mujer causándole lesiones leves o sin causarle lesión, la conducta antijurídica debe subsumirse en todo caso en el art. 153.1 CP (sin perjuicio de la concurrencia de la legítima defensa que no se dio en el caso que analizamos).

El dolo se infiere naturalmente de la descripción de la acción voluntaria del acusado, por cuanto obra con dolo, quien conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene seguridad de controlar, pues aunque no persiga directamente la causación de un concreto resultado, sabe y acepta que hay un elevado índice de probabilidad que se produzca (entre otras muchas, STS 8 de octubre de 2010); por lo que de la voluntaria acción de coger por el cuello a su pareja y apretarlo se infiere que actuó con el dolo de maltratarla configurador del tipo penal, causándole lesiones por las que precisó primera asistencia.

Concurre el subtipo agravado previsto en el ordinal 3 del art 153 CP al producirse la agresión física a la mujer en el domicilio común.

Del referido delito de lesiones a la mujer es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, pues fue la persona que voluntariamente agredió físicamente a la mujer que era su pareja sentimental.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En cuanto a la pena a imponer, el tipo del art. 153.1 CP prevé la pena alternativa de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad y optamos por la de prisión, fundamentalmente, por la gravedad de los hechos atendiendo a la mecánica de la agresión al coger a la mujer y apretar una zona corporal sensible como es el cuello.

Consecuentemente, al concurrir el tipo agravado del ordinal 3 del art. 153 CP procede imponer la pena prevista en el ordinal 1 en su mitad superior, que da una resultante de 9 meses y 1 día a 1 año de prisión y 2 años y 2 días a 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, individualizándola en el límite mínimo atendiendo al tiempo transcurrido desde los hechos; por lo que imponemos al acusado la pena de 9 meses y 1 día de prisión (las acusaciones no solicitaron ninguna de las accesorias previstas en el art. 56 CP) y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 2 días.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 CP procede también imponer al acusado la preceptiva pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Mónica, a su domicilio y lugar de trabajo por tiempo de 1 año, 9 meses y 1 día (mínimo legal). Le imponemos también la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio y por igual tiempo al entender que es necesaria para la íntegra protección de la mujer. Deberá servirle de abono el tiempo de tales prohibiciones como medida cautelar.

Por último, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 109 y ss CP el acusado debe ser condenado como responsable civil a indemnizar a Mónica en la cantidad de 500€ por los 10 días que tardó en curar de las lesiones y que resulta de un quantumindemnizatorio de 50 € por cada día de curación.

CUARTO: En cuanto a los hechos imputados al acusado de los días 26 y 28 de marzo de 2020, calificados como constitutivos de dos delitos de agresión sexual con penetración de los arts. 178.1 y 179 CP (se acusa por la redacción LO 5/10).

Ya hemos expuestos que tales hechos merecen un valoración probatoria separada, teniendo en cuenta en cuanto al plano circunstancial que en aquellas fechas la pareja ya estaba separada (desde noviembre de 2018) y se había dictado la referida sentencia civil en fecha 12 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona aprobándose, entre otros pactos, que la custodia de las hijas mellizas se atribuía a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, hasta el comienzo del curso en septiembre de 2021 en que la custodia sería compartida por ambos progenitores.

Los hechos que se imputan por las acusaciones se sitúan temporalmente en el momento en que el padre acudía al domicilio de la denunciante para entregar a las niñas tras el día o los días que estaban en su compañía en ejecución del régimen de visitas.

Así tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular imputan al acusado:

1) Que el día 26 de marzo de 2020 cuando acudió al domicilio de la denunciante, sito en la DIRECCION001 de Barcelona, para entregar a las niñas, se puso a jugar con ellas mientras Mónica estaba sentada en una silla; que el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales aprovechó para introducir los dedos en la vagina de la mujer empleando fuerza ante la resistencia de ella, que la obligó a entrar en la habitación, apretándola contra la cama y sujetándole con fuerza los brazos, le quitó los pantalones, le introdujo nuevamente los dedos en la vagina, le tocó los pechos y la vagina con la boca, él se quitó sus pantalones, se puso un preservativo y la penetró vaginalmente; y que la Sra. Mónica gritaba en todo momento pidiendo ayuda, diciéndole reiteradamente que no le gustaba lo que hacía, que no quería y le daba asco.

2) Que el día 28 de marzo de 2020 a las 19:45 horas cuando el acusado fue al domicilio de la denunciante para entregar a las niñas, con intención de satisfacer sus deseos lúbricos contra la voluntad de la mujer, la agarró fuertemente por las muñecas, la metió en su habitación y la tiró sobre la cama, se puso encima de ella impidiendo que ella pudiera quitárselo de encima, le efectuó tocamientos en el pecho y le introdujo el dedo en la vagina causándole dolor, estando las menores en el salón y escuchaban a su madre llorar y pedir ayuda.

Se imputa también que por los episodios la mujer resultó con lesiones en hombros, muslo y antebrazos por las que precisó primera asistencia; así como una afectación psicológica relacionada con el abuso físico y sexual.

En el juicio oral no se ha practicado prueba suficiente para alcanzar la convicción de que el acusado cometió los actos contra la libertad sexual por los que se formula acusación.

En el marco circunstancial descrito, el acusado, al igual que hizo en la fase de instrucción, negó los hechos imputados.

En efecto, en el juicio oral el acusado refirió la problemática económica que según él se había producido durante la relación y que tras venir ella de Málaga (inferimos que después de noviembre de 2018) ella quería que él hablara con su suegra por el tema de las niñas, que llegaron a un pacto por lo de las niñas y que a partir de un momento la custodia sería compartida.(lo que se constata por el dictado de la sentencia civil de 12 de abril de 2019). Centrándose en los hechos imputados manifestó que él siempre devolvía a las niñas, que nunca le hizo nada a ella, después de separarse no tuvieron relaciones sexuales, que ni el día 26 ni el día 28 hubo nada; insistió en que ella lo tenía todo planeado, que ella le pidió dinero, que todo es por la custodia de las hijas, que él cuando las entregaba unas veces entraba en el piso y otras no, que actualmente no sabe donde viven sus hijas, que desde que se impuso el alejamiento no las ha vuelto a ver.

La versión absolutamente exculpatoria ofrecida por el acusado no ha quedado desvirtuada. .

En el juicio oral se practicó prueba de cargo propuesta por las acusaciones consistente en la testifical de Mónica y de tres vecinos del edificio en que se encontraba la vivienda de aquella (se introdujo al amparo del art. 730 LECr la declaración sumarial de la testigo Frida), pericial médico forense, pericial psicológica, así como documental (también se practicó pericial biológica propuesta por la defensa del acusado).

La testifical de Mónica es la única prueba directa que se ha practicado en el juicio oral.

Mónica declaró en el juicio oral que el día 26 de marzo de 2020 a las 8 de la tarde vino él a entregar a las niñas, que coincidió con los aplausos (pleno confinamiento), que dejó a las niñas y empezó a hacerle cosas que no quería, ella se negó, la metió en la habitación y ella gritaba socorro, se puso encima y le tocó, eran cosas sexuales, le tocó todo el cuerpo, le quitó el pantalón y le tocó por todo el cuerpo y la parte femenina, le tocó haciéndole daño, le introdujo los dedos, también la boca y finalmente le introdujo su órgano masculino, las niñas estaban presentes e intentaban abrir la puerta y él la cerraba con un pie; eso fue a las 8 menos cuarto, luego él se marchó corriendo, ella le decía que no quería.

En cuanto al día 28 de marzo de 2020 dijo que ella estaba nerviosa, que solo quería que se fuera, él dejó la puerta abierta (del piso), aclaró que en su casa se entra descalzo; continuó diciendo que la tiró en la habitación, le bajó los pantalones, le hizo daño en el cuello y le introdujo dedos, ella gritaba y él salió corriendo sin calzado, que sólo le introdujo los dedos, que decidió denunciar, que fue al hospital y luego conoció a Pilar (presumimos que se refería a su abogado) y le dieron la orden de protección.

Dijo también que después ha intentado calmarse para estar bien, que no ha rehecho su vida sentimental y que las niñas viven con ella en otro piso.

A preguntas de la defensa respondió que los dos días él tenía el régimen de visitas, que al cabo de unos días la policía fue a su casa y se llevó una sábana y otra cosa, que le cogieron la ropa que tenía, que en el suceso ella lleva un chándal y que las sábanas eran del día de los hechos.

Volviendo a lo ocurrido el día 28 de marzo dijo que él salió corriendo porque la puerta del piso estaba abierta, que ella estaba gritando.

Preguntada acerca del informe integral que consta en las actuaciones respondió que ella tenía ansiedad por el juicio.

Respecto del tema económico declaro que hay varios temas.

QUINTO:La valoración de la prueba cuando se trata de delitos contra la libertad sexual entraña gran dificultad porque en la mayoría de supuestos no existen elementos sólidos que avalen la afirmación de la persona que incrimina hechos tan graves al no existir normalmente testigos presenciales debido a la clandestinidad que, caso de ser ciertos, rodea la realización de los hechos.

Los jueces no podemos formar nuestra convicción partiendo de meras intuiciones subjetivas que no sean acordes con el resultado de la actividad probatoria desarrollada en el plenario, pues solo con base a la prueba practicada en el juicio con todas las garantías podemos alcanzar el grado de certeza que respecto a la perpetración de un hecho delictivo exige el proceso penal.

El ius puniendidel Estado no puede quedar debilitado en función de los obstáculos probatorios, es decir la gravedad del hecho relatado no puede convertirse en una excusa que erosione el canon de suficiencia incriminatoria impuesta por el contenido material del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE ( Vid. STS 736/2017, de 15 de noviembre).

En principio, con base a la única declaración de la testigo que afirma haber sido víctima de hechos contra su libertad sexual podría enervarse la presunción de inocencia del acusado, pues para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la testifical de quien aparece como víctima en el proceso es reiteradísima la Jurisprudencia que establece ciertos parámetros que si bien no constituyen requisitos necesarios para dar validez al testimonio, ayudan a la tarea valorativa, por cuanto la ausencia de todos ellos determinaría una insuficiencia probatoria que privaría al testimonio único de aptitud para alcanzar certeza. Tales parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de la credibilidad objetiva, así como de la persistencia en la incriminación que constituyen una garantía del derecho constitucional del derecho a la presunción de inocencia, lo que no significa que la deficiencia de uno de ellos invalide la declaración, puesto que puede ser compensado con el reforzamiento de otro, aunque la deficiente superación de los tres parámetros de contraste impediría que la declaración inculpatoria pudiera ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado (Vid., entre otras muchas, SSTS 553/2014 de fecha 30 de junio y 653/2016, de julio) .

La Jurisprudencia ha matizado que aquellos parámetros constituyen tan solo una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de la declaración del testigo, incluso como se dice en la STS 653/2016, de 15 de julio la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva, pero no basta la mera creencia en la palabra del testigo, pues en los casos de "declaración contra declaración" se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia, que muestre la ausencia de fisuras importantes de su credibilidad.

En el presente caso, la declaración Mónica presenta fisuras en los tres parámetros valorativos.

En cuanto al parámetro valorativo de la ausencia de incredibilidad subjetiva,como declara la citada STS 553/2014, "La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan"o de la existencia de móviles espurios "en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)".

Por lo que se refiere a la primera perspectiva,en el informe forense integral obrante a los folios 258 a 264 (ratificado en el juicio oral por una de los suscribientes, concretamente la psicóloga Agustina) consta que la testigo no tiene ningún trastorno psicopatológico ni trastorno de la personalidad.

Y, además, atendiendo a nuestra propia apreciación a través de la inmediación en el juicio oral, no advertimos que la referida testigo tuviera dificultades en la comprensión de las preguntas, ni en la expresión ni nada que nos permitiera sospechar de su capacidad para prestar declaración.

La segunda perspectiva a los efectos de la comprobación de la credibilidad subjetivaconsiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que exige un examen del entorno personal en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima.

Aunque no advertimos elementos contundentes que nos llevaran a afirmar con rotundidad la existencia de móvil espurio, no podemos obviar ciertos elementos que se desprende de lo actuado que nos llevan a no poderlo descartar totalmente.

De las declaraciones de ambos vertidas en el procedimiento inferimos que tras la separación de la pareja (y también antes porque la denunciante dijo que el episodio del día 23/11/18 se produjo por una discusión por tema económico) existían tensiones por temas económicos relacionados con la familia y concretamente con la manutención de las hijas mellizas (dijo incluso la denunciante que no tenía dinero para pañales y leche), no pudiendo obviar que en la misma denuncia Mónica dijo que el acusado tiene un bar y que él le quería obligar a trabajar sin cobrar un sueldo ni seguridad social.

El acusado dijo que ella lo tenía todo planeado, que incluso en 2017 pretendió algo económico con su padre que no tenía trabajo y él se negó; habiendo manifestado en la fase sumarial que pretendía evitar la custodia compartida (acordada en la repetida sentencia civil de 12/4/19) e incluso dijo en el juicio que ella quería que las niñas se quedaran con su madre en Málaga (lo que fue negado por la denunciante).

Tanto de la declaración de Mónica como de la del propio acusado extraemos que se trataba de una pareja separada con dos hijas mellizas de muy corta edad inmersa en una problemática situación con tensiones familiares tanto desde la perspectiva económica como de la custodia de las dos niñas (si bien se había acordado la custodia compartida a partir de septiembre de 2021, tal pacto no se llevó a efecto por la orden de protección otorgada en el presente procedimiento); en ese marco circunstancial no podemos descartar totalmente que la denuncia respondiera a una finalidad espuria.

SEXTO:Otro de los parámetros a tener en cuenta es la persistenciaen la incriminación.

En relación a la descripción de los hechos nucleares se da en términos generales persistencia porque desde el momento de la denuncia Mónica dijo que él la tocó, le metió los dedos y la penetró vaginalmente contra su voluntad el día 26 de marzo y que el día 28 de marzo la tocó y le introdujo los dedos en la vagina.

Ahora bien, siendo la testifical de Mónica la única prueba directa con la que hemos contado es preciso analizar minuciosamente sus declaraciones a lo largo del proceso porque hemos advertido una contradicción que nos parece trascendental relacionada con el uso de preservativo el día 26 de marzo de 2020.

En los escritos de acusación (con idéntica imputación fáctica) se dice que el día 26 de marzo de 2020 el acusado se puso un preservativo y penetró vaginalmente a Mónica.

En el juicio oral Mónica no hizo referencia a si él se puso o no preservativo el día 26 de marzo, destacando que no fue preguntada al respecto ni por las acusaciones ni por la defensa.

Ese silencio respecto de tan importante elemento no puede llevar a concluir que no existió contradicción con lo relatado anteriormente, porque precisamente en las sucesivas declaraciones prestadas antes del juicio es donde advertimos una importante contradicción al respecto.

En el momento de interponer la denuncia en la comisaríaa las 21:40 horas del dia 28 de marzo de 2020 Mónica cuando describió el hecho del día 26 de marzo de 2020 dijo que " Samuel se pone un preservativo mientras está encima de Mónica (ella); que Samuel le introduce el pene por via vaginal".

Mónica acudió al servicio de urgencias del Hospital DIRECCION002 al día siguiente 29 de marzo de 2020 a las 13:26 horas, obrando el informe a los folios 58 y 59 de las actuaciones. Consta en el informe que Mónica dijo entonces que había sufrido la penetración vaginal la noche del jueves-viernes y que "refiere toqueteos además de penetración vaginal sin uso de preservativo sin su consentimiento. Refiere que cree que si hubo eyaculación".

El día 30 de marzo de 2020 cuando Mónica prestó declaración ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer manifestó al respecto que "Los hechos denunciados ocurrieron en la habitación y aunque la puerta estaba cerrada las niñas entraron. Tenían la luz apagada, ella gritaba que no quería quedarse embarazada y él le dijo que llevaba preservativo, pero no sabe si se lo puso o no. Él eyaculó sobre la barriga de ella y la limpió con su ropa......No ha limpiado las sábanas todavía".

Las contradicciones entre estas declaraciones son muy patentes pues primero dijo en comisaría de forma descriptiva que él se puso un preservativo cuando estaba encima de ella y la penetró vaginalmente; en el servicio de urgencias varió diciendo que no usó preservativo y que creía que hubo eyaculación (lo que supone que no lo podía asegurar); y en el juzgado instructor aunque dijo que no sabía si se puso o no un preservativo describió la eyaculación (de la que había dudado en el servicio de urgencias), hasta el punto que al referir que no había lavado las sábanas se acordó por el juez instructor con total lógica que la policía procediera a la recogida de las sábanas (no lavadas según dijo Mónica) para la extracción de muestras y análisis (como así consta en las actuaciones, con el posterior informe biológico con el resultado a que luego nos referiremos al valorar la pericial practicada a propuesta de la defensa).

En términos generales para valorar la persistencia se tiene en cuenta en muchas ocasiones el tiempo transcurrido, al no poderse exigir declaraciones miméticas porque el recuerdo puede ir variando en algunos detalles. Pero en el presente caso las contradicciones se produjeron en un escaso marco temporal de tres días, por lo que el paso de tan breve tiempo no pudo llevar a la confusión al respecto puesto que fue descriptiva en la comisaría (se puso el preservativo cuando estaba encima de ella), negando que se pusiera preservativo al día siguiente en el Hospital y no asegurando que eyaculó, para al día siguiente en el juzgado describir con detalle que eyaculó encima de su barriga y que la limpió con su ropa.

Por lo tanto, pese a que en el juicio oral Mónica no hizo referencia alguna ni al preservativo ni a la eyaculación porque no fue preguntada al respecto, consideramos que las variaciones expuestas en las anteriores manifestaciones por ella vertidas en el escaso marco temporal de tres días no puede achacarse a un olvido o confusión por el transcurso de tiempo.

En consecuencia, advertimos fisuras en la persistencia que no podemos dejar de tener en cuenta en la valoración de la credibilidad de la testigo.

SÉPTIMO:En cuanto a la verosimilitud del testimonio debe basarse tanto en la lógica de la declaración (coherencia interna), como en la corroboración de su versión por datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En cuanto a la coherencia interna,no podemos dejar de tener en cuenta a propósito de este parámetro las contradicciones a las que ya nos hemos referido en relación al uso de preservativo y la eyaculación el día 26 de marzo de 2020.

Se imputa, porque así lo manifestó Mónica, que las agresiones sexuales se produjeron en dos días diferentes (26 y 28 de marzo de 2020) y dijo aquella que los dos días se produjeron los hechos aproximadamente a las 8 de la tarde cuando él entregó a las menores, a la hora de los aplausos, refiriendo que los dos días ella gritaba y pedía socorro.

Se practicó la testifical de tres vecinos de inmueble y de sus declaraciones solo se infiere que la discusión fue escuchada por los vecinos un solo día, aunque no pudieron determinar la fecha exacta.

Para la valoración de la testifical debemos partir de las especiales circunstancias que concurrían en las fechas de autos, puesto que la población estaba confinada por las medidas sanitarias decretadas por la epidemia del COVID.

El testigo Ángel Daniel declaró en el juicio oral que él vivía en el NUM003 y ellos (se refería a la denunciante y el acusado) en el NUM004; que un día de marzo de 2020 escuchó un golpe seco y le pareció brutal, llegó a la conclusión que pudo ser un portazo, que no sabe la fecha, pero diría que fue en la pandemia, no lo tiene claro y no recordaba si fue al inicio; que el golpe lo oyó por la tarde, quizás entre las 5 o las 6 no lo puede asegurar, que estaba delante del ordenador y no oyó gritos.

El testigo Silvio declaró en el juicio que él vivía en el NUM005, que de vez en cuanto se escuchaban discusiones entre la pareja, que hubo un día que hubo una discusión bastante fuerte y al cabo de un rato oyó un portazo fuerte, miró por la mirilla y vio al acusado bajar por la escalera. Dijo también que él no oyó la palabra "socorro".

A propósito de la manifestación relativa a que él no oyó la palabra "socorro"; fue advertida por la acusación la contradicción respecto de lo manifestado en la declaración sumarial, se pidió y dio lectura en el juicio oral ese extremo de su declaración sumarial prestada el día 1 de febrero de 2021 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona en la que consta que manifestó "que su mujer escuchó socorro, que fue cuando fue a salir para ver que pasaba escuchó un portazo fuerte y se asomó por la mirilla y vio al hombre que salió rápido sin zapatos. Que el declarante también oyó la palabra socorro, que la oyó dos o tres veces".

Tras serle leída la declaración sumarial el testigo respondió que no se acordaba de que él lo oyera, que no recordaba que estuviera descalzo.

Añadió que el acusado bajaba tranquilo las escaleras y que era al mediodía, que él estaba teletrabajando y era antes de la hora de comer (12 o 12:30 horas).

La testigo Micaela (esposa del anterior testigo), tras referir que vivía en el piso NUM005, declaró que un día se oyó una discusión fuerte, estaban teletrabajando, fue a la cocina y oyó socorro, luego escuchó a alguien bajar, vio un hombre al que no le vio la cara; que oyó "socorro" o "auxilio", que hablaban en su idioma y no sabe mas, que alguna vez se habían oído discusiones; que fue en marzo porque estaban teletrabajando por el COVID, que diría que fue en marzo, que la hora fue al mediodía o la mañana, que cuando escuchó el portazo cree que fue antes de las 5, que igual fue a las 3, podía ser antes de las 5, que se asomó a la ventana y vio salir a un hombre, pero no sabe quien era.

De las declaraciones de los tres vecinos extraemos que escucharon una discusión un solo día; que los tres escucharon un fuerte ruido que el primer testigo dijo que fue "brutal" y los tres lo achacaron a un portazo; y lo tres fijaron la hora del estruendo hacia el mediodía o primera hora de la tarde (ninguno refirió que se hubiera producido el hecho a las 8 de la tarde (momento de los aplausos).

Por estas declaraciones pierde coherencia el relato de Mónica relativo a la agresiones en dos días distintos, pues dijo que gritó pidiendo socorro, pero los vecinos solo hicieron referencia a un día; tampoco dan coherencia a la hora manifestada por Mónica porque también los tres testigos situaron lo que escucharon alrededor del mediodía o primera hora de la tarde.

Además, lo tres coincidieron en haber escuchado el golpe fuerte que parece que achacaron a un portazo, pero en las sucesivas declaraciones de la denunciante, incluida la del juicio oral, no hizo referencia a la producción de un estruendo por golpe a algún objeto ni a un portazo muy fuerte, pues concretamente en relación al día 28 de marzo incluso dijo que los hechos se produjeron estando la puerta del piso abierta.

Por todo lo expuesto, existe un importante déficit en la coherencia interna al no avalar la testifical la existencia de dos episodios ni la hora en que pudieron producirse (es significativo que ningún testigo dijo haber escuchado sollozos de la mujer ni de las niñas, como ella refirió en la fase sumarial).

OCTAVO:Por lo que se refiere a la coherencia externano existen elementos objetivos con solidez suficiente para reforzar la versión de Mónica, pese a la presencia de las lesiones objetivadas en el Hospital DIRECCION002 el día 29 de marzo de 2020 y por el médico forense el día 30 de marzo de 2020 (a las que luego nos referiremos teniendo en cuenta que también el acusado fue atendido por presentar lesiones el día 29 de marzo de 2020).

Nos encontramos con la declaración incriminatoria de Mónica manifestando que los días 26 y 28 de marzo de 2020 su ex pareja sentimental la agredió sexualmente con penetración (el primer día introducción de dedos y penetración vaginal y el segundo introducción de dedos en la vagina) y con la declaración del acusado negando totalmente los hechos (manifestó que desde que se separaron no había mantenido relaciones sexuales con Mónica)

En primer lugar debemos referirnos a la testifical de Frida que fue propuesta por las acusaciones y admitida. La referida testigo no fue hallada para ser citada al juicio oral y el Mº Fiscal con base a lo dispuesto en el art. 730 LECr solicitó que se diera lectura en el juicio a su declaración sumarial, a lo que se accedió.

Consta al folio 193 la declaración de la referida testigo que fue introducida mediante lectura en el juicio oral; tal declaración se prestó sin la presencia del abogado del entonces investigado (aunque si consta que se notificó por correo electrónico a la defensa la diligencia de ordenación de fecha 6 de febrero de 2021 por la que se acordó la citación de la testigo para el día 9 de febrero de 2021 a las 12:10 horas).

Declaró la testigo en la fase sumarial que era compañera de trabajo de Mónica, que de los hechos sabe lo que le comentó Mónica a la mañana siguiente de los hechos; que la llamó llorando, muy nerviosa, que le pidió dejar a las niñas en su casa; que le contó que el padre de sus hijas la forzó sexualmente, que la empujó a la habitación, encima de la cama y la penetró, que la agarró fuerte de los brazos y la forzó, que el señor fue a dejar a las niñas; que no le mostró marcas ni lesiones visibles, que le dejó a las niñas porque ella se fue al hospital a hacerse un reconocimiento médico; que no han hablado mas porque a ella le da vergüenza, se siente humillada, le costaba expresarse y relatar lo ocurrido con precisión; que le contó que fue al médico....que cuando se lo contó estaba muy nerviosa, sus movimientos eran muy pausados, estaba ansiosa, le costaba el hilo de la respiración, le costaba mucho expresarse, que le contó que fue a la comisaría con las nenas a presentar la denuncia.

Esta testifical no tiene fuerza sólida corroborada de la versión ofrecida por Mónica no solo porque no existió contradicción, sino porque es meramente de referencia. Además, de las manifestaciones de la testigo se puede inferir que Mónica le contó lo sucedido el día 29 de marzo de 2020, pues es la fecha en que acudió al Hospital DIRECCION002, y de lo referido por la testigo parece inferirse que Mónica solo se refirió a un episodio, no a dos.

En cualquier caso, la testifical fue de referencia y la testigo al no prestar declaración en el juicio oral no pudo ser preguntada acerca del alcance de la relación de amistad que le unía con Mónica, lo que hubiera sido imprescindible para valorar la fiabilidad de la testigo.

Nada avala el mantenimiento de relaciones sexuales por via vaginal el día 26 de marzo de 2020(menos aún la introducción de dedos en la vaginal el día 28 de marzo de 2020).

En efecto, Mónica acudió al Hospital DIRECCION002 el día 29 de marzo de 2020 a las 13:26 horas y consta en el correspondiente informe obrante a los folios 58 y 59 (también a los folios 124 y 125) que dado que relató una agresión sexual el día 26 de marzo de 2020 "No acude Forense de guardia al tratarse de una agresión sexual del día 26/3".

Lo anterior supuso que no se extrajeran muestras vaginales al efecto de su análisis para poder determinar la realidad de la relación sexual con penetración vaginal (recordemos que en el Hospital Mónica dijo que él no usó preservativo y que creía que hubo eyaculación).

Se practicó otra prueba al respecto puesto que, como hemos adelantado al valorar el parámetro de la persistencia, al referir Mónica en la fase sumarial (declaración prestada el día 30 de marzo de 2020) que la penetración se produjo en la cama, que el acusado eyaculó sobre su barriga, que se limpió con su ropa y que todavía no había lavado las sábanas, el mismo día el juez instructor acordó por providencia que para evitar la pérdida de pruebas, acudiera la policía a la casa de Mónica para recoger la sábana a fin de ser analizada para encontrar restos biológicos (folio 106).

Obra al folio 108 el oficio policial en el que consta que el día 30 de marzo de 2020 se procedió a la recogida de la sábana y que Mónica también les dijo que se llevaran unas medias que se encontraban sobre la cama ya que también podrían contener restos biológicos. Consta el acta de recogida firmada por Mónica al folio 109.

La sábana y las medias se entregaron a la Unidad Territorial de la Policía Científica, realizando la pertinente acta de la cadena de custodia.

Obra a los folios 220 a 223 el informe biológico del Laboratorio de la Unidad Central de Criminalística suscrito por los policías con TIP NUM006 y NUM007, ratificado por los suscribientes en el juicio oral (pericial biológica) con resultado negativo; es decir, consta en el informe y ratificaron los peritos biólogos en el juicio que en las siete muestras obtenidas de la sábana resultó negativo puesto que no se encontró el antígeno específico prostático PSA propio de líquido seminal; y que en la muestra correspondiente a las medias que entregó la mujer no se encontraron restos biológicos de interés.

En definitiva el análisis dio un resultado negativo al líquido seminal y, como dijeron los peritos, al no hallarse líquido seminal ya no fue preciso continuar para obtener ADN.

Si los hechos del día 26 de marzo de 2020 se hubiera producido de la forma descrita por Mónica en la fase sumarial no es verosímil que no hubiera existido el mínimo rastro de líquido seminal en la sábana.

Tampoco se halló ningún resto seminal ni ningún otro vestigio de interés en las medias que entregó la mujer; la entrega de las medias no parece tampoco corresponderse con sus manifestaciones pues dijo que el le bajó los pantalones, no las medias, y que vestía un chándal.

No existe, por lo tanto, ningún elemento objetivo que corrobore la penetración vaginal el día 26 de marzo de 2020. E insistimos en que ningún elemento objetivo corrobora que le introdujo los dedos en la vagina el dia 28 de marzo de 2020.

En el informe del Hospital DIRECCION002 del día 29 de marzo de 2020 no se objetivaron lesiones en la zona genital de Mónica y si bien ello no sería concluyente porque en una mujer adulta las relaciones sexuales aunque fueran forzadas pueden no dejar estigma alguno, tampoco se obtiene de ese informe ginecológico ningún elemento de corroboración.

Tampoco se extraen elementos de corroboración del informe forense integralsuscrito por una médico forense, un trabajador social y una psicóloga obrante a los folios 258 a 264, ratificado en el juicio oral por la psicóloga suscribiente Agustina.

Se concluye en el informe referido que la relación de pareja descrita por la denunciante es compatible con una situación de abuso físico y sexual centrada en los dos episodios; que en la evaluación realizada se recoge afectación psicológica relacionada causalmente con la situación descrita; que desde el punto de vista médico legal es compatible con que la Sra. Mónica haya presentado ansiedad leve de tipo desadaptativo y reactivo a probables situaciones conflictivas vividas como muy estresantes en el ámbito de la pareja; y que en el momento en que se emitió el informe no presentaba sintomatología psiquiátrica grave ni descompensación clínica y tampoco precisa de tratamiento, desarrollando de manera responsable las tareas habituales de la vida diaria.

La psicóloga Agustina manifestó en el juicio que ella hizo la parte psicológica, que el síndrome de la mujer maltratada no está reconocido y que por eso hablan de sintomatología postraumática. Dijo que Mónica tenía ansiedad y culpa por no haber podido llevar adelante a su familia; que el procedimiento civil (por la custodia de la hijas menores) pudo crearle ansiedad y angustia, pero no explicaría la desinfección de la habitación que solo podría deberse al trauma por los hechos relatados.

La declaración de la psicóloga relativa a que la "desinfección de la habitación" solo puede traer causa del estrés postraumático por los hechos (agresión sexual) no es convincente ni admisible por varias razones.

En primer lugar se basa la conclusión de la psicóloga en una "premisa cierta" que carece de solidez alguna, puesto que la "desinfección de la habitación" fue lo que manifestó a la psicóloga la propia Mónica sin ningún elemento que corrobore tal desinfección.

En segundo lugar, a parte de no existir pruebas de la desinfección de la habitación, las manifestaciones de la propia Mónica vertidas en la declaración sumarial el día 30 de marzo de 2020 no parecen corresponderse con una desinfección de la habitación por el estrés postraumático derivado de la penetración del día 26 de marzo (ni el 28 de marzo) por cuanto en aquella fecha dijo que no había lavado las sábanas y, además, parece que tampoco había lavado otras prendas íntimas si se tiene en cuenta que en el momento de la recogida de muestras entregó a los agentes unas medias que estaban sobre la cama porque, según ella, podrían tener restos biológicos, de lo que se infiere que podía llevarlas puestas el día 26 de marzo y todavía no las había lavado.

Debemos recordar que la valoración de la credibilidad de un testigo solo le corresponde al Tribunal, porque el análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes ( STS 17/2017 de 20 de enero).

Del contenido del art. 456 LECr se desprende claramente que la prueba pericial tiene como finalidad la de ilustrar al órgano judicial acerca de un conocimiento científico (o artístico) que se precisa para apreciar aspectos del hecho enjuiciado.

Por ello, el perito es un auxiliar en el ejercicio de la función jurisdiccional, pero, como se dice, entre otras, en la STS 293/2020, de 10 de junio, "no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza , en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado. Hacer del dictamen de los peritos psicólogos un presupuesto valorativo sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba....En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado (cfr. SSTS 648/2010, 25 de junio y 485/2007, 28 de mayo )-en el mismo sentido STS 376/2017-

Partiendo, por lo tanto, de que el juicio de autoría no puede basarse en la sola conclusión vertida en el informe psicológico puesto que la valoración de la credibilidad de la testigo le compete al Tribunal, solo podemos concluir que el contenido del informe forense integral no avala la realidad de las dos agresiones sexuales, porque la ansiedad leve desadaptiva e incluso el estrés postraumático podía deberse a otras vivencias de la Sra. Mónica.

Por último, las lesiones que presentó la Sra. Mónica tampoco por si solas avalan con solidez las agresiones sexuales, sobre todo atendiendo a todo lo expuesto anteriormente.

En el parte de urgencias del Hospital DIRECCION002 de Barcelona de fecha 29 de marzo de 2020 consta que Mónica presentaba ese día:1) arañazo a nivel muslo interno extremidad inferior derecha; y 2) marcas digitiformes en el hombro derecho; no se determinó el momento de causación de esas lesiones (folio 56 vuelto).

Al día siguiente, 30 de marzo de 2020, se emitió informe médico forense por el Dr. Eduardo (folios 84 y 85) en el que consta que a la vista de la documentación médica y reconocida Mónica presentaba: 1) dos equimosis en cara dorsal y postero-lateral del tercio distal del antebrazo izquierdo; 2) equimosis en cara dorsal del tercio distal del antebrazo derecho; y 3) lesión erosiva de coloración eritematosa en cara antero-medial del tercio próximal del muslo derecho de morfología ligeramente curvada y de 1 cm de longitud aproximadamente, compatible con estigma ungueal a dicho nivel; consta que por esas lesiones precisó primera asistencia, con un tiempo previsible de curación de 5 a 7 días.

El médico forense referido ratificó el informe en el juicio oral y añadió que no se hizo exploración ginecológica por los forenses, que en el parte médico del Hospital DIRECCION002 no se reflejó ninguna lesión en la zona genital y que las lesiones que presentaba la mujer, concretamente el arañazo compatible con estigma ungueal podría ser compatible con los hechos relatados, pero también podría ser compatible con otra cosa.

Atendiendo a que la etiología de las lesiones podría ser diversa no constituyen elemento corroborador de las agresiones sexuales de los días 26 y 28 de marzo relatadas por Mónica, máxime si se tiene en cuenta que el acusado también presentó lesiones, incluso de mayor alcance que las que presentó aquella.

En efecto, aunque en el juicio nadie refirió las lesiones del acusado (posiblemente debido a que el objeto del juicio se centró en las agresiones sexuales), no podemos obviar en nuestra valoración lo datos al respecto que obran en las actuaciones.

Así, cuando Samuel fue detenido el día 29 de marzo de 2020 fue llevado al Hospital DIRECCION002 el mismo día a las 16:19 horas, constando en el informe de urgencias obrante al folio 57 que acudía en calidad de detenido y refiería agresión por parte de su pareja, objetivándose las siguientes lesiones: 1) excoriaciones lineales región mentoniana izquierda; y 2) hematoma región mentoniana derecha, sin signos de infección y "no partidario de sutura".

Al día siguiente, 30 de marzo de 2020, el médico forense Dr. Eduardo emitió informe relativo a las lesiones del entonces investigado Samuel a la vista de la documental y reconocimiento (folio 95 de las actuaciones), constando que a la exploración presentaba: 1) lesión equimótica con excoriaciones/erosiones (2) sobreañadidas en región mentoniana derecha con morfología conjunta redondeada y lesiones erosivas superior e inferior de morfología ligeramente curvada y un diámetro máximo de 3-3'5 cms, que resultaría compatible con mecanismo lesivo de mordedura humana referido por el interesado; 2) erosiones (2) lineales en zona antero-caudal de mejilla izquierda de morfología lineal y 1 cm de longitud cada una de ellas; 3) erosiones (2) lineales por debajo y en el extremo del hemilabio inferior izquierdo (cerca de la comisura bucal) de morfología lineal y 0.5 cms de longitud cada una de ellas; 4) erosión en borde inferior de rama mandibular horizontal izquierda de morfología lineal y unos 3 cms de longitud.

En los sucesivos relatos de la denunciante nada dijo en relación a un enfrenamiento físico entre los dos cuando, según ella, se produjeron las agresiones sexuales, ni tampoco como pudieron producirse las lesiones del investigado, una de las cuales compatible con mordedura humana en la región mentoniana (él manifestó en la declaración sumarial que él entro a lavarse las manos y ella se puso nerviosa porque la niña le había dejado entrar, que ella le agarró de la chaqueta, le mordió en la cara y le arañó, él cogió con las manos, ella empezó a gritar, él quería calmarla).

El padecimiento de lesiones también por parte del acusado nos impide dar naturaleza corroboradora de la agresión sexual a las lesiones que la mujer presentaba el día 29 de marzo de 2020.

Pudo haber existido un enfrentamiento físico entre los dos (nos referiremos a ello en el siguiente fundamento), pero no existen elementos para concluir que las lesiones de la mujer derivaron de las agresiones sexuales por ella relatadas.

En definitiva la prueba practicada en el juicio oral relativa a las dos agresiones sexuales, que se puede reducir a la exclusiva testifical de Mónica, ha sido insuficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del que goza el acusado, pues la prueba practicada no arroja un resultado altísimamente concluyente en términos fenomenológicos (Vid. STJCat 123/20, de 15 de junio).

Al no haber quedado probados los hechos imputados del día 26 y 28 de marzo de 2020, procede dictar sentencia absolutoria por los dos delitos de agresión sexual objeto de acusación.

NOVENO:A mayor abundamiento debemos efectuar una precisión final respecto de la imposibilidad de condenar al acusado por delito de lesiones a la mujer del art. 153.1 y 3 CP por los hechos de los días 28 y 29 de marzo de 2020.

Ciertamente Mónica el día 29 de marzo de 2020 presentaba lesiones consistentes en un arañazo a nivel muslo interno extremidad inferior derecha y marcas digitiformes en hombro derecho, cuyo alcance fue ampliado en el informe médico forense emitido el día 30 de marzo de 2020 en el que consta que presentaba dos equimosis en cara dorsal y postero-lateral del tercio distal del antebrazo izquierdo, equimosis en cara dorsal del tercio distal del antebrazo derecho, lesión erosiva de coloración eritematosa en cara antero-medial del tercio proximal del muslo derecho de morfología ligeramente curvada y 1cm de longitud aproximada compatible con estigma ungueal, por las que precisó primera asistencia, con un tiempo previsible de curación de 5-7 días, sin secuelas.

Tales lesiones fueron imputadas en los escritos de acusación como consecuentes a que el acusado tanto el día 26 como el dia 28 de marzo de 2020 agarró por los brazos y muñecas a la mujer para perpetrar las dos agresiones sexuales, que no hemos considerado probadas.

Ya hemos referido en el anterior FJ que la presencia de tales lesiones no avalaba las agresiones sexuales porque no se puede obviar que el acusado también presentó lesiones objetivadas el día 29 de marzo de 2020 que a tenor del informe médico forense consistieron en: 1) lesión equimótica con excoriaciones/erosiones (2) sobreañadidas en región mentoniana derecha con morfología conjunta redondeada y lesiones erosivas superior e inferior de morfología ligeramente curvada y un diámetro máximo de 3-3'5 cms, que resultaría compatible con mecanismo lesivo de mordedura humana referido por el interesado; 2) erosiones (2) lineales en zona antero-caudal de mejilla izquierda de morfología lineal y 1 cm de longitud cada una de ellas; 3) erosiones (2) lineales por debajo y en el extremo del hemilabio inferior izquierdo (cerca de la comisura bucal) de morfología lineal y 0.5 cms de longitud cada una de ellas; 4) erosión en borde inferior de rama mandibular horizontal izquierda de morfología lineal y unos 3 cms de longitud.

Y también hemos expuesto anteriormente que en el juicio oral no se hizo referencia alguna ni fue objeto de la prueba la causa de las lesiones que presentó el acusado (que él atribuyó en la fase sumarial a una agresión hacia él por parte de Mónica).

Aunque se entendiera que las acusaciones imputaron las lesiones como constitutivas de la violencia exigida para la calificación de los hechos como delitos de agresión sexual en la redacción anterior del CP (LO 5/10) y aunque la condena por lesiones del art. 153.1 y 3 CP fuera por un tipo de menor gravedad, no es posible efectuar tal calificación novedosa porque supondría una vulneración del derecho de defensa por cuanto la estrategia defensiva se centró exclusivamente en los delitos de agresión sexual.

No se ha practicado en el juicio oral ninguna prueba relativa a la causación de tales lesiones a la mujer ajena a las agresiones sexuales por ella relatadas y que no consideradas probadas; precisamente por la constatación del padecimiento de lesiones por parte del acusado hemos considerado que la lesiones de la mujer no avalaban su relato de haber sido víctima de las repetidas agresiones sexuales.

Conviene hacer referencia a la posible alteración de oficio de los términos de la acusación formulada y doctrina BK del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -STJUE de 9 de noviembre de 2023- en la que se dice que existen novaciones normativas de oficio del objeto del proceso que pueden afectar al derecho de defensa, aunque tal modificación de oficio del título de imputación arrojara menos pena para el acusado.

En la STS 799/2025, de 2 de octubre se aborda ampliamente el tema y se matiza que podría efectuarse tal novación en la calificación cuando el hecho finalmente probado resulta el intrafactumde un delito mas grave que conforma con él un supuesto de progresión delictiva homogénea, centrándose la citada STS en un supuesto de degradación de homicidio a lesiones atendiendo a la intensificación cuantitativa del injusto en bienes jurídicos sustancialmente homogéneos, bastando con la acusación y petición penológica por el delito mas grave para expresar el reproche penal en su conjunto, siempre que en la nueva calificación no se den distintos elementos fácticos y normativos a los debatidos en el juicio en plenas condiciones defensivas y se dice textualmente que "En estos supuestos de progresión descendiente, la aplicación de oficio del tipo degradado por parte del tribunal, al no modificar de manera mínimamente significativa el objeto normativo del proceso, no introduce los riesgos de indefensión a cuya neutralización responde la "doctrina BK" del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

En el presente caso, al no haber sido objeto del juicio oral la causación de las lesiones a la mujer por un mecanismo distinto a ser agarrada por los brazos para la perpetración de las agresiones sexuales, la defensa del acusado ni siquiera pudo introducir en el debate una estrategia defensiva en relación a esas lesiones basada p.e. en las lesiones que también sufrió el acusado y que fueron objetivadas en la misma fecha -29 de marzo de 2020.

No hemos podido considerar probada la causa de las lesiones que presentaba Mónica, ni hemos podido tampoco considerar probado que se produjo una agresión física mutua al carecer de prueba al respecto, atendiendo incluso a la posibilidad de que el hombre hubiera actuado en legítima defensa (supuesto de exclusión del delito del art. 153.1 CP a que se refiere la STS Pleno de 677/2018).

En definitiva, deviene imposible una condena del acusado por delito del art. 153.1 y 3 CP por hechos del día 26 y/o 28 de marzo de 2020.

DÉCIMO:Al recaer sentencia absolutoria por dos de los tres delitos objeto de acusación, el acusado debe ser condenado al pago de una tercera parte de las costas procesales.

En las referidas costas procesales y esa proporción se incluyen las devengadas por la actuación de la acusación particular.

En el escrito de conclusiones del Mº Fiscal solo se solicita la imposición de las "costas" al amparo del art. 123 CP; y en el escrito de la acusación particular se pide el abono de las costas procesales de conformidad con el art. 123 y 124 CP.

En el tema de las costas si se siguiera de forma muy rigurosa el principio de rogación podrían entenderse que las partes acusadoras efectuaron una petición genérica y que al no haber solicitado concretamente la acusación particular la inclusión de las costas devengadas por su actuación procesal, deberían excluirse. No obstante, tal principio no debe ser aplicado de forma tan estricta porque así lo ha entendido una copiosa Jurisprudencia, máxime cuando la intervención de la acusación particular no puede considerar superflua o inútil.

Se dice, por todas, en la STS 605/2017, de 5 de septiembre que "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; 203/2009, de 11-2 ; y 474/2016, 2-6 )".

En la citada STS se contempla un supuesto en el que la acusación particular solicitó la condena en costas de manera genérica, sin especificar la inclusión de las devengadas por su actuación y se dice "Pues bien, sobre esta cuestión relativa a si las costas correspondientes a la acusación particular han de ser solicitadas de forma específica o si cabe incluirlas también en la petición genérica de la condena en costas sin necesidad de señalarlas de forma expresa, tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia 757/2013, de 9 de octubre , que el hecho de que no se hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene ninguna trascendencia: ni se la dio la Audiencia, ni había que dársela. La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa: que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias; como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones; y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ("incluidas las causadas por esta acusación particular ") como si fuesen unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas ( STS 757/2013, de 9 de octubre ). Y aunque hay precedentes jurisprudenciales en sentido contrario ( SSTS 1784/2000, de 20 de enero ; 1845/2000 de 5 de diciembre ; 560/2002, de 28 de marzo ; 1571/2003, de 25 de noviembre ; 1455/2004 de 13 de diciembre ; 449/2009, de 6 de mayo ; y 774/2012, de 25 de octubre ), la referida sentencia 757/2013 considera que no puede refrendarse esa doctrina, sino que debe entenderse que la petición de condena en costas formulada por una acusación implica pedir la inclusión de las propias, por ser inherente a la misma solicitud global. Cita la sentencia 757/2013, de 9 de octubre , como precedentes en la línea de apreciar como petición suficiente una condena genérica en las costas, sin necesidad de que se haga referencia específica a las de la acusación particular para que se entiendan incluidas, las SSTS 560/2002, de 27 de marzo ; 1351/2002, de 19 de julio ; 1247/2009, de 11 de diciembre ; 37/2010, de 22 de enero ; 57/2010, de 10 de febrero ; 348/2004, de 18 de marzo ; 753/2002, de 26 de abril ; y 348/2004 de 18 de marzo ."

Consecuentemente, dado que la acusación particular solicitó la condena del acusado al pago de las "costas" y dado que su intervención no fue superflua puesto que sus tesis acusadoras fueron homogéneas con las del Mº Fiscal, por aplicación de la Jurisprudencia expuesta es claro que procede la inclusión en la partida de las costas las devengadas por la actuación de la acusación particular en la proporción de una tercera parte.

Procede declarar de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

UNDÉCIMO:Dado que en las penas de 1 año, 9 meses y 1 días de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Mónica debe ser abonado el tiempo de cumplimiento de esas prohibiciones como medida cautelar y siendo superior el tiempo cumplido como medida cautelar al tiempo individualizado como penas, procede dejar sin efecto las medidas cautelares impuestas por autos de fecha 30 de marzo de 2020, 22 de marzo de 2021 y 4 de junio de 2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

PRIMERO: CUESTIÓN PRELIMINAR

Debemos documentar la decisión que adoptamos in voceen el juicio oral en el momento inmediatamente anterior a la declaración testifical de Mónica, tras pedir su defensa que declarara protegida por una mampara.

Ninguna parte se opuso a la petición y acordamos que la referida testigo declarara protegida por una mampara al amparo del art. 707 LECr y del art. 19 de la Ley 4/15 de 27 de abril -Estatuto de la Víctima- porque aparecía en el procedimiento como víctima de los hechos; consideramos que la medida protectora prevista en el art. 25.2 a) de la referida Ley 4/15 era necesaria atendiendo a la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento con la finalidad de evitar el riesgo de daño psicológico, valorando que la ausencia de confrontación visual entre el acusado y la testigo en nada limitaba el ejercicio del derecho de defensa del primero.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son solo constitutivos de un delito de lesiones a la mujer del art 153.1 y 3 CP (hechos del 23 de noviembre de 2018);y no son constitutivos de los dos delitos de agresión sexual con penetración por los que el Mº Fiscal y la acusación particular han formulado acusación (hechos de los días 26 y 28 de marzo de 2020).

Para la valoración probatoria debemos partir del plano circunstancialque se infiere de lo actuado y de la prueba practicada.

Antes de adentrarnos en la valoración probatoria conviene precisar que siendo el acusado y la testigo Mónica, ambos de nacionalidad china, depusieron en español en el juicio oral de forma voluntaria.

Se dispuso de un intérprete de chino que estuvo presente durante todo el juicio, pero ninguno de ellos utilizó al intérprete ni para la traducción de las preguntas ni para la respuestas. El Tribunal pudo apreciar que ambos comprendían las preguntas y que se expresaban en español con fluidez, sobretodo la testigo Mónica.

Aunque no tenga trascendencia para el enjuiciamiento, a pesar de que ambas acusaciones recogían en su imputación que el acusado y Mónica estaban casados, hemos declarado probado que tuvieron una relación sentimental con convivencia (pareja de hecho), no solo porque el acusado dijo que no estaban casados sino porque así se infiere de la sentencia de fecha 12 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona en el procedimiento de guardia, custodia o alimentos a hijos menores no matrimoniales 60/19-C, por la que se declaró el cese de la unión estable de pareja de hecho y se aprobaron los pactos entre las partes, estableciéndose que la madre tendría la custodia de las menores, fijándose un régimen de visitas a favor del padre y estipulándose que a partir del comienzo del curso escolar en septiembre de 2021 la custodia sería compartida (folios 36 a 42 de las actuaciones).

Sentado lo anterior, por lo actuado y por las declaraciones tanto del acusado como de Mónica hemos declarado probado que el inicio de la relación sentimental se produjo en fecha no determinada que podría situarse en 2015 porque así lo manifestó la mujer en su denuncia, así como que la convivencia familiar se produjo en un piso sito en la DIRECCION000 de Barcelona; y que fruto de su unión tuvieron dos hijas mellizas nacidas el día NUM002 de 2016 porque así consta en el procedimiento y se desprende de la citada sentencia recaída en la Jurisdicción Civil. También hemos declarado probado que la relación sentimental con convivencia terminó el día 23 de noviembre de 2018 porque así se desprende de las declaraciones de Mónica (e incluso del acusado), fecha en que se produjo el único hecho imputado que, como se dirá, consideramos probado.

TERCERO:Partiendo del expuesto plano circunstancial, en primer lugarvamos a valorar la prueba y referirnos separadamente a los hechos imputados del día 23 de noviembre de 2018 que, como hemos adelantado, son los únicos que consideramos probados al haberse practicado prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Ambas acusaciones imputan al acusado que la relación sentimental finalizó ese día porque por la noche cuando estaba la pareja en el domicilio común, el hombre con la intención de menoscabar la integridad física de la mujer la cogió por el cuello apretando fuertemente causándole lesiones consistentes en equimosis en la zona lateral del cuello, por las que precisó primera asistencia, tardando en curar 10 días impeditivos sin secuelas (y que a partir de ese hecho, la Sra. Mónica se fue del piso con las niñas y buscó otra vivienda).

El acusado negó ese hecho, manifestando que ella lo tenía todo planeado y que en noviembre de 2018 no la golpeó ni la agarró del cuello, que es mentira.

Sin embargo Mónica declaró en sentido totalmente contrario, pues declaró que la relación acabó en 2018, que hubo una discusión por motivo económico en la noche de aquel día, él le puso las manos en el cuello cuando estaba durmiendo, que ella estaba acostada y le puso las manos encima, encendió la luz y le puso las manos encima estando las niñas durmiendo al lado que se despertaron, la agarró del cuello, ella se fue a casa de sus padres y decidió separarse.

Damos total credibilidad a Mónica en relación a este hecho por cuanto su versión ha venido avalada por la constatación de las lesiones padecidas en aquella fecha.

En efecto, consta al folio 77 el parte médico del CUAP de Nou Barris/Sant Andreu/Sant Martí de fecha 24 de noviembre de 2018 en el que consta que Mónica acudió al servicio de urgencias, explicó que en el día anterior por la noche su pareja le cogió por el cuello con ambas manos y que presentaba equimosis varias en el cuello en la zona lateral derecha. Obra también a los folios 79 y 80 el informe médico forense de fecha 30 de marzo de 2020 (ratificado en el juicio oral por el Dr. Eduardo) en el que a la vista de aquel parte dictaminó que la Sra. Mónica precisó primera asistencia, con un tiempo de curación de 10 días.

Ciertamente la Sra. Mónica no presentó denuncia en su momento e ignoramos si el CUAP remitió parte al Juzgado y, si así se hizo, la razón para no seguirse un procedimiento por lesiones a la mujer, pero que aquella refiriera ese hecho cuando al cabo de un año y medio compareció en comisaría para denunciar los hechos de los días 26 y 28 de marzo de 2020 en nada afecta a su credibilidad, pues no se puede extraer un móvil espurio de agrandar la denuncia contra su ex pareja porque en el momento en que acudió al CUAP el día 24 de noviembre de 2018 manifestó que su pareja le había cogido por el cuello en la noche anterior.

Por otra parte, Mónica ha sido persistente puesto que tanto en el momento en que compareció al servicio del urgencias, como en el momento de la denuncia, cuando declaró en la fase sumarial y en el juicio oral ha sido persistente efectuando un relato de los hechos similar en lo nuclear; y su declaración ha venido avalada por el dato objetivo de las equimosis objetivadas en el lateral derecho del cuello que por su localización son plenamente compatibles con su relato.

Apreciamos también coherencia interna en su declaración por cuanto ella dijo que tras ese episodio de agresión física ella se fue a la casa de sus padres y se separó, lo que fue también manifestado por el acusado puesto que, a pesar de negar la agresión, dijo que se separaron en 2018 y que ella se fue a Málaga donde residía su madre.

Por lo expuesto consideramos probados los hechos del día 23 de noviembre de 2018 tal y como hemos recogido en el factum.

La acción del acusado contra su pareja se subsume sin dificultad en el art. 153.1 CP por aplicación de la STS Pleno 677/2018 de la que se extrae una doctrina jurisprudencial que descarta no solo el elemento subjetivo de dominación a la mujer como integrante del delito del art. 153.1 CP (criterio ya abandonado por esta Sección desde hace años), sino también un contexto de dominación en el tipo objetivo.

En efecto, en relación a la prueba se dice en la STS que "El factum solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios..";y en relación al tipo, que el art. 153 CP solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo sea golpear o maltratar.

Consecuentemente, cuando entre los sujetos se de la relación prevista por el tipo, como en el presente caso al no haberse discutido que el acusado y la Sra. Mónica mantuvieron una relación sentimental con convivencia análoga a la matrimonial, y el hombre agreda a la mujer causándole lesiones leves o sin causarle lesión, la conducta antijurídica debe subsumirse en todo caso en el art. 153.1 CP (sin perjuicio de la concurrencia de la legítima defensa que no se dio en el caso que analizamos).

El dolo se infiere naturalmente de la descripción de la acción voluntaria del acusado, por cuanto obra con dolo, quien conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene seguridad de controlar, pues aunque no persiga directamente la causación de un concreto resultado, sabe y acepta que hay un elevado índice de probabilidad que se produzca (entre otras muchas, STS 8 de octubre de 2010); por lo que de la voluntaria acción de coger por el cuello a su pareja y apretarlo se infiere que actuó con el dolo de maltratarla configurador del tipo penal, causándole lesiones por las que precisó primera asistencia.

Concurre el subtipo agravado previsto en el ordinal 3 del art 153 CP al producirse la agresión física a la mujer en el domicilio común.

Del referido delito de lesiones a la mujer es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, pues fue la persona que voluntariamente agredió físicamente a la mujer que era su pareja sentimental.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En cuanto a la pena a imponer, el tipo del art. 153.1 CP prevé la pena alternativa de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad y optamos por la de prisión, fundamentalmente, por la gravedad de los hechos atendiendo a la mecánica de la agresión al coger a la mujer y apretar una zona corporal sensible como es el cuello.

Consecuentemente, al concurrir el tipo agravado del ordinal 3 del art. 153 CP procede imponer la pena prevista en el ordinal 1 en su mitad superior, que da una resultante de 9 meses y 1 día a 1 año de prisión y 2 años y 2 días a 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, individualizándola en el límite mínimo atendiendo al tiempo transcurrido desde los hechos; por lo que imponemos al acusado la pena de 9 meses y 1 día de prisión (las acusaciones no solicitaron ninguna de las accesorias previstas en el art. 56 CP) y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 2 días.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 CP procede también imponer al acusado la preceptiva pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Mónica, a su domicilio y lugar de trabajo por tiempo de 1 año, 9 meses y 1 día (mínimo legal). Le imponemos también la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio y por igual tiempo al entender que es necesaria para la íntegra protección de la mujer. Deberá servirle de abono el tiempo de tales prohibiciones como medida cautelar.

Por último, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 109 y ss CP el acusado debe ser condenado como responsable civil a indemnizar a Mónica en la cantidad de 500€ por los 10 días que tardó en curar de las lesiones y que resulta de un quantumindemnizatorio de 50 € por cada día de curación.

CUARTO: En cuanto a los hechos imputados al acusado de los días 26 y 28 de marzo de 2020, calificados como constitutivos de dos delitos de agresión sexual con penetración de los arts. 178.1 y 179 CP (se acusa por la redacción LO 5/10).

Ya hemos expuestos que tales hechos merecen un valoración probatoria separada, teniendo en cuenta en cuanto al plano circunstancial que en aquellas fechas la pareja ya estaba separada (desde noviembre de 2018) y se había dictado la referida sentencia civil en fecha 12 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona aprobándose, entre otros pactos, que la custodia de las hijas mellizas se atribuía a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, hasta el comienzo del curso en septiembre de 2021 en que la custodia sería compartida por ambos progenitores.

Los hechos que se imputan por las acusaciones se sitúan temporalmente en el momento en que el padre acudía al domicilio de la denunciante para entregar a las niñas tras el día o los días que estaban en su compañía en ejecución del régimen de visitas.

Así tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular imputan al acusado:

1) Que el día 26 de marzo de 2020 cuando acudió al domicilio de la denunciante, sito en la DIRECCION001 de Barcelona, para entregar a las niñas, se puso a jugar con ellas mientras Mónica estaba sentada en una silla; que el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales aprovechó para introducir los dedos en la vagina de la mujer empleando fuerza ante la resistencia de ella, que la obligó a entrar en la habitación, apretándola contra la cama y sujetándole con fuerza los brazos, le quitó los pantalones, le introdujo nuevamente los dedos en la vagina, le tocó los pechos y la vagina con la boca, él se quitó sus pantalones, se puso un preservativo y la penetró vaginalmente; y que la Sra. Mónica gritaba en todo momento pidiendo ayuda, diciéndole reiteradamente que no le gustaba lo que hacía, que no quería y le daba asco.

2) Que el día 28 de marzo de 2020 a las 19:45 horas cuando el acusado fue al domicilio de la denunciante para entregar a las niñas, con intención de satisfacer sus deseos lúbricos contra la voluntad de la mujer, la agarró fuertemente por las muñecas, la metió en su habitación y la tiró sobre la cama, se puso encima de ella impidiendo que ella pudiera quitárselo de encima, le efectuó tocamientos en el pecho y le introdujo el dedo en la vagina causándole dolor, estando las menores en el salón y escuchaban a su madre llorar y pedir ayuda.

Se imputa también que por los episodios la mujer resultó con lesiones en hombros, muslo y antebrazos por las que precisó primera asistencia; así como una afectación psicológica relacionada con el abuso físico y sexual.

En el juicio oral no se ha practicado prueba suficiente para alcanzar la convicción de que el acusado cometió los actos contra la libertad sexual por los que se formula acusación.

En el marco circunstancial descrito, el acusado, al igual que hizo en la fase de instrucción, negó los hechos imputados.

En efecto, en el juicio oral el acusado refirió la problemática económica que según él se había producido durante la relación y que tras venir ella de Málaga (inferimos que después de noviembre de 2018) ella quería que él hablara con su suegra por el tema de las niñas, que llegaron a un pacto por lo de las niñas y que a partir de un momento la custodia sería compartida.(lo que se constata por el dictado de la sentencia civil de 12 de abril de 2019). Centrándose en los hechos imputados manifestó que él siempre devolvía a las niñas, que nunca le hizo nada a ella, después de separarse no tuvieron relaciones sexuales, que ni el día 26 ni el día 28 hubo nada; insistió en que ella lo tenía todo planeado, que ella le pidió dinero, que todo es por la custodia de las hijas, que él cuando las entregaba unas veces entraba en el piso y otras no, que actualmente no sabe donde viven sus hijas, que desde que se impuso el alejamiento no las ha vuelto a ver.

La versión absolutamente exculpatoria ofrecida por el acusado no ha quedado desvirtuada. .

En el juicio oral se practicó prueba de cargo propuesta por las acusaciones consistente en la testifical de Mónica y de tres vecinos del edificio en que se encontraba la vivienda de aquella (se introdujo al amparo del art. 730 LECr la declaración sumarial de la testigo Frida), pericial médico forense, pericial psicológica, así como documental (también se practicó pericial biológica propuesta por la defensa del acusado).

La testifical de Mónica es la única prueba directa que se ha practicado en el juicio oral.

Mónica declaró en el juicio oral que el día 26 de marzo de 2020 a las 8 de la tarde vino él a entregar a las niñas, que coincidió con los aplausos (pleno confinamiento), que dejó a las niñas y empezó a hacerle cosas que no quería, ella se negó, la metió en la habitación y ella gritaba socorro, se puso encima y le tocó, eran cosas sexuales, le tocó todo el cuerpo, le quitó el pantalón y le tocó por todo el cuerpo y la parte femenina, le tocó haciéndole daño, le introdujo los dedos, también la boca y finalmente le introdujo su órgano masculino, las niñas estaban presentes e intentaban abrir la puerta y él la cerraba con un pie; eso fue a las 8 menos cuarto, luego él se marchó corriendo, ella le decía que no quería.

En cuanto al día 28 de marzo de 2020 dijo que ella estaba nerviosa, que solo quería que se fuera, él dejó la puerta abierta (del piso), aclaró que en su casa se entra descalzo; continuó diciendo que la tiró en la habitación, le bajó los pantalones, le hizo daño en el cuello y le introdujo dedos, ella gritaba y él salió corriendo sin calzado, que sólo le introdujo los dedos, que decidió denunciar, que fue al hospital y luego conoció a Pilar (presumimos que se refería a su abogado) y le dieron la orden de protección.

Dijo también que después ha intentado calmarse para estar bien, que no ha rehecho su vida sentimental y que las niñas viven con ella en otro piso.

A preguntas de la defensa respondió que los dos días él tenía el régimen de visitas, que al cabo de unos días la policía fue a su casa y se llevó una sábana y otra cosa, que le cogieron la ropa que tenía, que en el suceso ella lleva un chándal y que las sábanas eran del día de los hechos.

Volviendo a lo ocurrido el día 28 de marzo dijo que él salió corriendo porque la puerta del piso estaba abierta, que ella estaba gritando.

Preguntada acerca del informe integral que consta en las actuaciones respondió que ella tenía ansiedad por el juicio.

Respecto del tema económico declaro que hay varios temas.

QUINTO:La valoración de la prueba cuando se trata de delitos contra la libertad sexual entraña gran dificultad porque en la mayoría de supuestos no existen elementos sólidos que avalen la afirmación de la persona que incrimina hechos tan graves al no existir normalmente testigos presenciales debido a la clandestinidad que, caso de ser ciertos, rodea la realización de los hechos.

Los jueces no podemos formar nuestra convicción partiendo de meras intuiciones subjetivas que no sean acordes con el resultado de la actividad probatoria desarrollada en el plenario, pues solo con base a la prueba practicada en el juicio con todas las garantías podemos alcanzar el grado de certeza que respecto a la perpetración de un hecho delictivo exige el proceso penal.

El ius puniendidel Estado no puede quedar debilitado en función de los obstáculos probatorios, es decir la gravedad del hecho relatado no puede convertirse en una excusa que erosione el canon de suficiencia incriminatoria impuesta por el contenido material del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE ( Vid. STS 736/2017, de 15 de noviembre).

En principio, con base a la única declaración de la testigo que afirma haber sido víctima de hechos contra su libertad sexual podría enervarse la presunción de inocencia del acusado, pues para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la testifical de quien aparece como víctima en el proceso es reiteradísima la Jurisprudencia que establece ciertos parámetros que si bien no constituyen requisitos necesarios para dar validez al testimonio, ayudan a la tarea valorativa, por cuanto la ausencia de todos ellos determinaría una insuficiencia probatoria que privaría al testimonio único de aptitud para alcanzar certeza. Tales parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de la credibilidad objetiva, así como de la persistencia en la incriminación que constituyen una garantía del derecho constitucional del derecho a la presunción de inocencia, lo que no significa que la deficiencia de uno de ellos invalide la declaración, puesto que puede ser compensado con el reforzamiento de otro, aunque la deficiente superación de los tres parámetros de contraste impediría que la declaración inculpatoria pudiera ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado (Vid., entre otras muchas, SSTS 553/2014 de fecha 30 de junio y 653/2016, de julio) .

La Jurisprudencia ha matizado que aquellos parámetros constituyen tan solo una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de la declaración del testigo, incluso como se dice en la STS 653/2016, de 15 de julio la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva, pero no basta la mera creencia en la palabra del testigo, pues en los casos de "declaración contra declaración" se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia, que muestre la ausencia de fisuras importantes de su credibilidad.

En el presente caso, la declaración Mónica presenta fisuras en los tres parámetros valorativos.

En cuanto al parámetro valorativo de la ausencia de incredibilidad subjetiva,como declara la citada STS 553/2014, "La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan"o de la existencia de móviles espurios "en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)".

Por lo que se refiere a la primera perspectiva,en el informe forense integral obrante a los folios 258 a 264 (ratificado en el juicio oral por una de los suscribientes, concretamente la psicóloga Agustina) consta que la testigo no tiene ningún trastorno psicopatológico ni trastorno de la personalidad.

Y, además, atendiendo a nuestra propia apreciación a través de la inmediación en el juicio oral, no advertimos que la referida testigo tuviera dificultades en la comprensión de las preguntas, ni en la expresión ni nada que nos permitiera sospechar de su capacidad para prestar declaración.

La segunda perspectiva a los efectos de la comprobación de la credibilidad subjetivaconsiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que exige un examen del entorno personal en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima.

Aunque no advertimos elementos contundentes que nos llevaran a afirmar con rotundidad la existencia de móvil espurio, no podemos obviar ciertos elementos que se desprende de lo actuado que nos llevan a no poderlo descartar totalmente.

De las declaraciones de ambos vertidas en el procedimiento inferimos que tras la separación de la pareja (y también antes porque la denunciante dijo que el episodio del día 23/11/18 se produjo por una discusión por tema económico) existían tensiones por temas económicos relacionados con la familia y concretamente con la manutención de las hijas mellizas (dijo incluso la denunciante que no tenía dinero para pañales y leche), no pudiendo obviar que en la misma denuncia Mónica dijo que el acusado tiene un bar y que él le quería obligar a trabajar sin cobrar un sueldo ni seguridad social.

El acusado dijo que ella lo tenía todo planeado, que incluso en 2017 pretendió algo económico con su padre que no tenía trabajo y él se negó; habiendo manifestado en la fase sumarial que pretendía evitar la custodia compartida (acordada en la repetida sentencia civil de 12/4/19) e incluso dijo en el juicio que ella quería que las niñas se quedaran con su madre en Málaga (lo que fue negado por la denunciante).

Tanto de la declaración de Mónica como de la del propio acusado extraemos que se trataba de una pareja separada con dos hijas mellizas de muy corta edad inmersa en una problemática situación con tensiones familiares tanto desde la perspectiva económica como de la custodia de las dos niñas (si bien se había acordado la custodia compartida a partir de septiembre de 2021, tal pacto no se llevó a efecto por la orden de protección otorgada en el presente procedimiento); en ese marco circunstancial no podemos descartar totalmente que la denuncia respondiera a una finalidad espuria.

SEXTO:Otro de los parámetros a tener en cuenta es la persistenciaen la incriminación.

En relación a la descripción de los hechos nucleares se da en términos generales persistencia porque desde el momento de la denuncia Mónica dijo que él la tocó, le metió los dedos y la penetró vaginalmente contra su voluntad el día 26 de marzo y que el día 28 de marzo la tocó y le introdujo los dedos en la vagina.

Ahora bien, siendo la testifical de Mónica la única prueba directa con la que hemos contado es preciso analizar minuciosamente sus declaraciones a lo largo del proceso porque hemos advertido una contradicción que nos parece trascendental relacionada con el uso de preservativo el día 26 de marzo de 2020.

En los escritos de acusación (con idéntica imputación fáctica) se dice que el día 26 de marzo de 2020 el acusado se puso un preservativo y penetró vaginalmente a Mónica.

En el juicio oral Mónica no hizo referencia a si él se puso o no preservativo el día 26 de marzo, destacando que no fue preguntada al respecto ni por las acusaciones ni por la defensa.

Ese silencio respecto de tan importante elemento no puede llevar a concluir que no existió contradicción con lo relatado anteriormente, porque precisamente en las sucesivas declaraciones prestadas antes del juicio es donde advertimos una importante contradicción al respecto.

En el momento de interponer la denuncia en la comisaríaa las 21:40 horas del dia 28 de marzo de 2020 Mónica cuando describió el hecho del día 26 de marzo de 2020 dijo que " Samuel se pone un preservativo mientras está encima de Mónica (ella); que Samuel le introduce el pene por via vaginal".

Mónica acudió al servicio de urgencias del Hospital DIRECCION002 al día siguiente 29 de marzo de 2020 a las 13:26 horas, obrando el informe a los folios 58 y 59 de las actuaciones. Consta en el informe que Mónica dijo entonces que había sufrido la penetración vaginal la noche del jueves-viernes y que "refiere toqueteos además de penetración vaginal sin uso de preservativo sin su consentimiento. Refiere que cree que si hubo eyaculación".

El día 30 de marzo de 2020 cuando Mónica prestó declaración ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer manifestó al respecto que "Los hechos denunciados ocurrieron en la habitación y aunque la puerta estaba cerrada las niñas entraron. Tenían la luz apagada, ella gritaba que no quería quedarse embarazada y él le dijo que llevaba preservativo, pero no sabe si se lo puso o no. Él eyaculó sobre la barriga de ella y la limpió con su ropa......No ha limpiado las sábanas todavía".

Las contradicciones entre estas declaraciones son muy patentes pues primero dijo en comisaría de forma descriptiva que él se puso un preservativo cuando estaba encima de ella y la penetró vaginalmente; en el servicio de urgencias varió diciendo que no usó preservativo y que creía que hubo eyaculación (lo que supone que no lo podía asegurar); y en el juzgado instructor aunque dijo que no sabía si se puso o no un preservativo describió la eyaculación (de la que había dudado en el servicio de urgencias), hasta el punto que al referir que no había lavado las sábanas se acordó por el juez instructor con total lógica que la policía procediera a la recogida de las sábanas (no lavadas según dijo Mónica) para la extracción de muestras y análisis (como así consta en las actuaciones, con el posterior informe biológico con el resultado a que luego nos referiremos al valorar la pericial practicada a propuesta de la defensa).

En términos generales para valorar la persistencia se tiene en cuenta en muchas ocasiones el tiempo transcurrido, al no poderse exigir declaraciones miméticas porque el recuerdo puede ir variando en algunos detalles. Pero en el presente caso las contradicciones se produjeron en un escaso marco temporal de tres días, por lo que el paso de tan breve tiempo no pudo llevar a la confusión al respecto puesto que fue descriptiva en la comisaría (se puso el preservativo cuando estaba encima de ella), negando que se pusiera preservativo al día siguiente en el Hospital y no asegurando que eyaculó, para al día siguiente en el juzgado describir con detalle que eyaculó encima de su barriga y que la limpió con su ropa.

Por lo tanto, pese a que en el juicio oral Mónica no hizo referencia alguna ni al preservativo ni a la eyaculación porque no fue preguntada al respecto, consideramos que las variaciones expuestas en las anteriores manifestaciones por ella vertidas en el escaso marco temporal de tres días no puede achacarse a un olvido o confusión por el transcurso de tiempo.

En consecuencia, advertimos fisuras en la persistencia que no podemos dejar de tener en cuenta en la valoración de la credibilidad de la testigo.

SÉPTIMO:En cuanto a la verosimilitud del testimonio debe basarse tanto en la lógica de la declaración (coherencia interna), como en la corroboración de su versión por datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En cuanto a la coherencia interna,no podemos dejar de tener en cuenta a propósito de este parámetro las contradicciones a las que ya nos hemos referido en relación al uso de preservativo y la eyaculación el día 26 de marzo de 2020.

Se imputa, porque así lo manifestó Mónica, que las agresiones sexuales se produjeron en dos días diferentes (26 y 28 de marzo de 2020) y dijo aquella que los dos días se produjeron los hechos aproximadamente a las 8 de la tarde cuando él entregó a las menores, a la hora de los aplausos, refiriendo que los dos días ella gritaba y pedía socorro.

Se practicó la testifical de tres vecinos de inmueble y de sus declaraciones solo se infiere que la discusión fue escuchada por los vecinos un solo día, aunque no pudieron determinar la fecha exacta.

Para la valoración de la testifical debemos partir de las especiales circunstancias que concurrían en las fechas de autos, puesto que la población estaba confinada por las medidas sanitarias decretadas por la epidemia del COVID.

El testigo Ángel Daniel declaró en el juicio oral que él vivía en el NUM003 y ellos (se refería a la denunciante y el acusado) en el NUM004; que un día de marzo de 2020 escuchó un golpe seco y le pareció brutal, llegó a la conclusión que pudo ser un portazo, que no sabe la fecha, pero diría que fue en la pandemia, no lo tiene claro y no recordaba si fue al inicio; que el golpe lo oyó por la tarde, quizás entre las 5 o las 6 no lo puede asegurar, que estaba delante del ordenador y no oyó gritos.

El testigo Silvio declaró en el juicio que él vivía en el NUM005, que de vez en cuanto se escuchaban discusiones entre la pareja, que hubo un día que hubo una discusión bastante fuerte y al cabo de un rato oyó un portazo fuerte, miró por la mirilla y vio al acusado bajar por la escalera. Dijo también que él no oyó la palabra "socorro".

A propósito de la manifestación relativa a que él no oyó la palabra "socorro"; fue advertida por la acusación la contradicción respecto de lo manifestado en la declaración sumarial, se pidió y dio lectura en el juicio oral ese extremo de su declaración sumarial prestada el día 1 de febrero de 2021 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona en la que consta que manifestó "que su mujer escuchó socorro, que fue cuando fue a salir para ver que pasaba escuchó un portazo fuerte y se asomó por la mirilla y vio al hombre que salió rápido sin zapatos. Que el declarante también oyó la palabra socorro, que la oyó dos o tres veces".

Tras serle leída la declaración sumarial el testigo respondió que no se acordaba de que él lo oyera, que no recordaba que estuviera descalzo.

Añadió que el acusado bajaba tranquilo las escaleras y que era al mediodía, que él estaba teletrabajando y era antes de la hora de comer (12 o 12:30 horas).

La testigo Micaela (esposa del anterior testigo), tras referir que vivía en el piso NUM005, declaró que un día se oyó una discusión fuerte, estaban teletrabajando, fue a la cocina y oyó socorro, luego escuchó a alguien bajar, vio un hombre al que no le vio la cara; que oyó "socorro" o "auxilio", que hablaban en su idioma y no sabe mas, que alguna vez se habían oído discusiones; que fue en marzo porque estaban teletrabajando por el COVID, que diría que fue en marzo, que la hora fue al mediodía o la mañana, que cuando escuchó el portazo cree que fue antes de las 5, que igual fue a las 3, podía ser antes de las 5, que se asomó a la ventana y vio salir a un hombre, pero no sabe quien era.

De las declaraciones de los tres vecinos extraemos que escucharon una discusión un solo día; que los tres escucharon un fuerte ruido que el primer testigo dijo que fue "brutal" y los tres lo achacaron a un portazo; y lo tres fijaron la hora del estruendo hacia el mediodía o primera hora de la tarde (ninguno refirió que se hubiera producido el hecho a las 8 de la tarde (momento de los aplausos).

Por estas declaraciones pierde coherencia el relato de Mónica relativo a la agresiones en dos días distintos, pues dijo que gritó pidiendo socorro, pero los vecinos solo hicieron referencia a un día; tampoco dan coherencia a la hora manifestada por Mónica porque también los tres testigos situaron lo que escucharon alrededor del mediodía o primera hora de la tarde.

Además, lo tres coincidieron en haber escuchado el golpe fuerte que parece que achacaron a un portazo, pero en las sucesivas declaraciones de la denunciante, incluida la del juicio oral, no hizo referencia a la producción de un estruendo por golpe a algún objeto ni a un portazo muy fuerte, pues concretamente en relación al día 28 de marzo incluso dijo que los hechos se produjeron estando la puerta del piso abierta.

Por todo lo expuesto, existe un importante déficit en la coherencia interna al no avalar la testifical la existencia de dos episodios ni la hora en que pudieron producirse (es significativo que ningún testigo dijo haber escuchado sollozos de la mujer ni de las niñas, como ella refirió en la fase sumarial).

OCTAVO:Por lo que se refiere a la coherencia externano existen elementos objetivos con solidez suficiente para reforzar la versión de Mónica, pese a la presencia de las lesiones objetivadas en el Hospital DIRECCION002 el día 29 de marzo de 2020 y por el médico forense el día 30 de marzo de 2020 (a las que luego nos referiremos teniendo en cuenta que también el acusado fue atendido por presentar lesiones el día 29 de marzo de 2020).

Nos encontramos con la declaración incriminatoria de Mónica manifestando que los días 26 y 28 de marzo de 2020 su ex pareja sentimental la agredió sexualmente con penetración (el primer día introducción de dedos y penetración vaginal y el segundo introducción de dedos en la vagina) y con la declaración del acusado negando totalmente los hechos (manifestó que desde que se separaron no había mantenido relaciones sexuales con Mónica)

En primer lugar debemos referirnos a la testifical de Frida que fue propuesta por las acusaciones y admitida. La referida testigo no fue hallada para ser citada al juicio oral y el Mº Fiscal con base a lo dispuesto en el art. 730 LECr solicitó que se diera lectura en el juicio a su declaración sumarial, a lo que se accedió.

Consta al folio 193 la declaración de la referida testigo que fue introducida mediante lectura en el juicio oral; tal declaración se prestó sin la presencia del abogado del entonces investigado (aunque si consta que se notificó por correo electrónico a la defensa la diligencia de ordenación de fecha 6 de febrero de 2021 por la que se acordó la citación de la testigo para el día 9 de febrero de 2021 a las 12:10 horas).

Declaró la testigo en la fase sumarial que era compañera de trabajo de Mónica, que de los hechos sabe lo que le comentó Mónica a la mañana siguiente de los hechos; que la llamó llorando, muy nerviosa, que le pidió dejar a las niñas en su casa; que le contó que el padre de sus hijas la forzó sexualmente, que la empujó a la habitación, encima de la cama y la penetró, que la agarró fuerte de los brazos y la forzó, que el señor fue a dejar a las niñas; que no le mostró marcas ni lesiones visibles, que le dejó a las niñas porque ella se fue al hospital a hacerse un reconocimiento médico; que no han hablado mas porque a ella le da vergüenza, se siente humillada, le costaba expresarse y relatar lo ocurrido con precisión; que le contó que fue al médico....que cuando se lo contó estaba muy nerviosa, sus movimientos eran muy pausados, estaba ansiosa, le costaba el hilo de la respiración, le costaba mucho expresarse, que le contó que fue a la comisaría con las nenas a presentar la denuncia.

Esta testifical no tiene fuerza sólida corroborada de la versión ofrecida por Mónica no solo porque no existió contradicción, sino porque es meramente de referencia. Además, de las manifestaciones de la testigo se puede inferir que Mónica le contó lo sucedido el día 29 de marzo de 2020, pues es la fecha en que acudió al Hospital DIRECCION002, y de lo referido por la testigo parece inferirse que Mónica solo se refirió a un episodio, no a dos.

En cualquier caso, la testifical fue de referencia y la testigo al no prestar declaración en el juicio oral no pudo ser preguntada acerca del alcance de la relación de amistad que le unía con Mónica, lo que hubiera sido imprescindible para valorar la fiabilidad de la testigo.

Nada avala el mantenimiento de relaciones sexuales por via vaginal el día 26 de marzo de 2020(menos aún la introducción de dedos en la vaginal el día 28 de marzo de 2020).

En efecto, Mónica acudió al Hospital DIRECCION002 el día 29 de marzo de 2020 a las 13:26 horas y consta en el correspondiente informe obrante a los folios 58 y 59 (también a los folios 124 y 125) que dado que relató una agresión sexual el día 26 de marzo de 2020 "No acude Forense de guardia al tratarse de una agresión sexual del día 26/3".

Lo anterior supuso que no se extrajeran muestras vaginales al efecto de su análisis para poder determinar la realidad de la relación sexual con penetración vaginal (recordemos que en el Hospital Mónica dijo que él no usó preservativo y que creía que hubo eyaculación).

Se practicó otra prueba al respecto puesto que, como hemos adelantado al valorar el parámetro de la persistencia, al referir Mónica en la fase sumarial (declaración prestada el día 30 de marzo de 2020) que la penetración se produjo en la cama, que el acusado eyaculó sobre su barriga, que se limpió con su ropa y que todavía no había lavado las sábanas, el mismo día el juez instructor acordó por providencia que para evitar la pérdida de pruebas, acudiera la policía a la casa de Mónica para recoger la sábana a fin de ser analizada para encontrar restos biológicos (folio 106).

Obra al folio 108 el oficio policial en el que consta que el día 30 de marzo de 2020 se procedió a la recogida de la sábana y que Mónica también les dijo que se llevaran unas medias que se encontraban sobre la cama ya que también podrían contener restos biológicos. Consta el acta de recogida firmada por Mónica al folio 109.

La sábana y las medias se entregaron a la Unidad Territorial de la Policía Científica, realizando la pertinente acta de la cadena de custodia.

Obra a los folios 220 a 223 el informe biológico del Laboratorio de la Unidad Central de Criminalística suscrito por los policías con TIP NUM006 y NUM007, ratificado por los suscribientes en el juicio oral (pericial biológica) con resultado negativo; es decir, consta en el informe y ratificaron los peritos biólogos en el juicio que en las siete muestras obtenidas de la sábana resultó negativo puesto que no se encontró el antígeno específico prostático PSA propio de líquido seminal; y que en la muestra correspondiente a las medias que entregó la mujer no se encontraron restos biológicos de interés.

En definitiva el análisis dio un resultado negativo al líquido seminal y, como dijeron los peritos, al no hallarse líquido seminal ya no fue preciso continuar para obtener ADN.

Si los hechos del día 26 de marzo de 2020 se hubiera producido de la forma descrita por Mónica en la fase sumarial no es verosímil que no hubiera existido el mínimo rastro de líquido seminal en la sábana.

Tampoco se halló ningún resto seminal ni ningún otro vestigio de interés en las medias que entregó la mujer; la entrega de las medias no parece tampoco corresponderse con sus manifestaciones pues dijo que el le bajó los pantalones, no las medias, y que vestía un chándal.

No existe, por lo tanto, ningún elemento objetivo que corrobore la penetración vaginal el día 26 de marzo de 2020. E insistimos en que ningún elemento objetivo corrobora que le introdujo los dedos en la vagina el dia 28 de marzo de 2020.

En el informe del Hospital DIRECCION002 del día 29 de marzo de 2020 no se objetivaron lesiones en la zona genital de Mónica y si bien ello no sería concluyente porque en una mujer adulta las relaciones sexuales aunque fueran forzadas pueden no dejar estigma alguno, tampoco se obtiene de ese informe ginecológico ningún elemento de corroboración.

Tampoco se extraen elementos de corroboración del informe forense integralsuscrito por una médico forense, un trabajador social y una psicóloga obrante a los folios 258 a 264, ratificado en el juicio oral por la psicóloga suscribiente Agustina.

Se concluye en el informe referido que la relación de pareja descrita por la denunciante es compatible con una situación de abuso físico y sexual centrada en los dos episodios; que en la evaluación realizada se recoge afectación psicológica relacionada causalmente con la situación descrita; que desde el punto de vista médico legal es compatible con que la Sra. Mónica haya presentado ansiedad leve de tipo desadaptativo y reactivo a probables situaciones conflictivas vividas como muy estresantes en el ámbito de la pareja; y que en el momento en que se emitió el informe no presentaba sintomatología psiquiátrica grave ni descompensación clínica y tampoco precisa de tratamiento, desarrollando de manera responsable las tareas habituales de la vida diaria.

La psicóloga Agustina manifestó en el juicio que ella hizo la parte psicológica, que el síndrome de la mujer maltratada no está reconocido y que por eso hablan de sintomatología postraumática. Dijo que Mónica tenía ansiedad y culpa por no haber podido llevar adelante a su familia; que el procedimiento civil (por la custodia de la hijas menores) pudo crearle ansiedad y angustia, pero no explicaría la desinfección de la habitación que solo podría deberse al trauma por los hechos relatados.

La declaración de la psicóloga relativa a que la "desinfección de la habitación" solo puede traer causa del estrés postraumático por los hechos (agresión sexual) no es convincente ni admisible por varias razones.

En primer lugar se basa la conclusión de la psicóloga en una "premisa cierta" que carece de solidez alguna, puesto que la "desinfección de la habitación" fue lo que manifestó a la psicóloga la propia Mónica sin ningún elemento que corrobore tal desinfección.

En segundo lugar, a parte de no existir pruebas de la desinfección de la habitación, las manifestaciones de la propia Mónica vertidas en la declaración sumarial el día 30 de marzo de 2020 no parecen corresponderse con una desinfección de la habitación por el estrés postraumático derivado de la penetración del día 26 de marzo (ni el 28 de marzo) por cuanto en aquella fecha dijo que no había lavado las sábanas y, además, parece que tampoco había lavado otras prendas íntimas si se tiene en cuenta que en el momento de la recogida de muestras entregó a los agentes unas medias que estaban sobre la cama porque, según ella, podrían tener restos biológicos, de lo que se infiere que podía llevarlas puestas el día 26 de marzo y todavía no las había lavado.

Debemos recordar que la valoración de la credibilidad de un testigo solo le corresponde al Tribunal, porque el análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes ( STS 17/2017 de 20 de enero).

Del contenido del art. 456 LECr se desprende claramente que la prueba pericial tiene como finalidad la de ilustrar al órgano judicial acerca de un conocimiento científico (o artístico) que se precisa para apreciar aspectos del hecho enjuiciado.

Por ello, el perito es un auxiliar en el ejercicio de la función jurisdiccional, pero, como se dice, entre otras, en la STS 293/2020, de 10 de junio, "no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza , en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado. Hacer del dictamen de los peritos psicólogos un presupuesto valorativo sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba....En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado (cfr. SSTS 648/2010, 25 de junio y 485/2007, 28 de mayo )-en el mismo sentido STS 376/2017-

Partiendo, por lo tanto, de que el juicio de autoría no puede basarse en la sola conclusión vertida en el informe psicológico puesto que la valoración de la credibilidad de la testigo le compete al Tribunal, solo podemos concluir que el contenido del informe forense integral no avala la realidad de las dos agresiones sexuales, porque la ansiedad leve desadaptiva e incluso el estrés postraumático podía deberse a otras vivencias de la Sra. Mónica.

Por último, las lesiones que presentó la Sra. Mónica tampoco por si solas avalan con solidez las agresiones sexuales, sobre todo atendiendo a todo lo expuesto anteriormente.

En el parte de urgencias del Hospital DIRECCION002 de Barcelona de fecha 29 de marzo de 2020 consta que Mónica presentaba ese día:1) arañazo a nivel muslo interno extremidad inferior derecha; y 2) marcas digitiformes en el hombro derecho; no se determinó el momento de causación de esas lesiones (folio 56 vuelto).

Al día siguiente, 30 de marzo de 2020, se emitió informe médico forense por el Dr. Eduardo (folios 84 y 85) en el que consta que a la vista de la documentación médica y reconocida Mónica presentaba: 1) dos equimosis en cara dorsal y postero-lateral del tercio distal del antebrazo izquierdo; 2) equimosis en cara dorsal del tercio distal del antebrazo derecho; y 3) lesión erosiva de coloración eritematosa en cara antero-medial del tercio próximal del muslo derecho de morfología ligeramente curvada y de 1 cm de longitud aproximadamente, compatible con estigma ungueal a dicho nivel; consta que por esas lesiones precisó primera asistencia, con un tiempo previsible de curación de 5 a 7 días.

El médico forense referido ratificó el informe en el juicio oral y añadió que no se hizo exploración ginecológica por los forenses, que en el parte médico del Hospital DIRECCION002 no se reflejó ninguna lesión en la zona genital y que las lesiones que presentaba la mujer, concretamente el arañazo compatible con estigma ungueal podría ser compatible con los hechos relatados, pero también podría ser compatible con otra cosa.

Atendiendo a que la etiología de las lesiones podría ser diversa no constituyen elemento corroborador de las agresiones sexuales de los días 26 y 28 de marzo relatadas por Mónica, máxime si se tiene en cuenta que el acusado también presentó lesiones, incluso de mayor alcance que las que presentó aquella.

En efecto, aunque en el juicio nadie refirió las lesiones del acusado (posiblemente debido a que el objeto del juicio se centró en las agresiones sexuales), no podemos obviar en nuestra valoración lo datos al respecto que obran en las actuaciones.

Así, cuando Samuel fue detenido el día 29 de marzo de 2020 fue llevado al Hospital DIRECCION002 el mismo día a las 16:19 horas, constando en el informe de urgencias obrante al folio 57 que acudía en calidad de detenido y refiería agresión por parte de su pareja, objetivándose las siguientes lesiones: 1) excoriaciones lineales región mentoniana izquierda; y 2) hematoma región mentoniana derecha, sin signos de infección y "no partidario de sutura".

Al día siguiente, 30 de marzo de 2020, el médico forense Dr. Eduardo emitió informe relativo a las lesiones del entonces investigado Samuel a la vista de la documental y reconocimiento (folio 95 de las actuaciones), constando que a la exploración presentaba: 1) lesión equimótica con excoriaciones/erosiones (2) sobreañadidas en región mentoniana derecha con morfología conjunta redondeada y lesiones erosivas superior e inferior de morfología ligeramente curvada y un diámetro máximo de 3-3'5 cms, que resultaría compatible con mecanismo lesivo de mordedura humana referido por el interesado; 2) erosiones (2) lineales en zona antero-caudal de mejilla izquierda de morfología lineal y 1 cm de longitud cada una de ellas; 3) erosiones (2) lineales por debajo y en el extremo del hemilabio inferior izquierdo (cerca de la comisura bucal) de morfología lineal y 0.5 cms de longitud cada una de ellas; 4) erosión en borde inferior de rama mandibular horizontal izquierda de morfología lineal y unos 3 cms de longitud.

En los sucesivos relatos de la denunciante nada dijo en relación a un enfrenamiento físico entre los dos cuando, según ella, se produjeron las agresiones sexuales, ni tampoco como pudieron producirse las lesiones del investigado, una de las cuales compatible con mordedura humana en la región mentoniana (él manifestó en la declaración sumarial que él entro a lavarse las manos y ella se puso nerviosa porque la niña le había dejado entrar, que ella le agarró de la chaqueta, le mordió en la cara y le arañó, él cogió con las manos, ella empezó a gritar, él quería calmarla).

El padecimiento de lesiones también por parte del acusado nos impide dar naturaleza corroboradora de la agresión sexual a las lesiones que la mujer presentaba el día 29 de marzo de 2020.

Pudo haber existido un enfrentamiento físico entre los dos (nos referiremos a ello en el siguiente fundamento), pero no existen elementos para concluir que las lesiones de la mujer derivaron de las agresiones sexuales por ella relatadas.

En definitiva la prueba practicada en el juicio oral relativa a las dos agresiones sexuales, que se puede reducir a la exclusiva testifical de Mónica, ha sido insuficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del que goza el acusado, pues la prueba practicada no arroja un resultado altísimamente concluyente en términos fenomenológicos (Vid. STJCat 123/20, de 15 de junio).

Al no haber quedado probados los hechos imputados del día 26 y 28 de marzo de 2020, procede dictar sentencia absolutoria por los dos delitos de agresión sexual objeto de acusación.

NOVENO:A mayor abundamiento debemos efectuar una precisión final respecto de la imposibilidad de condenar al acusado por delito de lesiones a la mujer del art. 153.1 y 3 CP por los hechos de los días 28 y 29 de marzo de 2020.

Ciertamente Mónica el día 29 de marzo de 2020 presentaba lesiones consistentes en un arañazo a nivel muslo interno extremidad inferior derecha y marcas digitiformes en hombro derecho, cuyo alcance fue ampliado en el informe médico forense emitido el día 30 de marzo de 2020 en el que consta que presentaba dos equimosis en cara dorsal y postero-lateral del tercio distal del antebrazo izquierdo, equimosis en cara dorsal del tercio distal del antebrazo derecho, lesión erosiva de coloración eritematosa en cara antero-medial del tercio proximal del muslo derecho de morfología ligeramente curvada y 1cm de longitud aproximada compatible con estigma ungueal, por las que precisó primera asistencia, con un tiempo previsible de curación de 5-7 días, sin secuelas.

Tales lesiones fueron imputadas en los escritos de acusación como consecuentes a que el acusado tanto el día 26 como el dia 28 de marzo de 2020 agarró por los brazos y muñecas a la mujer para perpetrar las dos agresiones sexuales, que no hemos considerado probadas.

Ya hemos referido en el anterior FJ que la presencia de tales lesiones no avalaba las agresiones sexuales porque no se puede obviar que el acusado también presentó lesiones objetivadas el día 29 de marzo de 2020 que a tenor del informe médico forense consistieron en: 1) lesión equimótica con excoriaciones/erosiones (2) sobreañadidas en región mentoniana derecha con morfología conjunta redondeada y lesiones erosivas superior e inferior de morfología ligeramente curvada y un diámetro máximo de 3-3'5 cms, que resultaría compatible con mecanismo lesivo de mordedura humana referido por el interesado; 2) erosiones (2) lineales en zona antero-caudal de mejilla izquierda de morfología lineal y 1 cm de longitud cada una de ellas; 3) erosiones (2) lineales por debajo y en el extremo del hemilabio inferior izquierdo (cerca de la comisura bucal) de morfología lineal y 0.5 cms de longitud cada una de ellas; 4) erosión en borde inferior de rama mandibular horizontal izquierda de morfología lineal y unos 3 cms de longitud.

Y también hemos expuesto anteriormente que en el juicio oral no se hizo referencia alguna ni fue objeto de la prueba la causa de las lesiones que presentó el acusado (que él atribuyó en la fase sumarial a una agresión hacia él por parte de Mónica).

Aunque se entendiera que las acusaciones imputaron las lesiones como constitutivas de la violencia exigida para la calificación de los hechos como delitos de agresión sexual en la redacción anterior del CP (LO 5/10) y aunque la condena por lesiones del art. 153.1 y 3 CP fuera por un tipo de menor gravedad, no es posible efectuar tal calificación novedosa porque supondría una vulneración del derecho de defensa por cuanto la estrategia defensiva se centró exclusivamente en los delitos de agresión sexual.

No se ha practicado en el juicio oral ninguna prueba relativa a la causación de tales lesiones a la mujer ajena a las agresiones sexuales por ella relatadas y que no consideradas probadas; precisamente por la constatación del padecimiento de lesiones por parte del acusado hemos considerado que la lesiones de la mujer no avalaban su relato de haber sido víctima de las repetidas agresiones sexuales.

Conviene hacer referencia a la posible alteración de oficio de los términos de la acusación formulada y doctrina BK del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -STJUE de 9 de noviembre de 2023- en la que se dice que existen novaciones normativas de oficio del objeto del proceso que pueden afectar al derecho de defensa, aunque tal modificación de oficio del título de imputación arrojara menos pena para el acusado.

En la STS 799/2025, de 2 de octubre se aborda ampliamente el tema y se matiza que podría efectuarse tal novación en la calificación cuando el hecho finalmente probado resulta el intrafactumde un delito mas grave que conforma con él un supuesto de progresión delictiva homogénea, centrándose la citada STS en un supuesto de degradación de homicidio a lesiones atendiendo a la intensificación cuantitativa del injusto en bienes jurídicos sustancialmente homogéneos, bastando con la acusación y petición penológica por el delito mas grave para expresar el reproche penal en su conjunto, siempre que en la nueva calificación no se den distintos elementos fácticos y normativos a los debatidos en el juicio en plenas condiciones defensivas y se dice textualmente que "En estos supuestos de progresión descendiente, la aplicación de oficio del tipo degradado por parte del tribunal, al no modificar de manera mínimamente significativa el objeto normativo del proceso, no introduce los riesgos de indefensión a cuya neutralización responde la "doctrina BK" del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

En el presente caso, al no haber sido objeto del juicio oral la causación de las lesiones a la mujer por un mecanismo distinto a ser agarrada por los brazos para la perpetración de las agresiones sexuales, la defensa del acusado ni siquiera pudo introducir en el debate una estrategia defensiva en relación a esas lesiones basada p.e. en las lesiones que también sufrió el acusado y que fueron objetivadas en la misma fecha -29 de marzo de 2020.

No hemos podido considerar probada la causa de las lesiones que presentaba Mónica, ni hemos podido tampoco considerar probado que se produjo una agresión física mutua al carecer de prueba al respecto, atendiendo incluso a la posibilidad de que el hombre hubiera actuado en legítima defensa (supuesto de exclusión del delito del art. 153.1 CP a que se refiere la STS Pleno de 677/2018).

En definitiva, deviene imposible una condena del acusado por delito del art. 153.1 y 3 CP por hechos del día 26 y/o 28 de marzo de 2020.

DÉCIMO:Al recaer sentencia absolutoria por dos de los tres delitos objeto de acusación, el acusado debe ser condenado al pago de una tercera parte de las costas procesales.

En las referidas costas procesales y esa proporción se incluyen las devengadas por la actuación de la acusación particular.

En el escrito de conclusiones del Mº Fiscal solo se solicita la imposición de las "costas" al amparo del art. 123 CP; y en el escrito de la acusación particular se pide el abono de las costas procesales de conformidad con el art. 123 y 124 CP.

En el tema de las costas si se siguiera de forma muy rigurosa el principio de rogación podrían entenderse que las partes acusadoras efectuaron una petición genérica y que al no haber solicitado concretamente la acusación particular la inclusión de las costas devengadas por su actuación procesal, deberían excluirse. No obstante, tal principio no debe ser aplicado de forma tan estricta porque así lo ha entendido una copiosa Jurisprudencia, máxime cuando la intervención de la acusación particular no puede considerar superflua o inútil.

Se dice, por todas, en la STS 605/2017, de 5 de septiembre que "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; 203/2009, de 11-2 ; y 474/2016, 2-6 )".

En la citada STS se contempla un supuesto en el que la acusación particular solicitó la condena en costas de manera genérica, sin especificar la inclusión de las devengadas por su actuación y se dice "Pues bien, sobre esta cuestión relativa a si las costas correspondientes a la acusación particular han de ser solicitadas de forma específica o si cabe incluirlas también en la petición genérica de la condena en costas sin necesidad de señalarlas de forma expresa, tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia 757/2013, de 9 de octubre , que el hecho de que no se hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene ninguna trascendencia: ni se la dio la Audiencia, ni había que dársela. La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa: que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias; como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones; y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ("incluidas las causadas por esta acusación particular ") como si fuesen unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas ( STS 757/2013, de 9 de octubre ). Y aunque hay precedentes jurisprudenciales en sentido contrario ( SSTS 1784/2000, de 20 de enero ; 1845/2000 de 5 de diciembre ; 560/2002, de 28 de marzo ; 1571/2003, de 25 de noviembre ; 1455/2004 de 13 de diciembre ; 449/2009, de 6 de mayo ; y 774/2012, de 25 de octubre ), la referida sentencia 757/2013 considera que no puede refrendarse esa doctrina, sino que debe entenderse que la petición de condena en costas formulada por una acusación implica pedir la inclusión de las propias, por ser inherente a la misma solicitud global. Cita la sentencia 757/2013, de 9 de octubre , como precedentes en la línea de apreciar como petición suficiente una condena genérica en las costas, sin necesidad de que se haga referencia específica a las de la acusación particular para que se entiendan incluidas, las SSTS 560/2002, de 27 de marzo ; 1351/2002, de 19 de julio ; 1247/2009, de 11 de diciembre ; 37/2010, de 22 de enero ; 57/2010, de 10 de febrero ; 348/2004, de 18 de marzo ; 753/2002, de 26 de abril ; y 348/2004 de 18 de marzo ."

Consecuentemente, dado que la acusación particular solicitó la condena del acusado al pago de las "costas" y dado que su intervención no fue superflua puesto que sus tesis acusadoras fueron homogéneas con las del Mº Fiscal, por aplicación de la Jurisprudencia expuesta es claro que procede la inclusión en la partida de las costas las devengadas por la actuación de la acusación particular en la proporción de una tercera parte.

Procede declarar de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

UNDÉCIMO:Dado que en las penas de 1 año, 9 meses y 1 días de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Mónica debe ser abonado el tiempo de cumplimiento de esas prohibiciones como medida cautelar y siendo superior el tiempo cumplido como medida cautelar al tiempo individualizado como penas, procede dejar sin efecto las medidas cautelares impuestas por autos de fecha 30 de marzo de 2020, 22 de marzo de 2021 y 4 de junio de 2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

PRIMERO: CUESTIÓN PRELIMINAR

Debemos documentar la decisión que adoptamos in voceen el juicio oral en el momento inmediatamente anterior a la declaración testifical de Mónica, tras pedir su defensa que declarara protegida por una mampara.

Ninguna parte se opuso a la petición y acordamos que la referida testigo declarara protegida por una mampara al amparo del art. 707 LECr y del art. 19 de la Ley 4/15 de 27 de abril -Estatuto de la Víctima- porque aparecía en el procedimiento como víctima de los hechos; consideramos que la medida protectora prevista en el art. 25.2 a) de la referida Ley 4/15 era necesaria atendiendo a la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento con la finalidad de evitar el riesgo de daño psicológico, valorando que la ausencia de confrontación visual entre el acusado y la testigo en nada limitaba el ejercicio del derecho de defensa del primero.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son solo constitutivos de un delito de lesiones a la mujer del art 153.1 y 3 CP (hechos del 23 de noviembre de 2018);y no son constitutivos de los dos delitos de agresión sexual con penetración por los que el Mº Fiscal y la acusación particular han formulado acusación (hechos de los días 26 y 28 de marzo de 2020).

Para la valoración probatoria debemos partir del plano circunstancialque se infiere de lo actuado y de la prueba practicada.

Antes de adentrarnos en la valoración probatoria conviene precisar que siendo el acusado y la testigo Mónica, ambos de nacionalidad china, depusieron en español en el juicio oral de forma voluntaria.

Se dispuso de un intérprete de chino que estuvo presente durante todo el juicio, pero ninguno de ellos utilizó al intérprete ni para la traducción de las preguntas ni para la respuestas. El Tribunal pudo apreciar que ambos comprendían las preguntas y que se expresaban en español con fluidez, sobretodo la testigo Mónica.

Aunque no tenga trascendencia para el enjuiciamiento, a pesar de que ambas acusaciones recogían en su imputación que el acusado y Mónica estaban casados, hemos declarado probado que tuvieron una relación sentimental con convivencia (pareja de hecho), no solo porque el acusado dijo que no estaban casados sino porque así se infiere de la sentencia de fecha 12 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona en el procedimiento de guardia, custodia o alimentos a hijos menores no matrimoniales 60/19-C, por la que se declaró el cese de la unión estable de pareja de hecho y se aprobaron los pactos entre las partes, estableciéndose que la madre tendría la custodia de las menores, fijándose un régimen de visitas a favor del padre y estipulándose que a partir del comienzo del curso escolar en septiembre de 2021 la custodia sería compartida (folios 36 a 42 de las actuaciones).

Sentado lo anterior, por lo actuado y por las declaraciones tanto del acusado como de Mónica hemos declarado probado que el inicio de la relación sentimental se produjo en fecha no determinada que podría situarse en 2015 porque así lo manifestó la mujer en su denuncia, así como que la convivencia familiar se produjo en un piso sito en la DIRECCION000 de Barcelona; y que fruto de su unión tuvieron dos hijas mellizas nacidas el día NUM002 de 2016 porque así consta en el procedimiento y se desprende de la citada sentencia recaída en la Jurisdicción Civil. También hemos declarado probado que la relación sentimental con convivencia terminó el día 23 de noviembre de 2018 porque así se desprende de las declaraciones de Mónica (e incluso del acusado), fecha en que se produjo el único hecho imputado que, como se dirá, consideramos probado.

TERCERO:Partiendo del expuesto plano circunstancial, en primer lugarvamos a valorar la prueba y referirnos separadamente a los hechos imputados del día 23 de noviembre de 2018 que, como hemos adelantado, son los únicos que consideramos probados al haberse practicado prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Ambas acusaciones imputan al acusado que la relación sentimental finalizó ese día porque por la noche cuando estaba la pareja en el domicilio común, el hombre con la intención de menoscabar la integridad física de la mujer la cogió por el cuello apretando fuertemente causándole lesiones consistentes en equimosis en la zona lateral del cuello, por las que precisó primera asistencia, tardando en curar 10 días impeditivos sin secuelas (y que a partir de ese hecho, la Sra. Mónica se fue del piso con las niñas y buscó otra vivienda).

El acusado negó ese hecho, manifestando que ella lo tenía todo planeado y que en noviembre de 2018 no la golpeó ni la agarró del cuello, que es mentira.

Sin embargo Mónica declaró en sentido totalmente contrario, pues declaró que la relación acabó en 2018, que hubo una discusión por motivo económico en la noche de aquel día, él le puso las manos en el cuello cuando estaba durmiendo, que ella estaba acostada y le puso las manos encima, encendió la luz y le puso las manos encima estando las niñas durmiendo al lado que se despertaron, la agarró del cuello, ella se fue a casa de sus padres y decidió separarse.

Damos total credibilidad a Mónica en relación a este hecho por cuanto su versión ha venido avalada por la constatación de las lesiones padecidas en aquella fecha.

En efecto, consta al folio 77 el parte médico del CUAP de Nou Barris/Sant Andreu/Sant Martí de fecha 24 de noviembre de 2018 en el que consta que Mónica acudió al servicio de urgencias, explicó que en el día anterior por la noche su pareja le cogió por el cuello con ambas manos y que presentaba equimosis varias en el cuello en la zona lateral derecha. Obra también a los folios 79 y 80 el informe médico forense de fecha 30 de marzo de 2020 (ratificado en el juicio oral por el Dr. Eduardo) en el que a la vista de aquel parte dictaminó que la Sra. Mónica precisó primera asistencia, con un tiempo de curación de 10 días.

Ciertamente la Sra. Mónica no presentó denuncia en su momento e ignoramos si el CUAP remitió parte al Juzgado y, si así se hizo, la razón para no seguirse un procedimiento por lesiones a la mujer, pero que aquella refiriera ese hecho cuando al cabo de un año y medio compareció en comisaría para denunciar los hechos de los días 26 y 28 de marzo de 2020 en nada afecta a su credibilidad, pues no se puede extraer un móvil espurio de agrandar la denuncia contra su ex pareja porque en el momento en que acudió al CUAP el día 24 de noviembre de 2018 manifestó que su pareja le había cogido por el cuello en la noche anterior.

Por otra parte, Mónica ha sido persistente puesto que tanto en el momento en que compareció al servicio del urgencias, como en el momento de la denuncia, cuando declaró en la fase sumarial y en el juicio oral ha sido persistente efectuando un relato de los hechos similar en lo nuclear; y su declaración ha venido avalada por el dato objetivo de las equimosis objetivadas en el lateral derecho del cuello que por su localización son plenamente compatibles con su relato.

Apreciamos también coherencia interna en su declaración por cuanto ella dijo que tras ese episodio de agresión física ella se fue a la casa de sus padres y se separó, lo que fue también manifestado por el acusado puesto que, a pesar de negar la agresión, dijo que se separaron en 2018 y que ella se fue a Málaga donde residía su madre.

Por lo expuesto consideramos probados los hechos del día 23 de noviembre de 2018 tal y como hemos recogido en el factum.

La acción del acusado contra su pareja se subsume sin dificultad en el art. 153.1 CP por aplicación de la STS Pleno 677/2018 de la que se extrae una doctrina jurisprudencial que descarta no solo el elemento subjetivo de dominación a la mujer como integrante del delito del art. 153.1 CP (criterio ya abandonado por esta Sección desde hace años), sino también un contexto de dominación en el tipo objetivo.

En efecto, en relación a la prueba se dice en la STS que "El factum solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios..";y en relación al tipo, que el art. 153 CP solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo sea golpear o maltratar.

Consecuentemente, cuando entre los sujetos se de la relación prevista por el tipo, como en el presente caso al no haberse discutido que el acusado y la Sra. Mónica mantuvieron una relación sentimental con convivencia análoga a la matrimonial, y el hombre agreda a la mujer causándole lesiones leves o sin causarle lesión, la conducta antijurídica debe subsumirse en todo caso en el art. 153.1 CP (sin perjuicio de la concurrencia de la legítima defensa que no se dio en el caso que analizamos).

El dolo se infiere naturalmente de la descripción de la acción voluntaria del acusado, por cuanto obra con dolo, quien conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene seguridad de controlar, pues aunque no persiga directamente la causación de un concreto resultado, sabe y acepta que hay un elevado índice de probabilidad que se produzca (entre otras muchas, STS 8 de octubre de 2010); por lo que de la voluntaria acción de coger por el cuello a su pareja y apretarlo se infiere que actuó con el dolo de maltratarla configurador del tipo penal, causándole lesiones por las que precisó primera asistencia.

Concurre el subtipo agravado previsto en el ordinal 3 del art 153 CP al producirse la agresión física a la mujer en el domicilio común.

Del referido delito de lesiones a la mujer es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, pues fue la persona que voluntariamente agredió físicamente a la mujer que era su pareja sentimental.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En cuanto a la pena a imponer, el tipo del art. 153.1 CP prevé la pena alternativa de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad y optamos por la de prisión, fundamentalmente, por la gravedad de los hechos atendiendo a la mecánica de la agresión al coger a la mujer y apretar una zona corporal sensible como es el cuello.

Consecuentemente, al concurrir el tipo agravado del ordinal 3 del art. 153 CP procede imponer la pena prevista en el ordinal 1 en su mitad superior, que da una resultante de 9 meses y 1 día a 1 año de prisión y 2 años y 2 días a 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, individualizándola en el límite mínimo atendiendo al tiempo transcurrido desde los hechos; por lo que imponemos al acusado la pena de 9 meses y 1 día de prisión (las acusaciones no solicitaron ninguna de las accesorias previstas en el art. 56 CP) y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 2 días.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 CP procede también imponer al acusado la preceptiva pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Mónica, a su domicilio y lugar de trabajo por tiempo de 1 año, 9 meses y 1 día (mínimo legal). Le imponemos también la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio y por igual tiempo al entender que es necesaria para la íntegra protección de la mujer. Deberá servirle de abono el tiempo de tales prohibiciones como medida cautelar.

Por último, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 109 y ss CP el acusado debe ser condenado como responsable civil a indemnizar a Mónica en la cantidad de 500€ por los 10 días que tardó en curar de las lesiones y que resulta de un quantumindemnizatorio de 50 € por cada día de curación.

CUARTO: En cuanto a los hechos imputados al acusado de los días 26 y 28 de marzo de 2020, calificados como constitutivos de dos delitos de agresión sexual con penetración de los arts. 178.1 y 179 CP (se acusa por la redacción LO 5/10).

Ya hemos expuestos que tales hechos merecen un valoración probatoria separada, teniendo en cuenta en cuanto al plano circunstancial que en aquellas fechas la pareja ya estaba separada (desde noviembre de 2018) y se había dictado la referida sentencia civil en fecha 12 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona aprobándose, entre otros pactos, que la custodia de las hijas mellizas se atribuía a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, hasta el comienzo del curso en septiembre de 2021 en que la custodia sería compartida por ambos progenitores.

Los hechos que se imputan por las acusaciones se sitúan temporalmente en el momento en que el padre acudía al domicilio de la denunciante para entregar a las niñas tras el día o los días que estaban en su compañía en ejecución del régimen de visitas.

Así tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular imputan al acusado:

1) Que el día 26 de marzo de 2020 cuando acudió al domicilio de la denunciante, sito en la DIRECCION001 de Barcelona, para entregar a las niñas, se puso a jugar con ellas mientras Mónica estaba sentada en una silla; que el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales aprovechó para introducir los dedos en la vagina de la mujer empleando fuerza ante la resistencia de ella, que la obligó a entrar en la habitación, apretándola contra la cama y sujetándole con fuerza los brazos, le quitó los pantalones, le introdujo nuevamente los dedos en la vagina, le tocó los pechos y la vagina con la boca, él se quitó sus pantalones, se puso un preservativo y la penetró vaginalmente; y que la Sra. Mónica gritaba en todo momento pidiendo ayuda, diciéndole reiteradamente que no le gustaba lo que hacía, que no quería y le daba asco.

2) Que el día 28 de marzo de 2020 a las 19:45 horas cuando el acusado fue al domicilio de la denunciante para entregar a las niñas, con intención de satisfacer sus deseos lúbricos contra la voluntad de la mujer, la agarró fuertemente por las muñecas, la metió en su habitación y la tiró sobre la cama, se puso encima de ella impidiendo que ella pudiera quitárselo de encima, le efectuó tocamientos en el pecho y le introdujo el dedo en la vagina causándole dolor, estando las menores en el salón y escuchaban a su madre llorar y pedir ayuda.

Se imputa también que por los episodios la mujer resultó con lesiones en hombros, muslo y antebrazos por las que precisó primera asistencia; así como una afectación psicológica relacionada con el abuso físico y sexual.

En el juicio oral no se ha practicado prueba suficiente para alcanzar la convicción de que el acusado cometió los actos contra la libertad sexual por los que se formula acusación.

En el marco circunstancial descrito, el acusado, al igual que hizo en la fase de instrucción, negó los hechos imputados.

En efecto, en el juicio oral el acusado refirió la problemática económica que según él se había producido durante la relación y que tras venir ella de Málaga (inferimos que después de noviembre de 2018) ella quería que él hablara con su suegra por el tema de las niñas, que llegaron a un pacto por lo de las niñas y que a partir de un momento la custodia sería compartida.(lo que se constata por el dictado de la sentencia civil de 12 de abril de 2019). Centrándose en los hechos imputados manifestó que él siempre devolvía a las niñas, que nunca le hizo nada a ella, después de separarse no tuvieron relaciones sexuales, que ni el día 26 ni el día 28 hubo nada; insistió en que ella lo tenía todo planeado, que ella le pidió dinero, que todo es por la custodia de las hijas, que él cuando las entregaba unas veces entraba en el piso y otras no, que actualmente no sabe donde viven sus hijas, que desde que se impuso el alejamiento no las ha vuelto a ver.

La versión absolutamente exculpatoria ofrecida por el acusado no ha quedado desvirtuada. .

En el juicio oral se practicó prueba de cargo propuesta por las acusaciones consistente en la testifical de Mónica y de tres vecinos del edificio en que se encontraba la vivienda de aquella (se introdujo al amparo del art. 730 LECr la declaración sumarial de la testigo Frida), pericial médico forense, pericial psicológica, así como documental (también se practicó pericial biológica propuesta por la defensa del acusado).

La testifical de Mónica es la única prueba directa que se ha practicado en el juicio oral.

Mónica declaró en el juicio oral que el día 26 de marzo de 2020 a las 8 de la tarde vino él a entregar a las niñas, que coincidió con los aplausos (pleno confinamiento), que dejó a las niñas y empezó a hacerle cosas que no quería, ella se negó, la metió en la habitación y ella gritaba socorro, se puso encima y le tocó, eran cosas sexuales, le tocó todo el cuerpo, le quitó el pantalón y le tocó por todo el cuerpo y la parte femenina, le tocó haciéndole daño, le introdujo los dedos, también la boca y finalmente le introdujo su órgano masculino, las niñas estaban presentes e intentaban abrir la puerta y él la cerraba con un pie; eso fue a las 8 menos cuarto, luego él se marchó corriendo, ella le decía que no quería.

En cuanto al día 28 de marzo de 2020 dijo que ella estaba nerviosa, que solo quería que se fuera, él dejó la puerta abierta (del piso), aclaró que en su casa se entra descalzo; continuó diciendo que la tiró en la habitación, le bajó los pantalones, le hizo daño en el cuello y le introdujo dedos, ella gritaba y él salió corriendo sin calzado, que sólo le introdujo los dedos, que decidió denunciar, que fue al hospital y luego conoció a Pilar (presumimos que se refería a su abogado) y le dieron la orden de protección.

Dijo también que después ha intentado calmarse para estar bien, que no ha rehecho su vida sentimental y que las niñas viven con ella en otro piso.

A preguntas de la defensa respondió que los dos días él tenía el régimen de visitas, que al cabo de unos días la policía fue a su casa y se llevó una sábana y otra cosa, que le cogieron la ropa que tenía, que en el suceso ella lleva un chándal y que las sábanas eran del día de los hechos.

Volviendo a lo ocurrido el día 28 de marzo dijo que él salió corriendo porque la puerta del piso estaba abierta, que ella estaba gritando.

Preguntada acerca del informe integral que consta en las actuaciones respondió que ella tenía ansiedad por el juicio.

Respecto del tema económico declaro que hay varios temas.

QUINTO:La valoración de la prueba cuando se trata de delitos contra la libertad sexual entraña gran dificultad porque en la mayoría de supuestos no existen elementos sólidos que avalen la afirmación de la persona que incrimina hechos tan graves al no existir normalmente testigos presenciales debido a la clandestinidad que, caso de ser ciertos, rodea la realización de los hechos.

Los jueces no podemos formar nuestra convicción partiendo de meras intuiciones subjetivas que no sean acordes con el resultado de la actividad probatoria desarrollada en el plenario, pues solo con base a la prueba practicada en el juicio con todas las garantías podemos alcanzar el grado de certeza que respecto a la perpetración de un hecho delictivo exige el proceso penal.

El ius puniendidel Estado no puede quedar debilitado en función de los obstáculos probatorios, es decir la gravedad del hecho relatado no puede convertirse en una excusa que erosione el canon de suficiencia incriminatoria impuesta por el contenido material del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE ( Vid. STS 736/2017, de 15 de noviembre).

En principio, con base a la única declaración de la testigo que afirma haber sido víctima de hechos contra su libertad sexual podría enervarse la presunción de inocencia del acusado, pues para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la testifical de quien aparece como víctima en el proceso es reiteradísima la Jurisprudencia que establece ciertos parámetros que si bien no constituyen requisitos necesarios para dar validez al testimonio, ayudan a la tarea valorativa, por cuanto la ausencia de todos ellos determinaría una insuficiencia probatoria que privaría al testimonio único de aptitud para alcanzar certeza. Tales parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de la credibilidad objetiva, así como de la persistencia en la incriminación que constituyen una garantía del derecho constitucional del derecho a la presunción de inocencia, lo que no significa que la deficiencia de uno de ellos invalide la declaración, puesto que puede ser compensado con el reforzamiento de otro, aunque la deficiente superación de los tres parámetros de contraste impediría que la declaración inculpatoria pudiera ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado (Vid., entre otras muchas, SSTS 553/2014 de fecha 30 de junio y 653/2016, de julio) .

La Jurisprudencia ha matizado que aquellos parámetros constituyen tan solo una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de la declaración del testigo, incluso como se dice en la STS 653/2016, de 15 de julio la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva, pero no basta la mera creencia en la palabra del testigo, pues en los casos de "declaración contra declaración" se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia, que muestre la ausencia de fisuras importantes de su credibilidad.

En el presente caso, la declaración Mónica presenta fisuras en los tres parámetros valorativos.

En cuanto al parámetro valorativo de la ausencia de incredibilidad subjetiva,como declara la citada STS 553/2014, "La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan"o de la existencia de móviles espurios "en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)".

Por lo que se refiere a la primera perspectiva,en el informe forense integral obrante a los folios 258 a 264 (ratificado en el juicio oral por una de los suscribientes, concretamente la psicóloga Agustina) consta que la testigo no tiene ningún trastorno psicopatológico ni trastorno de la personalidad.

Y, además, atendiendo a nuestra propia apreciación a través de la inmediación en el juicio oral, no advertimos que la referida testigo tuviera dificultades en la comprensión de las preguntas, ni en la expresión ni nada que nos permitiera sospechar de su capacidad para prestar declaración.

La segunda perspectiva a los efectos de la comprobación de la credibilidad subjetivaconsiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que exige un examen del entorno personal en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima.

Aunque no advertimos elementos contundentes que nos llevaran a afirmar con rotundidad la existencia de móvil espurio, no podemos obviar ciertos elementos que se desprende de lo actuado que nos llevan a no poderlo descartar totalmente.

De las declaraciones de ambos vertidas en el procedimiento inferimos que tras la separación de la pareja (y también antes porque la denunciante dijo que el episodio del día 23/11/18 se produjo por una discusión por tema económico) existían tensiones por temas económicos relacionados con la familia y concretamente con la manutención de las hijas mellizas (dijo incluso la denunciante que no tenía dinero para pañales y leche), no pudiendo obviar que en la misma denuncia Mónica dijo que el acusado tiene un bar y que él le quería obligar a trabajar sin cobrar un sueldo ni seguridad social.

El acusado dijo que ella lo tenía todo planeado, que incluso en 2017 pretendió algo económico con su padre que no tenía trabajo y él se negó; habiendo manifestado en la fase sumarial que pretendía evitar la custodia compartida (acordada en la repetida sentencia civil de 12/4/19) e incluso dijo en el juicio que ella quería que las niñas se quedaran con su madre en Málaga (lo que fue negado por la denunciante).

Tanto de la declaración de Mónica como de la del propio acusado extraemos que se trataba de una pareja separada con dos hijas mellizas de muy corta edad inmersa en una problemática situación con tensiones familiares tanto desde la perspectiva económica como de la custodia de las dos niñas (si bien se había acordado la custodia compartida a partir de septiembre de 2021, tal pacto no se llevó a efecto por la orden de protección otorgada en el presente procedimiento); en ese marco circunstancial no podemos descartar totalmente que la denuncia respondiera a una finalidad espuria.

SEXTO:Otro de los parámetros a tener en cuenta es la persistenciaen la incriminación.

En relación a la descripción de los hechos nucleares se da en términos generales persistencia porque desde el momento de la denuncia Mónica dijo que él la tocó, le metió los dedos y la penetró vaginalmente contra su voluntad el día 26 de marzo y que el día 28 de marzo la tocó y le introdujo los dedos en la vagina.

Ahora bien, siendo la testifical de Mónica la única prueba directa con la que hemos contado es preciso analizar minuciosamente sus declaraciones a lo largo del proceso porque hemos advertido una contradicción que nos parece trascendental relacionada con el uso de preservativo el día 26 de marzo de 2020.

En los escritos de acusación (con idéntica imputación fáctica) se dice que el día 26 de marzo de 2020 el acusado se puso un preservativo y penetró vaginalmente a Mónica.

En el juicio oral Mónica no hizo referencia a si él se puso o no preservativo el día 26 de marzo, destacando que no fue preguntada al respecto ni por las acusaciones ni por la defensa.

Ese silencio respecto de tan importante elemento no puede llevar a concluir que no existió contradicción con lo relatado anteriormente, porque precisamente en las sucesivas declaraciones prestadas antes del juicio es donde advertimos una importante contradicción al respecto.

En el momento de interponer la denuncia en la comisaríaa las 21:40 horas del dia 28 de marzo de 2020 Mónica cuando describió el hecho del día 26 de marzo de 2020 dijo que " Samuel se pone un preservativo mientras está encima de Mónica (ella); que Samuel le introduce el pene por via vaginal".

Mónica acudió al servicio de urgencias del Hospital DIRECCION002 al día siguiente 29 de marzo de 2020 a las 13:26 horas, obrando el informe a los folios 58 y 59 de las actuaciones. Consta en el informe que Mónica dijo entonces que había sufrido la penetración vaginal la noche del jueves-viernes y que "refiere toqueteos además de penetración vaginal sin uso de preservativo sin su consentimiento. Refiere que cree que si hubo eyaculación".

El día 30 de marzo de 2020 cuando Mónica prestó declaración ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer manifestó al respecto que "Los hechos denunciados ocurrieron en la habitación y aunque la puerta estaba cerrada las niñas entraron. Tenían la luz apagada, ella gritaba que no quería quedarse embarazada y él le dijo que llevaba preservativo, pero no sabe si se lo puso o no. Él eyaculó sobre la barriga de ella y la limpió con su ropa......No ha limpiado las sábanas todavía".

Las contradicciones entre estas declaraciones son muy patentes pues primero dijo en comisaría de forma descriptiva que él se puso un preservativo cuando estaba encima de ella y la penetró vaginalmente; en el servicio de urgencias varió diciendo que no usó preservativo y que creía que hubo eyaculación (lo que supone que no lo podía asegurar); y en el juzgado instructor aunque dijo que no sabía si se puso o no un preservativo describió la eyaculación (de la que había dudado en el servicio de urgencias), hasta el punto que al referir que no había lavado las sábanas se acordó por el juez instructor con total lógica que la policía procediera a la recogida de las sábanas (no lavadas según dijo Mónica) para la extracción de muestras y análisis (como así consta en las actuaciones, con el posterior informe biológico con el resultado a que luego nos referiremos al valorar la pericial practicada a propuesta de la defensa).

En términos generales para valorar la persistencia se tiene en cuenta en muchas ocasiones el tiempo transcurrido, al no poderse exigir declaraciones miméticas porque el recuerdo puede ir variando en algunos detalles. Pero en el presente caso las contradicciones se produjeron en un escaso marco temporal de tres días, por lo que el paso de tan breve tiempo no pudo llevar a la confusión al respecto puesto que fue descriptiva en la comisaría (se puso el preservativo cuando estaba encima de ella), negando que se pusiera preservativo al día siguiente en el Hospital y no asegurando que eyaculó, para al día siguiente en el juzgado describir con detalle que eyaculó encima de su barriga y que la limpió con su ropa.

Por lo tanto, pese a que en el juicio oral Mónica no hizo referencia alguna ni al preservativo ni a la eyaculación porque no fue preguntada al respecto, consideramos que las variaciones expuestas en las anteriores manifestaciones por ella vertidas en el escaso marco temporal de tres días no puede achacarse a un olvido o confusión por el transcurso de tiempo.

En consecuencia, advertimos fisuras en la persistencia que no podemos dejar de tener en cuenta en la valoración de la credibilidad de la testigo.

SÉPTIMO:En cuanto a la verosimilitud del testimonio debe basarse tanto en la lógica de la declaración (coherencia interna), como en la corroboración de su versión por datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En cuanto a la coherencia interna,no podemos dejar de tener en cuenta a propósito de este parámetro las contradicciones a las que ya nos hemos referido en relación al uso de preservativo y la eyaculación el día 26 de marzo de 2020.

Se imputa, porque así lo manifestó Mónica, que las agresiones sexuales se produjeron en dos días diferentes (26 y 28 de marzo de 2020) y dijo aquella que los dos días se produjeron los hechos aproximadamente a las 8 de la tarde cuando él entregó a las menores, a la hora de los aplausos, refiriendo que los dos días ella gritaba y pedía socorro.

Se practicó la testifical de tres vecinos de inmueble y de sus declaraciones solo se infiere que la discusión fue escuchada por los vecinos un solo día, aunque no pudieron determinar la fecha exacta.

Para la valoración de la testifical debemos partir de las especiales circunstancias que concurrían en las fechas de autos, puesto que la población estaba confinada por las medidas sanitarias decretadas por la epidemia del COVID.

El testigo Ángel Daniel declaró en el juicio oral que él vivía en el NUM003 y ellos (se refería a la denunciante y el acusado) en el NUM004; que un día de marzo de 2020 escuchó un golpe seco y le pareció brutal, llegó a la conclusión que pudo ser un portazo, que no sabe la fecha, pero diría que fue en la pandemia, no lo tiene claro y no recordaba si fue al inicio; que el golpe lo oyó por la tarde, quizás entre las 5 o las 6 no lo puede asegurar, que estaba delante del ordenador y no oyó gritos.

El testigo Silvio declaró en el juicio que él vivía en el NUM005, que de vez en cuanto se escuchaban discusiones entre la pareja, que hubo un día que hubo una discusión bastante fuerte y al cabo de un rato oyó un portazo fuerte, miró por la mirilla y vio al acusado bajar por la escalera. Dijo también que él no oyó la palabra "socorro".

A propósito de la manifestación relativa a que él no oyó la palabra "socorro"; fue advertida por la acusación la contradicción respecto de lo manifestado en la declaración sumarial, se pidió y dio lectura en el juicio oral ese extremo de su declaración sumarial prestada el día 1 de febrero de 2021 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona en la que consta que manifestó "que su mujer escuchó socorro, que fue cuando fue a salir para ver que pasaba escuchó un portazo fuerte y se asomó por la mirilla y vio al hombre que salió rápido sin zapatos. Que el declarante también oyó la palabra socorro, que la oyó dos o tres veces".

Tras serle leída la declaración sumarial el testigo respondió que no se acordaba de que él lo oyera, que no recordaba que estuviera descalzo.

Añadió que el acusado bajaba tranquilo las escaleras y que era al mediodía, que él estaba teletrabajando y era antes de la hora de comer (12 o 12:30 horas).

La testigo Micaela (esposa del anterior testigo), tras referir que vivía en el piso NUM005, declaró que un día se oyó una discusión fuerte, estaban teletrabajando, fue a la cocina y oyó socorro, luego escuchó a alguien bajar, vio un hombre al que no le vio la cara; que oyó "socorro" o "auxilio", que hablaban en su idioma y no sabe mas, que alguna vez se habían oído discusiones; que fue en marzo porque estaban teletrabajando por el COVID, que diría que fue en marzo, que la hora fue al mediodía o la mañana, que cuando escuchó el portazo cree que fue antes de las 5, que igual fue a las 3, podía ser antes de las 5, que se asomó a la ventana y vio salir a un hombre, pero no sabe quien era.

De las declaraciones de los tres vecinos extraemos que escucharon una discusión un solo día; que los tres escucharon un fuerte ruido que el primer testigo dijo que fue "brutal" y los tres lo achacaron a un portazo; y lo tres fijaron la hora del estruendo hacia el mediodía o primera hora de la tarde (ninguno refirió que se hubiera producido el hecho a las 8 de la tarde (momento de los aplausos).

Por estas declaraciones pierde coherencia el relato de Mónica relativo a la agresiones en dos días distintos, pues dijo que gritó pidiendo socorro, pero los vecinos solo hicieron referencia a un día; tampoco dan coherencia a la hora manifestada por Mónica porque también los tres testigos situaron lo que escucharon alrededor del mediodía o primera hora de la tarde.

Además, lo tres coincidieron en haber escuchado el golpe fuerte que parece que achacaron a un portazo, pero en las sucesivas declaraciones de la denunciante, incluida la del juicio oral, no hizo referencia a la producción de un estruendo por golpe a algún objeto ni a un portazo muy fuerte, pues concretamente en relación al día 28 de marzo incluso dijo que los hechos se produjeron estando la puerta del piso abierta.

Por todo lo expuesto, existe un importante déficit en la coherencia interna al no avalar la testifical la existencia de dos episodios ni la hora en que pudieron producirse (es significativo que ningún testigo dijo haber escuchado sollozos de la mujer ni de las niñas, como ella refirió en la fase sumarial).

OCTAVO:Por lo que se refiere a la coherencia externano existen elementos objetivos con solidez suficiente para reforzar la versión de Mónica, pese a la presencia de las lesiones objetivadas en el Hospital DIRECCION002 el día 29 de marzo de 2020 y por el médico forense el día 30 de marzo de 2020 (a las que luego nos referiremos teniendo en cuenta que también el acusado fue atendido por presentar lesiones el día 29 de marzo de 2020).

Nos encontramos con la declaración incriminatoria de Mónica manifestando que los días 26 y 28 de marzo de 2020 su ex pareja sentimental la agredió sexualmente con penetración (el primer día introducción de dedos y penetración vaginal y el segundo introducción de dedos en la vagina) y con la declaración del acusado negando totalmente los hechos (manifestó que desde que se separaron no había mantenido relaciones sexuales con Mónica)

En primer lugar debemos referirnos a la testifical de Frida que fue propuesta por las acusaciones y admitida. La referida testigo no fue hallada para ser citada al juicio oral y el Mº Fiscal con base a lo dispuesto en el art. 730 LECr solicitó que se diera lectura en el juicio a su declaración sumarial, a lo que se accedió.

Consta al folio 193 la declaración de la referida testigo que fue introducida mediante lectura en el juicio oral; tal declaración se prestó sin la presencia del abogado del entonces investigado (aunque si consta que se notificó por correo electrónico a la defensa la diligencia de ordenación de fecha 6 de febrero de 2021 por la que se acordó la citación de la testigo para el día 9 de febrero de 2021 a las 12:10 horas).

Declaró la testigo en la fase sumarial que era compañera de trabajo de Mónica, que de los hechos sabe lo que le comentó Mónica a la mañana siguiente de los hechos; que la llamó llorando, muy nerviosa, que le pidió dejar a las niñas en su casa; que le contó que el padre de sus hijas la forzó sexualmente, que la empujó a la habitación, encima de la cama y la penetró, que la agarró fuerte de los brazos y la forzó, que el señor fue a dejar a las niñas; que no le mostró marcas ni lesiones visibles, que le dejó a las niñas porque ella se fue al hospital a hacerse un reconocimiento médico; que no han hablado mas porque a ella le da vergüenza, se siente humillada, le costaba expresarse y relatar lo ocurrido con precisión; que le contó que fue al médico....que cuando se lo contó estaba muy nerviosa, sus movimientos eran muy pausados, estaba ansiosa, le costaba el hilo de la respiración, le costaba mucho expresarse, que le contó que fue a la comisaría con las nenas a presentar la denuncia.

Esta testifical no tiene fuerza sólida corroborada de la versión ofrecida por Mónica no solo porque no existió contradicción, sino porque es meramente de referencia. Además, de las manifestaciones de la testigo se puede inferir que Mónica le contó lo sucedido el día 29 de marzo de 2020, pues es la fecha en que acudió al Hospital DIRECCION002, y de lo referido por la testigo parece inferirse que Mónica solo se refirió a un episodio, no a dos.

En cualquier caso, la testifical fue de referencia y la testigo al no prestar declaración en el juicio oral no pudo ser preguntada acerca del alcance de la relación de amistad que le unía con Mónica, lo que hubiera sido imprescindible para valorar la fiabilidad de la testigo.

Nada avala el mantenimiento de relaciones sexuales por via vaginal el día 26 de marzo de 2020(menos aún la introducción de dedos en la vaginal el día 28 de marzo de 2020).

En efecto, Mónica acudió al Hospital DIRECCION002 el día 29 de marzo de 2020 a las 13:26 horas y consta en el correspondiente informe obrante a los folios 58 y 59 (también a los folios 124 y 125) que dado que relató una agresión sexual el día 26 de marzo de 2020 "No acude Forense de guardia al tratarse de una agresión sexual del día 26/3".

Lo anterior supuso que no se extrajeran muestras vaginales al efecto de su análisis para poder determinar la realidad de la relación sexual con penetración vaginal (recordemos que en el Hospital Mónica dijo que él no usó preservativo y que creía que hubo eyaculación).

Se practicó otra prueba al respecto puesto que, como hemos adelantado al valorar el parámetro de la persistencia, al referir Mónica en la fase sumarial (declaración prestada el día 30 de marzo de 2020) que la penetración se produjo en la cama, que el acusado eyaculó sobre su barriga, que se limpió con su ropa y que todavía no había lavado las sábanas, el mismo día el juez instructor acordó por providencia que para evitar la pérdida de pruebas, acudiera la policía a la casa de Mónica para recoger la sábana a fin de ser analizada para encontrar restos biológicos (folio 106).

Obra al folio 108 el oficio policial en el que consta que el día 30 de marzo de 2020 se procedió a la recogida de la sábana y que Mónica también les dijo que se llevaran unas medias que se encontraban sobre la cama ya que también podrían contener restos biológicos. Consta el acta de recogida firmada por Mónica al folio 109.

La sábana y las medias se entregaron a la Unidad Territorial de la Policía Científica, realizando la pertinente acta de la cadena de custodia.

Obra a los folios 220 a 223 el informe biológico del Laboratorio de la Unidad Central de Criminalística suscrito por los policías con TIP NUM006 y NUM007, ratificado por los suscribientes en el juicio oral (pericial biológica) con resultado negativo; es decir, consta en el informe y ratificaron los peritos biólogos en el juicio que en las siete muestras obtenidas de la sábana resultó negativo puesto que no se encontró el antígeno específico prostático PSA propio de líquido seminal; y que en la muestra correspondiente a las medias que entregó la mujer no se encontraron restos biológicos de interés.

En definitiva el análisis dio un resultado negativo al líquido seminal y, como dijeron los peritos, al no hallarse líquido seminal ya no fue preciso continuar para obtener ADN.

Si los hechos del día 26 de marzo de 2020 se hubiera producido de la forma descrita por Mónica en la fase sumarial no es verosímil que no hubiera existido el mínimo rastro de líquido seminal en la sábana.

Tampoco se halló ningún resto seminal ni ningún otro vestigio de interés en las medias que entregó la mujer; la entrega de las medias no parece tampoco corresponderse con sus manifestaciones pues dijo que el le bajó los pantalones, no las medias, y que vestía un chándal.

No existe, por lo tanto, ningún elemento objetivo que corrobore la penetración vaginal el día 26 de marzo de 2020. E insistimos en que ningún elemento objetivo corrobora que le introdujo los dedos en la vagina el dia 28 de marzo de 2020.

En el informe del Hospital DIRECCION002 del día 29 de marzo de 2020 no se objetivaron lesiones en la zona genital de Mónica y si bien ello no sería concluyente porque en una mujer adulta las relaciones sexuales aunque fueran forzadas pueden no dejar estigma alguno, tampoco se obtiene de ese informe ginecológico ningún elemento de corroboración.

Tampoco se extraen elementos de corroboración del informe forense integralsuscrito por una médico forense, un trabajador social y una psicóloga obrante a los folios 258 a 264, ratificado en el juicio oral por la psicóloga suscribiente Agustina.

Se concluye en el informe referido que la relación de pareja descrita por la denunciante es compatible con una situación de abuso físico y sexual centrada en los dos episodios; que en la evaluación realizada se recoge afectación psicológica relacionada causalmente con la situación descrita; que desde el punto de vista médico legal es compatible con que la Sra. Mónica haya presentado ansiedad leve de tipo desadaptativo y reactivo a probables situaciones conflictivas vividas como muy estresantes en el ámbito de la pareja; y que en el momento en que se emitió el informe no presentaba sintomatología psiquiátrica grave ni descompensación clínica y tampoco precisa de tratamiento, desarrollando de manera responsable las tareas habituales de la vida diaria.

La psicóloga Agustina manifestó en el juicio que ella hizo la parte psicológica, que el síndrome de la mujer maltratada no está reconocido y que por eso hablan de sintomatología postraumática. Dijo que Mónica tenía ansiedad y culpa por no haber podido llevar adelante a su familia; que el procedimiento civil (por la custodia de la hijas menores) pudo crearle ansiedad y angustia, pero no explicaría la desinfección de la habitación que solo podría deberse al trauma por los hechos relatados.

La declaración de la psicóloga relativa a que la "desinfección de la habitación" solo puede traer causa del estrés postraumático por los hechos (agresión sexual) no es convincente ni admisible por varias razones.

En primer lugar se basa la conclusión de la psicóloga en una "premisa cierta" que carece de solidez alguna, puesto que la "desinfección de la habitación" fue lo que manifestó a la psicóloga la propia Mónica sin ningún elemento que corrobore tal desinfección.

En segundo lugar, a parte de no existir pruebas de la desinfección de la habitación, las manifestaciones de la propia Mónica vertidas en la declaración sumarial el día 30 de marzo de 2020 no parecen corresponderse con una desinfección de la habitación por el estrés postraumático derivado de la penetración del día 26 de marzo (ni el 28 de marzo) por cuanto en aquella fecha dijo que no había lavado las sábanas y, además, parece que tampoco había lavado otras prendas íntimas si se tiene en cuenta que en el momento de la recogida de muestras entregó a los agentes unas medias que estaban sobre la cama porque, según ella, podrían tener restos biológicos, de lo que se infiere que podía llevarlas puestas el día 26 de marzo y todavía no las había lavado.

Debemos recordar que la valoración de la credibilidad de un testigo solo le corresponde al Tribunal, porque el análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes ( STS 17/2017 de 20 de enero).

Del contenido del art. 456 LECr se desprende claramente que la prueba pericial tiene como finalidad la de ilustrar al órgano judicial acerca de un conocimiento científico (o artístico) que se precisa para apreciar aspectos del hecho enjuiciado.

Por ello, el perito es un auxiliar en el ejercicio de la función jurisdiccional, pero, como se dice, entre otras, en la STS 293/2020, de 10 de junio, "no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza , en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado. Hacer del dictamen de los peritos psicólogos un presupuesto valorativo sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba....En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado (cfr. SSTS 648/2010, 25 de junio y 485/2007, 28 de mayo )-en el mismo sentido STS 376/2017-

Partiendo, por lo tanto, de que el juicio de autoría no puede basarse en la sola conclusión vertida en el informe psicológico puesto que la valoración de la credibilidad de la testigo le compete al Tribunal, solo podemos concluir que el contenido del informe forense integral no avala la realidad de las dos agresiones sexuales, porque la ansiedad leve desadaptiva e incluso el estrés postraumático podía deberse a otras vivencias de la Sra. Mónica.

Por último, las lesiones que presentó la Sra. Mónica tampoco por si solas avalan con solidez las agresiones sexuales, sobre todo atendiendo a todo lo expuesto anteriormente.

En el parte de urgencias del Hospital DIRECCION002 de Barcelona de fecha 29 de marzo de 2020 consta que Mónica presentaba ese día:1) arañazo a nivel muslo interno extremidad inferior derecha; y 2) marcas digitiformes en el hombro derecho; no se determinó el momento de causación de esas lesiones (folio 56 vuelto).

Al día siguiente, 30 de marzo de 2020, se emitió informe médico forense por el Dr. Eduardo (folios 84 y 85) en el que consta que a la vista de la documentación médica y reconocida Mónica presentaba: 1) dos equimosis en cara dorsal y postero-lateral del tercio distal del antebrazo izquierdo; 2) equimosis en cara dorsal del tercio distal del antebrazo derecho; y 3) lesión erosiva de coloración eritematosa en cara antero-medial del tercio próximal del muslo derecho de morfología ligeramente curvada y de 1 cm de longitud aproximadamente, compatible con estigma ungueal a dicho nivel; consta que por esas lesiones precisó primera asistencia, con un tiempo previsible de curación de 5 a 7 días.

El médico forense referido ratificó el informe en el juicio oral y añadió que no se hizo exploración ginecológica por los forenses, que en el parte médico del Hospital DIRECCION002 no se reflejó ninguna lesión en la zona genital y que las lesiones que presentaba la mujer, concretamente el arañazo compatible con estigma ungueal podría ser compatible con los hechos relatados, pero también podría ser compatible con otra cosa.

Atendiendo a que la etiología de las lesiones podría ser diversa no constituyen elemento corroborador de las agresiones sexuales de los días 26 y 28 de marzo relatadas por Mónica, máxime si se tiene en cuenta que el acusado también presentó lesiones, incluso de mayor alcance que las que presentó aquella.

En efecto, aunque en el juicio nadie refirió las lesiones del acusado (posiblemente debido a que el objeto del juicio se centró en las agresiones sexuales), no podemos obviar en nuestra valoración lo datos al respecto que obran en las actuaciones.

Así, cuando Samuel fue detenido el día 29 de marzo de 2020 fue llevado al Hospital DIRECCION002 el mismo día a las 16:19 horas, constando en el informe de urgencias obrante al folio 57 que acudía en calidad de detenido y refiería agresión por parte de su pareja, objetivándose las siguientes lesiones: 1) excoriaciones lineales región mentoniana izquierda; y 2) hematoma región mentoniana derecha, sin signos de infección y "no partidario de sutura".

Al día siguiente, 30 de marzo de 2020, el médico forense Dr. Eduardo emitió informe relativo a las lesiones del entonces investigado Samuel a la vista de la documental y reconocimiento (folio 95 de las actuaciones), constando que a la exploración presentaba: 1) lesión equimótica con excoriaciones/erosiones (2) sobreañadidas en región mentoniana derecha con morfología conjunta redondeada y lesiones erosivas superior e inferior de morfología ligeramente curvada y un diámetro máximo de 3-3'5 cms, que resultaría compatible con mecanismo lesivo de mordedura humana referido por el interesado; 2) erosiones (2) lineales en zona antero-caudal de mejilla izquierda de morfología lineal y 1 cm de longitud cada una de ellas; 3) erosiones (2) lineales por debajo y en el extremo del hemilabio inferior izquierdo (cerca de la comisura bucal) de morfología lineal y 0.5 cms de longitud cada una de ellas; 4) erosión en borde inferior de rama mandibular horizontal izquierda de morfología lineal y unos 3 cms de longitud.

En los sucesivos relatos de la denunciante nada dijo en relación a un enfrenamiento físico entre los dos cuando, según ella, se produjeron las agresiones sexuales, ni tampoco como pudieron producirse las lesiones del investigado, una de las cuales compatible con mordedura humana en la región mentoniana (él manifestó en la declaración sumarial que él entro a lavarse las manos y ella se puso nerviosa porque la niña le había dejado entrar, que ella le agarró de la chaqueta, le mordió en la cara y le arañó, él cogió con las manos, ella empezó a gritar, él quería calmarla).

El padecimiento de lesiones también por parte del acusado nos impide dar naturaleza corroboradora de la agresión sexual a las lesiones que la mujer presentaba el día 29 de marzo de 2020.

Pudo haber existido un enfrentamiento físico entre los dos (nos referiremos a ello en el siguiente fundamento), pero no existen elementos para concluir que las lesiones de la mujer derivaron de las agresiones sexuales por ella relatadas.

En definitiva la prueba practicada en el juicio oral relativa a las dos agresiones sexuales, que se puede reducir a la exclusiva testifical de Mónica, ha sido insuficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del que goza el acusado, pues la prueba practicada no arroja un resultado altísimamente concluyente en términos fenomenológicos (Vid. STJCat 123/20, de 15 de junio).

Al no haber quedado probados los hechos imputados del día 26 y 28 de marzo de 2020, procede dictar sentencia absolutoria por los dos delitos de agresión sexual objeto de acusación.

NOVENO:A mayor abundamiento debemos efectuar una precisión final respecto de la imposibilidad de condenar al acusado por delito de lesiones a la mujer del art. 153.1 y 3 CP por los hechos de los días 28 y 29 de marzo de 2020.

Ciertamente Mónica el día 29 de marzo de 2020 presentaba lesiones consistentes en un arañazo a nivel muslo interno extremidad inferior derecha y marcas digitiformes en hombro derecho, cuyo alcance fue ampliado en el informe médico forense emitido el día 30 de marzo de 2020 en el que consta que presentaba dos equimosis en cara dorsal y postero-lateral del tercio distal del antebrazo izquierdo, equimosis en cara dorsal del tercio distal del antebrazo derecho, lesión erosiva de coloración eritematosa en cara antero-medial del tercio proximal del muslo derecho de morfología ligeramente curvada y 1cm de longitud aproximada compatible con estigma ungueal, por las que precisó primera asistencia, con un tiempo previsible de curación de 5-7 días, sin secuelas.

Tales lesiones fueron imputadas en los escritos de acusación como consecuentes a que el acusado tanto el día 26 como el dia 28 de marzo de 2020 agarró por los brazos y muñecas a la mujer para perpetrar las dos agresiones sexuales, que no hemos considerado probadas.

Ya hemos referido en el anterior FJ que la presencia de tales lesiones no avalaba las agresiones sexuales porque no se puede obviar que el acusado también presentó lesiones objetivadas el día 29 de marzo de 2020 que a tenor del informe médico forense consistieron en: 1) lesión equimótica con excoriaciones/erosiones (2) sobreañadidas en región mentoniana derecha con morfología conjunta redondeada y lesiones erosivas superior e inferior de morfología ligeramente curvada y un diámetro máximo de 3-3'5 cms, que resultaría compatible con mecanismo lesivo de mordedura humana referido por el interesado; 2) erosiones (2) lineales en zona antero-caudal de mejilla izquierda de morfología lineal y 1 cm de longitud cada una de ellas; 3) erosiones (2) lineales por debajo y en el extremo del hemilabio inferior izquierdo (cerca de la comisura bucal) de morfología lineal y 0.5 cms de longitud cada una de ellas; 4) erosión en borde inferior de rama mandibular horizontal izquierda de morfología lineal y unos 3 cms de longitud.

Y también hemos expuesto anteriormente que en el juicio oral no se hizo referencia alguna ni fue objeto de la prueba la causa de las lesiones que presentó el acusado (que él atribuyó en la fase sumarial a una agresión hacia él por parte de Mónica).

Aunque se entendiera que las acusaciones imputaron las lesiones como constitutivas de la violencia exigida para la calificación de los hechos como delitos de agresión sexual en la redacción anterior del CP (LO 5/10) y aunque la condena por lesiones del art. 153.1 y 3 CP fuera por un tipo de menor gravedad, no es posible efectuar tal calificación novedosa porque supondría una vulneración del derecho de defensa por cuanto la estrategia defensiva se centró exclusivamente en los delitos de agresión sexual.

No se ha practicado en el juicio oral ninguna prueba relativa a la causación de tales lesiones a la mujer ajena a las agresiones sexuales por ella relatadas y que no consideradas probadas; precisamente por la constatación del padecimiento de lesiones por parte del acusado hemos considerado que la lesiones de la mujer no avalaban su relato de haber sido víctima de las repetidas agresiones sexuales.

Conviene hacer referencia a la posible alteración de oficio de los términos de la acusación formulada y doctrina BK del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -STJUE de 9 de noviembre de 2023- en la que se dice que existen novaciones normativas de oficio del objeto del proceso que pueden afectar al derecho de defensa, aunque tal modificación de oficio del título de imputación arrojara menos pena para el acusado.

En la STS 799/2025, de 2 de octubre se aborda ampliamente el tema y se matiza que podría efectuarse tal novación en la calificación cuando el hecho finalmente probado resulta el intrafactumde un delito mas grave que conforma con él un supuesto de progresión delictiva homogénea, centrándose la citada STS en un supuesto de degradación de homicidio a lesiones atendiendo a la intensificación cuantitativa del injusto en bienes jurídicos sustancialmente homogéneos, bastando con la acusación y petición penológica por el delito mas grave para expresar el reproche penal en su conjunto, siempre que en la nueva calificación no se den distintos elementos fácticos y normativos a los debatidos en el juicio en plenas condiciones defensivas y se dice textualmente que "En estos supuestos de progresión descendiente, la aplicación de oficio del tipo degradado por parte del tribunal, al no modificar de manera mínimamente significativa el objeto normativo del proceso, no introduce los riesgos de indefensión a cuya neutralización responde la "doctrina BK" del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

En el presente caso, al no haber sido objeto del juicio oral la causación de las lesiones a la mujer por un mecanismo distinto a ser agarrada por los brazos para la perpetración de las agresiones sexuales, la defensa del acusado ni siquiera pudo introducir en el debate una estrategia defensiva en relación a esas lesiones basada p.e. en las lesiones que también sufrió el acusado y que fueron objetivadas en la misma fecha -29 de marzo de 2020.

No hemos podido considerar probada la causa de las lesiones que presentaba Mónica, ni hemos podido tampoco considerar probado que se produjo una agresión física mutua al carecer de prueba al respecto, atendiendo incluso a la posibilidad de que el hombre hubiera actuado en legítima defensa (supuesto de exclusión del delito del art. 153.1 CP a que se refiere la STS Pleno de 677/2018).

En definitiva, deviene imposible una condena del acusado por delito del art. 153.1 y 3 CP por hechos del día 26 y/o 28 de marzo de 2020.

DÉCIMO:Al recaer sentencia absolutoria por dos de los tres delitos objeto de acusación, el acusado debe ser condenado al pago de una tercera parte de las costas procesales.

En las referidas costas procesales y esa proporción se incluyen las devengadas por la actuación de la acusación particular.

En el escrito de conclusiones del Mº Fiscal solo se solicita la imposición de las "costas" al amparo del art. 123 CP; y en el escrito de la acusación particular se pide el abono de las costas procesales de conformidad con el art. 123 y 124 CP.

En el tema de las costas si se siguiera de forma muy rigurosa el principio de rogación podrían entenderse que las partes acusadoras efectuaron una petición genérica y que al no haber solicitado concretamente la acusación particular la inclusión de las costas devengadas por su actuación procesal, deberían excluirse. No obstante, tal principio no debe ser aplicado de forma tan estricta porque así lo ha entendido una copiosa Jurisprudencia, máxime cuando la intervención de la acusación particular no puede considerar superflua o inútil.

Se dice, por todas, en la STS 605/2017, de 5 de septiembre que "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; 203/2009, de 11-2 ; y 474/2016, 2-6 )".

En la citada STS se contempla un supuesto en el que la acusación particular solicitó la condena en costas de manera genérica, sin especificar la inclusión de las devengadas por su actuación y se dice "Pues bien, sobre esta cuestión relativa a si las costas correspondientes a la acusación particular han de ser solicitadas de forma específica o si cabe incluirlas también en la petición genérica de la condena en costas sin necesidad de señalarlas de forma expresa, tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia 757/2013, de 9 de octubre , que el hecho de que no se hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene ninguna trascendencia: ni se la dio la Audiencia, ni había que dársela. La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa: que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias; como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones; y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ("incluidas las causadas por esta acusación particular ") como si fuesen unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas ( STS 757/2013, de 9 de octubre ). Y aunque hay precedentes jurisprudenciales en sentido contrario ( SSTS 1784/2000, de 20 de enero ; 1845/2000 de 5 de diciembre ; 560/2002, de 28 de marzo ; 1571/2003, de 25 de noviembre ; 1455/2004 de 13 de diciembre ; 449/2009, de 6 de mayo ; y 774/2012, de 25 de octubre ), la referida sentencia 757/2013 considera que no puede refrendarse esa doctrina, sino que debe entenderse que la petición de condena en costas formulada por una acusación implica pedir la inclusión de las propias, por ser inherente a la misma solicitud global. Cita la sentencia 757/2013, de 9 de octubre , como precedentes en la línea de apreciar como petición suficiente una condena genérica en las costas, sin necesidad de que se haga referencia específica a las de la acusación particular para que se entiendan incluidas, las SSTS 560/2002, de 27 de marzo ; 1351/2002, de 19 de julio ; 1247/2009, de 11 de diciembre ; 37/2010, de 22 de enero ; 57/2010, de 10 de febrero ; 348/2004, de 18 de marzo ; 753/2002, de 26 de abril ; y 348/2004 de 18 de marzo ."

Consecuentemente, dado que la acusación particular solicitó la condena del acusado al pago de las "costas" y dado que su intervención no fue superflua puesto que sus tesis acusadoras fueron homogéneas con las del Mº Fiscal, por aplicación de la Jurisprudencia expuesta es claro que procede la inclusión en la partida de las costas las devengadas por la actuación de la acusación particular en la proporción de una tercera parte.

Procede declarar de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

UNDÉCIMO:Dado que en las penas de 1 año, 9 meses y 1 días de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Mónica debe ser abonado el tiempo de cumplimiento de esas prohibiciones como medida cautelar y siendo superior el tiempo cumplido como medida cautelar al tiempo individualizado como penas, procede dejar sin efecto las medidas cautelares impuestas por autos de fecha 30 de marzo de 2020, 22 de marzo de 2021 y 4 de junio de 2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

PRIMERO: CUESTIÓN PRELIMINAR

Debemos documentar la decisión que adoptamos in voceen el juicio oral en el momento inmediatamente anterior a la declaración testifical de Mónica, tras pedir su defensa que declarara protegida por una mampara.

Ninguna parte se opuso a la petición y acordamos que la referida testigo declarara protegida por una mampara al amparo del art. 707 LECr y del art. 19 de la Ley 4/15 de 27 de abril -Estatuto de la Víctima- porque aparecía en el procedimiento como víctima de los hechos; consideramos que la medida protectora prevista en el art. 25.2 a) de la referida Ley 4/15 era necesaria atendiendo a la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento con la finalidad de evitar el riesgo de daño psicológico, valorando que la ausencia de confrontación visual entre el acusado y la testigo en nada limitaba el ejercicio del derecho de defensa del primero.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son solo constitutivos de un delito de lesiones a la mujer del art 153.1 y 3 CP (hechos del 23 de noviembre de 2018);y no son constitutivos de los dos delitos de agresión sexual con penetración por los que el Mº Fiscal y la acusación particular han formulado acusación (hechos de los días 26 y 28 de marzo de 2020).

Para la valoración probatoria debemos partir del plano circunstancialque se infiere de lo actuado y de la prueba practicada.

Antes de adentrarnos en la valoración probatoria conviene precisar que siendo el acusado y la testigo Mónica, ambos de nacionalidad china, depusieron en español en el juicio oral de forma voluntaria.

Se dispuso de un intérprete de chino que estuvo presente durante todo el juicio, pero ninguno de ellos utilizó al intérprete ni para la traducción de las preguntas ni para la respuestas. El Tribunal pudo apreciar que ambos comprendían las preguntas y que se expresaban en español con fluidez, sobretodo la testigo Mónica.

Aunque no tenga trascendencia para el enjuiciamiento, a pesar de que ambas acusaciones recogían en su imputación que el acusado y Mónica estaban casados, hemos declarado probado que tuvieron una relación sentimental con convivencia (pareja de hecho), no solo porque el acusado dijo que no estaban casados sino porque así se infiere de la sentencia de fecha 12 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona en el procedimiento de guardia, custodia o alimentos a hijos menores no matrimoniales 60/19-C, por la que se declaró el cese de la unión estable de pareja de hecho y se aprobaron los pactos entre las partes, estableciéndose que la madre tendría la custodia de las menores, fijándose un régimen de visitas a favor del padre y estipulándose que a partir del comienzo del curso escolar en septiembre de 2021 la custodia sería compartida (folios 36 a 42 de las actuaciones).

Sentado lo anterior, por lo actuado y por las declaraciones tanto del acusado como de Mónica hemos declarado probado que el inicio de la relación sentimental se produjo en fecha no determinada que podría situarse en 2015 porque así lo manifestó la mujer en su denuncia, así como que la convivencia familiar se produjo en un piso sito en la DIRECCION000 de Barcelona; y que fruto de su unión tuvieron dos hijas mellizas nacidas el día NUM002 de 2016 porque así consta en el procedimiento y se desprende de la citada sentencia recaída en la Jurisdicción Civil. También hemos declarado probado que la relación sentimental con convivencia terminó el día 23 de noviembre de 2018 porque así se desprende de las declaraciones de Mónica (e incluso del acusado), fecha en que se produjo el único hecho imputado que, como se dirá, consideramos probado.

TERCERO:Partiendo del expuesto plano circunstancial, en primer lugarvamos a valorar la prueba y referirnos separadamente a los hechos imputados del día 23 de noviembre de 2018 que, como hemos adelantado, son los únicos que consideramos probados al haberse practicado prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Ambas acusaciones imputan al acusado que la relación sentimental finalizó ese día porque por la noche cuando estaba la pareja en el domicilio común, el hombre con la intención de menoscabar la integridad física de la mujer la cogió por el cuello apretando fuertemente causándole lesiones consistentes en equimosis en la zona lateral del cuello, por las que precisó primera asistencia, tardando en curar 10 días impeditivos sin secuelas (y que a partir de ese hecho, la Sra. Mónica se fue del piso con las niñas y buscó otra vivienda).

El acusado negó ese hecho, manifestando que ella lo tenía todo planeado y que en noviembre de 2018 no la golpeó ni la agarró del cuello, que es mentira.

Sin embargo Mónica declaró en sentido totalmente contrario, pues declaró que la relación acabó en 2018, que hubo una discusión por motivo económico en la noche de aquel día, él le puso las manos en el cuello cuando estaba durmiendo, que ella estaba acostada y le puso las manos encima, encendió la luz y le puso las manos encima estando las niñas durmiendo al lado que se despertaron, la agarró del cuello, ella se fue a casa de sus padres y decidió separarse.

Damos total credibilidad a Mónica en relación a este hecho por cuanto su versión ha venido avalada por la constatación de las lesiones padecidas en aquella fecha.

En efecto, consta al folio 77 el parte médico del CUAP de Nou Barris/Sant Andreu/Sant Martí de fecha 24 de noviembre de 2018 en el que consta que Mónica acudió al servicio de urgencias, explicó que en el día anterior por la noche su pareja le cogió por el cuello con ambas manos y que presentaba equimosis varias en el cuello en la zona lateral derecha. Obra también a los folios 79 y 80 el informe médico forense de fecha 30 de marzo de 2020 (ratificado en el juicio oral por el Dr. Eduardo) en el que a la vista de aquel parte dictaminó que la Sra. Mónica precisó primera asistencia, con un tiempo de curación de 10 días.

Ciertamente la Sra. Mónica no presentó denuncia en su momento e ignoramos si el CUAP remitió parte al Juzgado y, si así se hizo, la razón para no seguirse un procedimiento por lesiones a la mujer, pero que aquella refiriera ese hecho cuando al cabo de un año y medio compareció en comisaría para denunciar los hechos de los días 26 y 28 de marzo de 2020 en nada afecta a su credibilidad, pues no se puede extraer un móvil espurio de agrandar la denuncia contra su ex pareja porque en el momento en que acudió al CUAP el día 24 de noviembre de 2018 manifestó que su pareja le había cogido por el cuello en la noche anterior.

Por otra parte, Mónica ha sido persistente puesto que tanto en el momento en que compareció al servicio del urgencias, como en el momento de la denuncia, cuando declaró en la fase sumarial y en el juicio oral ha sido persistente efectuando un relato de los hechos similar en lo nuclear; y su declaración ha venido avalada por el dato objetivo de las equimosis objetivadas en el lateral derecho del cuello que por su localización son plenamente compatibles con su relato.

Apreciamos también coherencia interna en su declaración por cuanto ella dijo que tras ese episodio de agresión física ella se fue a la casa de sus padres y se separó, lo que fue también manifestado por el acusado puesto que, a pesar de negar la agresión, dijo que se separaron en 2018 y que ella se fue a Málaga donde residía su madre.

Por lo expuesto consideramos probados los hechos del día 23 de noviembre de 2018 tal y como hemos recogido en el factum.

La acción del acusado contra su pareja se subsume sin dificultad en el art. 153.1 CP por aplicación de la STS Pleno 677/2018 de la que se extrae una doctrina jurisprudencial que descarta no solo el elemento subjetivo de dominación a la mujer como integrante del delito del art. 153.1 CP (criterio ya abandonado por esta Sección desde hace años), sino también un contexto de dominación en el tipo objetivo.

En efecto, en relación a la prueba se dice en la STS que "El factum solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios..";y en relación al tipo, que el art. 153 CP solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo sea golpear o maltratar.

Consecuentemente, cuando entre los sujetos se de la relación prevista por el tipo, como en el presente caso al no haberse discutido que el acusado y la Sra. Mónica mantuvieron una relación sentimental con convivencia análoga a la matrimonial, y el hombre agreda a la mujer causándole lesiones leves o sin causarle lesión, la conducta antijurídica debe subsumirse en todo caso en el art. 153.1 CP (sin perjuicio de la concurrencia de la legítima defensa que no se dio en el caso que analizamos).

El dolo se infiere naturalmente de la descripción de la acción voluntaria del acusado, por cuanto obra con dolo, quien conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene seguridad de controlar, pues aunque no persiga directamente la causación de un concreto resultado, sabe y acepta que hay un elevado índice de probabilidad que se produzca (entre otras muchas, STS 8 de octubre de 2010); por lo que de la voluntaria acción de coger por el cuello a su pareja y apretarlo se infiere que actuó con el dolo de maltratarla configurador del tipo penal, causándole lesiones por las que precisó primera asistencia.

Concurre el subtipo agravado previsto en el ordinal 3 del art 153 CP al producirse la agresión física a la mujer en el domicilio común.

Del referido delito de lesiones a la mujer es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, pues fue la persona que voluntariamente agredió físicamente a la mujer que era su pareja sentimental.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En cuanto a la pena a imponer, el tipo del art. 153.1 CP prevé la pena alternativa de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad y optamos por la de prisión, fundamentalmente, por la gravedad de los hechos atendiendo a la mecánica de la agresión al coger a la mujer y apretar una zona corporal sensible como es el cuello.

Consecuentemente, al concurrir el tipo agravado del ordinal 3 del art. 153 CP procede imponer la pena prevista en el ordinal 1 en su mitad superior, que da una resultante de 9 meses y 1 día a 1 año de prisión y 2 años y 2 días a 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, individualizándola en el límite mínimo atendiendo al tiempo transcurrido desde los hechos; por lo que imponemos al acusado la pena de 9 meses y 1 día de prisión (las acusaciones no solicitaron ninguna de las accesorias previstas en el art. 56 CP) y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 2 días.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 CP procede también imponer al acusado la preceptiva pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Mónica, a su domicilio y lugar de trabajo por tiempo de 1 año, 9 meses y 1 día (mínimo legal). Le imponemos también la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio y por igual tiempo al entender que es necesaria para la íntegra protección de la mujer. Deberá servirle de abono el tiempo de tales prohibiciones como medida cautelar.

Por último, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 109 y ss CP el acusado debe ser condenado como responsable civil a indemnizar a Mónica en la cantidad de 500€ por los 10 días que tardó en curar de las lesiones y que resulta de un quantumindemnizatorio de 50 € por cada día de curación.

CUARTO: En cuanto a los hechos imputados al acusado de los días 26 y 28 de marzo de 2020, calificados como constitutivos de dos delitos de agresión sexual con penetración de los arts. 178.1 y 179 CP (se acusa por la redacción LO 5/10).

Ya hemos expuestos que tales hechos merecen un valoración probatoria separada, teniendo en cuenta en cuanto al plano circunstancial que en aquellas fechas la pareja ya estaba separada (desde noviembre de 2018) y se había dictado la referida sentencia civil en fecha 12 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona aprobándose, entre otros pactos, que la custodia de las hijas mellizas se atribuía a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, hasta el comienzo del curso en septiembre de 2021 en que la custodia sería compartida por ambos progenitores.

Los hechos que se imputan por las acusaciones se sitúan temporalmente en el momento en que el padre acudía al domicilio de la denunciante para entregar a las niñas tras el día o los días que estaban en su compañía en ejecución del régimen de visitas.

Así tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular imputan al acusado:

1) Que el día 26 de marzo de 2020 cuando acudió al domicilio de la denunciante, sito en la DIRECCION001 de Barcelona, para entregar a las niñas, se puso a jugar con ellas mientras Mónica estaba sentada en una silla; que el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales aprovechó para introducir los dedos en la vagina de la mujer empleando fuerza ante la resistencia de ella, que la obligó a entrar en la habitación, apretándola contra la cama y sujetándole con fuerza los brazos, le quitó los pantalones, le introdujo nuevamente los dedos en la vagina, le tocó los pechos y la vagina con la boca, él se quitó sus pantalones, se puso un preservativo y la penetró vaginalmente; y que la Sra. Mónica gritaba en todo momento pidiendo ayuda, diciéndole reiteradamente que no le gustaba lo que hacía, que no quería y le daba asco.

2) Que el día 28 de marzo de 2020 a las 19:45 horas cuando el acusado fue al domicilio de la denunciante para entregar a las niñas, con intención de satisfacer sus deseos lúbricos contra la voluntad de la mujer, la agarró fuertemente por las muñecas, la metió en su habitación y la tiró sobre la cama, se puso encima de ella impidiendo que ella pudiera quitárselo de encima, le efectuó tocamientos en el pecho y le introdujo el dedo en la vagina causándole dolor, estando las menores en el salón y escuchaban a su madre llorar y pedir ayuda.

Se imputa también que por los episodios la mujer resultó con lesiones en hombros, muslo y antebrazos por las que precisó primera asistencia; así como una afectación psicológica relacionada con el abuso físico y sexual.

En el juicio oral no se ha practicado prueba suficiente para alcanzar la convicción de que el acusado cometió los actos contra la libertad sexual por los que se formula acusación.

En el marco circunstancial descrito, el acusado, al igual que hizo en la fase de instrucción, negó los hechos imputados.

En efecto, en el juicio oral el acusado refirió la problemática económica que según él se había producido durante la relación y que tras venir ella de Málaga (inferimos que después de noviembre de 2018) ella quería que él hablara con su suegra por el tema de las niñas, que llegaron a un pacto por lo de las niñas y que a partir de un momento la custodia sería compartida.(lo que se constata por el dictado de la sentencia civil de 12 de abril de 2019). Centrándose en los hechos imputados manifestó que él siempre devolvía a las niñas, que nunca le hizo nada a ella, después de separarse no tuvieron relaciones sexuales, que ni el día 26 ni el día 28 hubo nada; insistió en que ella lo tenía todo planeado, que ella le pidió dinero, que todo es por la custodia de las hijas, que él cuando las entregaba unas veces entraba en el piso y otras no, que actualmente no sabe donde viven sus hijas, que desde que se impuso el alejamiento no las ha vuelto a ver.

La versión absolutamente exculpatoria ofrecida por el acusado no ha quedado desvirtuada. .

En el juicio oral se practicó prueba de cargo propuesta por las acusaciones consistente en la testifical de Mónica y de tres vecinos del edificio en que se encontraba la vivienda de aquella (se introdujo al amparo del art. 730 LECr la declaración sumarial de la testigo Frida), pericial médico forense, pericial psicológica, así como documental (también se practicó pericial biológica propuesta por la defensa del acusado).

La testifical de Mónica es la única prueba directa que se ha practicado en el juicio oral.

Mónica declaró en el juicio oral que el día 26 de marzo de 2020 a las 8 de la tarde vino él a entregar a las niñas, que coincidió con los aplausos (pleno confinamiento), que dejó a las niñas y empezó a hacerle cosas que no quería, ella se negó, la metió en la habitación y ella gritaba socorro, se puso encima y le tocó, eran cosas sexuales, le tocó todo el cuerpo, le quitó el pantalón y le tocó por todo el cuerpo y la parte femenina, le tocó haciéndole daño, le introdujo los dedos, también la boca y finalmente le introdujo su órgano masculino, las niñas estaban presentes e intentaban abrir la puerta y él la cerraba con un pie; eso fue a las 8 menos cuarto, luego él se marchó corriendo, ella le decía que no quería.

En cuanto al día 28 de marzo de 2020 dijo que ella estaba nerviosa, que solo quería que se fuera, él dejó la puerta abierta (del piso), aclaró que en su casa se entra descalzo; continuó diciendo que la tiró en la habitación, le bajó los pantalones, le hizo daño en el cuello y le introdujo dedos, ella gritaba y él salió corriendo sin calzado, que sólo le introdujo los dedos, que decidió denunciar, que fue al hospital y luego conoció a Pilar (presumimos que se refería a su abogado) y le dieron la orden de protección.

Dijo también que después ha intentado calmarse para estar bien, que no ha rehecho su vida sentimental y que las niñas viven con ella en otro piso.

A preguntas de la defensa respondió que los dos días él tenía el régimen de visitas, que al cabo de unos días la policía fue a su casa y se llevó una sábana y otra cosa, que le cogieron la ropa que tenía, que en el suceso ella lleva un chándal y que las sábanas eran del día de los hechos.

Volviendo a lo ocurrido el día 28 de marzo dijo que él salió corriendo porque la puerta del piso estaba abierta, que ella estaba gritando.

Preguntada acerca del informe integral que consta en las actuaciones respondió que ella tenía ansiedad por el juicio.

Respecto del tema económico declaro que hay varios temas.

QUINTO:La valoración de la prueba cuando se trata de delitos contra la libertad sexual entraña gran dificultad porque en la mayoría de supuestos no existen elementos sólidos que avalen la afirmación de la persona que incrimina hechos tan graves al no existir normalmente testigos presenciales debido a la clandestinidad que, caso de ser ciertos, rodea la realización de los hechos.

Los jueces no podemos formar nuestra convicción partiendo de meras intuiciones subjetivas que no sean acordes con el resultado de la actividad probatoria desarrollada en el plenario, pues solo con base a la prueba practicada en el juicio con todas las garantías podemos alcanzar el grado de certeza que respecto a la perpetración de un hecho delictivo exige el proceso penal.

El ius puniendidel Estado no puede quedar debilitado en función de los obstáculos probatorios, es decir la gravedad del hecho relatado no puede convertirse en una excusa que erosione el canon de suficiencia incriminatoria impuesta por el contenido material del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE ( Vid. STS 736/2017, de 15 de noviembre).

En principio, con base a la única declaración de la testigo que afirma haber sido víctima de hechos contra su libertad sexual podría enervarse la presunción de inocencia del acusado, pues para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la testifical de quien aparece como víctima en el proceso es reiteradísima la Jurisprudencia que establece ciertos parámetros que si bien no constituyen requisitos necesarios para dar validez al testimonio, ayudan a la tarea valorativa, por cuanto la ausencia de todos ellos determinaría una insuficiencia probatoria que privaría al testimonio único de aptitud para alcanzar certeza. Tales parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de la credibilidad objetiva, así como de la persistencia en la incriminación que constituyen una garantía del derecho constitucional del derecho a la presunción de inocencia, lo que no significa que la deficiencia de uno de ellos invalide la declaración, puesto que puede ser compensado con el reforzamiento de otro, aunque la deficiente superación de los tres parámetros de contraste impediría que la declaración inculpatoria pudiera ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado (Vid., entre otras muchas, SSTS 553/2014 de fecha 30 de junio y 653/2016, de julio) .

La Jurisprudencia ha matizado que aquellos parámetros constituyen tan solo una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de la declaración del testigo, incluso como se dice en la STS 653/2016, de 15 de julio la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva, pero no basta la mera creencia en la palabra del testigo, pues en los casos de "declaración contra declaración" se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia, que muestre la ausencia de fisuras importantes de su credibilidad.

En el presente caso, la declaración Mónica presenta fisuras en los tres parámetros valorativos.

En cuanto al parámetro valorativo de la ausencia de incredibilidad subjetiva,como declara la citada STS 553/2014, "La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan"o de la existencia de móviles espurios "en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)".

Por lo que se refiere a la primera perspectiva,en el informe forense integral obrante a los folios 258 a 264 (ratificado en el juicio oral por una de los suscribientes, concretamente la psicóloga Agustina) consta que la testigo no tiene ningún trastorno psicopatológico ni trastorno de la personalidad.

Y, además, atendiendo a nuestra propia apreciación a través de la inmediación en el juicio oral, no advertimos que la referida testigo tuviera dificultades en la comprensión de las preguntas, ni en la expresión ni nada que nos permitiera sospechar de su capacidad para prestar declaración.

La segunda perspectiva a los efectos de la comprobación de la credibilidad subjetivaconsiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que exige un examen del entorno personal en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima.

Aunque no advertimos elementos contundentes que nos llevaran a afirmar con rotundidad la existencia de móvil espurio, no podemos obviar ciertos elementos que se desprende de lo actuado que nos llevan a no poderlo descartar totalmente.

De las declaraciones de ambos vertidas en el procedimiento inferimos que tras la separación de la pareja (y también antes porque la denunciante dijo que el episodio del día 23/11/18 se produjo por una discusión por tema económico) existían tensiones por temas económicos relacionados con la familia y concretamente con la manutención de las hijas mellizas (dijo incluso la denunciante que no tenía dinero para pañales y leche), no pudiendo obviar que en la misma denuncia Mónica dijo que el acusado tiene un bar y que él le quería obligar a trabajar sin cobrar un sueldo ni seguridad social.

El acusado dijo que ella lo tenía todo planeado, que incluso en 2017 pretendió algo económico con su padre que no tenía trabajo y él se negó; habiendo manifestado en la fase sumarial que pretendía evitar la custodia compartida (acordada en la repetida sentencia civil de 12/4/19) e incluso dijo en el juicio que ella quería que las niñas se quedaran con su madre en Málaga (lo que fue negado por la denunciante).

Tanto de la declaración de Mónica como de la del propio acusado extraemos que se trataba de una pareja separada con dos hijas mellizas de muy corta edad inmersa en una problemática situación con tensiones familiares tanto desde la perspectiva económica como de la custodia de las dos niñas (si bien se había acordado la custodia compartida a partir de septiembre de 2021, tal pacto no se llevó a efecto por la orden de protección otorgada en el presente procedimiento); en ese marco circunstancial no podemos descartar totalmente que la denuncia respondiera a una finalidad espuria.

SEXTO:Otro de los parámetros a tener en cuenta es la persistenciaen la incriminación.

En relación a la descripción de los hechos nucleares se da en términos generales persistencia porque desde el momento de la denuncia Mónica dijo que él la tocó, le metió los dedos y la penetró vaginalmente contra su voluntad el día 26 de marzo y que el día 28 de marzo la tocó y le introdujo los dedos en la vagina.

Ahora bien, siendo la testifical de Mónica la única prueba directa con la que hemos contado es preciso analizar minuciosamente sus declaraciones a lo largo del proceso porque hemos advertido una contradicción que nos parece trascendental relacionada con el uso de preservativo el día 26 de marzo de 2020.

En los escritos de acusación (con idéntica imputación fáctica) se dice que el día 26 de marzo de 2020 el acusado se puso un preservativo y penetró vaginalmente a Mónica.

En el juicio oral Mónica no hizo referencia a si él se puso o no preservativo el día 26 de marzo, destacando que no fue preguntada al respecto ni por las acusaciones ni por la defensa.

Ese silencio respecto de tan importante elemento no puede llevar a concluir que no existió contradicción con lo relatado anteriormente, porque precisamente en las sucesivas declaraciones prestadas antes del juicio es donde advertimos una importante contradicción al respecto.

En el momento de interponer la denuncia en la comisaríaa las 21:40 horas del dia 28 de marzo de 2020 Mónica cuando describió el hecho del día 26 de marzo de 2020 dijo que " Samuel se pone un preservativo mientras está encima de Mónica (ella); que Samuel le introduce el pene por via vaginal".

Mónica acudió al servicio de urgencias del Hospital DIRECCION002 al día siguiente 29 de marzo de 2020 a las 13:26 horas, obrando el informe a los folios 58 y 59 de las actuaciones. Consta en el informe que Mónica dijo entonces que había sufrido la penetración vaginal la noche del jueves-viernes y que "refiere toqueteos además de penetración vaginal sin uso de preservativo sin su consentimiento. Refiere que cree que si hubo eyaculación".

El día 30 de marzo de 2020 cuando Mónica prestó declaración ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer manifestó al respecto que "Los hechos denunciados ocurrieron en la habitación y aunque la puerta estaba cerrada las niñas entraron. Tenían la luz apagada, ella gritaba que no quería quedarse embarazada y él le dijo que llevaba preservativo, pero no sabe si se lo puso o no. Él eyaculó sobre la barriga de ella y la limpió con su ropa......No ha limpiado las sábanas todavía".

Las contradicciones entre estas declaraciones son muy patentes pues primero dijo en comisaría de forma descriptiva que él se puso un preservativo cuando estaba encima de ella y la penetró vaginalmente; en el servicio de urgencias varió diciendo que no usó preservativo y que creía que hubo eyaculación (lo que supone que no lo podía asegurar); y en el juzgado instructor aunque dijo que no sabía si se puso o no un preservativo describió la eyaculación (de la que había dudado en el servicio de urgencias), hasta el punto que al referir que no había lavado las sábanas se acordó por el juez instructor con total lógica que la policía procediera a la recogida de las sábanas (no lavadas según dijo Mónica) para la extracción de muestras y análisis (como así consta en las actuaciones, con el posterior informe biológico con el resultado a que luego nos referiremos al valorar la pericial practicada a propuesta de la defensa).

En términos generales para valorar la persistencia se tiene en cuenta en muchas ocasiones el tiempo transcurrido, al no poderse exigir declaraciones miméticas porque el recuerdo puede ir variando en algunos detalles. Pero en el presente caso las contradicciones se produjeron en un escaso marco temporal de tres días, por lo que el paso de tan breve tiempo no pudo llevar a la confusión al respecto puesto que fue descriptiva en la comisaría (se puso el preservativo cuando estaba encima de ella), negando que se pusiera preservativo al día siguiente en el Hospital y no asegurando que eyaculó, para al día siguiente en el juzgado describir con detalle que eyaculó encima de su barriga y que la limpió con su ropa.

Por lo tanto, pese a que en el juicio oral Mónica no hizo referencia alguna ni al preservativo ni a la eyaculación porque no fue preguntada al respecto, consideramos que las variaciones expuestas en las anteriores manifestaciones por ella vertidas en el escaso marco temporal de tres días no puede achacarse a un olvido o confusión por el transcurso de tiempo.

En consecuencia, advertimos fisuras en la persistencia que no podemos dejar de tener en cuenta en la valoración de la credibilidad de la testigo.

SÉPTIMO:En cuanto a la verosimilitud del testimonio debe basarse tanto en la lógica de la declaración (coherencia interna), como en la corroboración de su versión por datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En cuanto a la coherencia interna,no podemos dejar de tener en cuenta a propósito de este parámetro las contradicciones a las que ya nos hemos referido en relación al uso de preservativo y la eyaculación el día 26 de marzo de 2020.

Se imputa, porque así lo manifestó Mónica, que las agresiones sexuales se produjeron en dos días diferentes (26 y 28 de marzo de 2020) y dijo aquella que los dos días se produjeron los hechos aproximadamente a las 8 de la tarde cuando él entregó a las menores, a la hora de los aplausos, refiriendo que los dos días ella gritaba y pedía socorro.

Se practicó la testifical de tres vecinos de inmueble y de sus declaraciones solo se infiere que la discusión fue escuchada por los vecinos un solo día, aunque no pudieron determinar la fecha exacta.

Para la valoración de la testifical debemos partir de las especiales circunstancias que concurrían en las fechas de autos, puesto que la población estaba confinada por las medidas sanitarias decretadas por la epidemia del COVID.

El testigo Ángel Daniel declaró en el juicio oral que él vivía en el NUM003 y ellos (se refería a la denunciante y el acusado) en el NUM004; que un día de marzo de 2020 escuchó un golpe seco y le pareció brutal, llegó a la conclusión que pudo ser un portazo, que no sabe la fecha, pero diría que fue en la pandemia, no lo tiene claro y no recordaba si fue al inicio; que el golpe lo oyó por la tarde, quizás entre las 5 o las 6 no lo puede asegurar, que estaba delante del ordenador y no oyó gritos.

El testigo Silvio declaró en el juicio que él vivía en el NUM005, que de vez en cuanto se escuchaban discusiones entre la pareja, que hubo un día que hubo una discusión bastante fuerte y al cabo de un rato oyó un portazo fuerte, miró por la mirilla y vio al acusado bajar por la escalera. Dijo también que él no oyó la palabra "socorro".

A propósito de la manifestación relativa a que él no oyó la palabra "socorro"; fue advertida por la acusación la contradicción respecto de lo manifestado en la declaración sumarial, se pidió y dio lectura en el juicio oral ese extremo de su declaración sumarial prestada el día 1 de febrero de 2021 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona en la que consta que manifestó "que su mujer escuchó socorro, que fue cuando fue a salir para ver que pasaba escuchó un portazo fuerte y se asomó por la mirilla y vio al hombre que salió rápido sin zapatos. Que el declarante también oyó la palabra socorro, que la oyó dos o tres veces".

Tras serle leída la declaración sumarial el testigo respondió que no se acordaba de que él lo oyera, que no recordaba que estuviera descalzo.

Añadió que el acusado bajaba tranquilo las escaleras y que era al mediodía, que él estaba teletrabajando y era antes de la hora de comer (12 o 12:30 horas).

La testigo Micaela (esposa del anterior testigo), tras referir que vivía en el piso NUM005, declaró que un día se oyó una discusión fuerte, estaban teletrabajando, fue a la cocina y oyó socorro, luego escuchó a alguien bajar, vio un hombre al que no le vio la cara; que oyó "socorro" o "auxilio", que hablaban en su idioma y no sabe mas, que alguna vez se habían oído discusiones; que fue en marzo porque estaban teletrabajando por el COVID, que diría que fue en marzo, que la hora fue al mediodía o la mañana, que cuando escuchó el portazo cree que fue antes de las 5, que igual fue a las 3, podía ser antes de las 5, que se asomó a la ventana y vio salir a un hombre, pero no sabe quien era.

De las declaraciones de los tres vecinos extraemos que escucharon una discusión un solo día; que los tres escucharon un fuerte ruido que el primer testigo dijo que fue "brutal" y los tres lo achacaron a un portazo; y lo tres fijaron la hora del estruendo hacia el mediodía o primera hora de la tarde (ninguno refirió que se hubiera producido el hecho a las 8 de la tarde (momento de los aplausos).

Por estas declaraciones pierde coherencia el relato de Mónica relativo a la agresiones en dos días distintos, pues dijo que gritó pidiendo socorro, pero los vecinos solo hicieron referencia a un día; tampoco dan coherencia a la hora manifestada por Mónica porque también los tres testigos situaron lo que escucharon alrededor del mediodía o primera hora de la tarde.

Además, lo tres coincidieron en haber escuchado el golpe fuerte que parece que achacaron a un portazo, pero en las sucesivas declaraciones de la denunciante, incluida la del juicio oral, no hizo referencia a la producción de un estruendo por golpe a algún objeto ni a un portazo muy fuerte, pues concretamente en relación al día 28 de marzo incluso dijo que los hechos se produjeron estando la puerta del piso abierta.

Por todo lo expuesto, existe un importante déficit en la coherencia interna al no avalar la testifical la existencia de dos episodios ni la hora en que pudieron producirse (es significativo que ningún testigo dijo haber escuchado sollozos de la mujer ni de las niñas, como ella refirió en la fase sumarial).

OCTAVO:Por lo que se refiere a la coherencia externano existen elementos objetivos con solidez suficiente para reforzar la versión de Mónica, pese a la presencia de las lesiones objetivadas en el Hospital DIRECCION002 el día 29 de marzo de 2020 y por el médico forense el día 30 de marzo de 2020 (a las que luego nos referiremos teniendo en cuenta que también el acusado fue atendido por presentar lesiones el día 29 de marzo de 2020).

Nos encontramos con la declaración incriminatoria de Mónica manifestando que los días 26 y 28 de marzo de 2020 su ex pareja sentimental la agredió sexualmente con penetración (el primer día introducción de dedos y penetración vaginal y el segundo introducción de dedos en la vagina) y con la declaración del acusado negando totalmente los hechos (manifestó que desde que se separaron no había mantenido relaciones sexuales con Mónica)

En primer lugar debemos referirnos a la testifical de Frida que fue propuesta por las acusaciones y admitida. La referida testigo no fue hallada para ser citada al juicio oral y el Mº Fiscal con base a lo dispuesto en el art. 730 LECr solicitó que se diera lectura en el juicio a su declaración sumarial, a lo que se accedió.

Consta al folio 193 la declaración de la referida testigo que fue introducida mediante lectura en el juicio oral; tal declaración se prestó sin la presencia del abogado del entonces investigado (aunque si consta que se notificó por correo electrónico a la defensa la diligencia de ordenación de fecha 6 de febrero de 2021 por la que se acordó la citación de la testigo para el día 9 de febrero de 2021 a las 12:10 horas).

Declaró la testigo en la fase sumarial que era compañera de trabajo de Mónica, que de los hechos sabe lo que le comentó Mónica a la mañana siguiente de los hechos; que la llamó llorando, muy nerviosa, que le pidió dejar a las niñas en su casa; que le contó que el padre de sus hijas la forzó sexualmente, que la empujó a la habitación, encima de la cama y la penetró, que la agarró fuerte de los brazos y la forzó, que el señor fue a dejar a las niñas; que no le mostró marcas ni lesiones visibles, que le dejó a las niñas porque ella se fue al hospital a hacerse un reconocimiento médico; que no han hablado mas porque a ella le da vergüenza, se siente humillada, le costaba expresarse y relatar lo ocurrido con precisión; que le contó que fue al médico....que cuando se lo contó estaba muy nerviosa, sus movimientos eran muy pausados, estaba ansiosa, le costaba el hilo de la respiración, le costaba mucho expresarse, que le contó que fue a la comisaría con las nenas a presentar la denuncia.

Esta testifical no tiene fuerza sólida corroborada de la versión ofrecida por Mónica no solo porque no existió contradicción, sino porque es meramente de referencia. Además, de las manifestaciones de la testigo se puede inferir que Mónica le contó lo sucedido el día 29 de marzo de 2020, pues es la fecha en que acudió al Hospital DIRECCION002, y de lo referido por la testigo parece inferirse que Mónica solo se refirió a un episodio, no a dos.

En cualquier caso, la testifical fue de referencia y la testigo al no prestar declaración en el juicio oral no pudo ser preguntada acerca del alcance de la relación de amistad que le unía con Mónica, lo que hubiera sido imprescindible para valorar la fiabilidad de la testigo.

Nada avala el mantenimiento de relaciones sexuales por via vaginal el día 26 de marzo de 2020(menos aún la introducción de dedos en la vaginal el día 28 de marzo de 2020).

En efecto, Mónica acudió al Hospital DIRECCION002 el día 29 de marzo de 2020 a las 13:26 horas y consta en el correspondiente informe obrante a los folios 58 y 59 (también a los folios 124 y 125) que dado que relató una agresión sexual el día 26 de marzo de 2020 "No acude Forense de guardia al tratarse de una agresión sexual del día 26/3".

Lo anterior supuso que no se extrajeran muestras vaginales al efecto de su análisis para poder determinar la realidad de la relación sexual con penetración vaginal (recordemos que en el Hospital Mónica dijo que él no usó preservativo y que creía que hubo eyaculación).

Se practicó otra prueba al respecto puesto que, como hemos adelantado al valorar el parámetro de la persistencia, al referir Mónica en la fase sumarial (declaración prestada el día 30 de marzo de 2020) que la penetración se produjo en la cama, que el acusado eyaculó sobre su barriga, que se limpió con su ropa y que todavía no había lavado las sábanas, el mismo día el juez instructor acordó por providencia que para evitar la pérdida de pruebas, acudiera la policía a la casa de Mónica para recoger la sábana a fin de ser analizada para encontrar restos biológicos (folio 106).

Obra al folio 108 el oficio policial en el que consta que el día 30 de marzo de 2020 se procedió a la recogida de la sábana y que Mónica también les dijo que se llevaran unas medias que se encontraban sobre la cama ya que también podrían contener restos biológicos. Consta el acta de recogida firmada por Mónica al folio 109.

La sábana y las medias se entregaron a la Unidad Territorial de la Policía Científica, realizando la pertinente acta de la cadena de custodia.

Obra a los folios 220 a 223 el informe biológico del Laboratorio de la Unidad Central de Criminalística suscrito por los policías con TIP NUM006 y NUM007, ratificado por los suscribientes en el juicio oral (pericial biológica) con resultado negativo; es decir, consta en el informe y ratificaron los peritos biólogos en el juicio que en las siete muestras obtenidas de la sábana resultó negativo puesto que no se encontró el antígeno específico prostático PSA propio de líquido seminal; y que en la muestra correspondiente a las medias que entregó la mujer no se encontraron restos biológicos de interés.

En definitiva el análisis dio un resultado negativo al líquido seminal y, como dijeron los peritos, al no hallarse líquido seminal ya no fue preciso continuar para obtener ADN.

Si los hechos del día 26 de marzo de 2020 se hubiera producido de la forma descrita por Mónica en la fase sumarial no es verosímil que no hubiera existido el mínimo rastro de líquido seminal en la sábana.

Tampoco se halló ningún resto seminal ni ningún otro vestigio de interés en las medias que entregó la mujer; la entrega de las medias no parece tampoco corresponderse con sus manifestaciones pues dijo que el le bajó los pantalones, no las medias, y que vestía un chándal.

No existe, por lo tanto, ningún elemento objetivo que corrobore la penetración vaginal el día 26 de marzo de 2020. E insistimos en que ningún elemento objetivo corrobora que le introdujo los dedos en la vagina el dia 28 de marzo de 2020.

En el informe del Hospital DIRECCION002 del día 29 de marzo de 2020 no se objetivaron lesiones en la zona genital de Mónica y si bien ello no sería concluyente porque en una mujer adulta las relaciones sexuales aunque fueran forzadas pueden no dejar estigma alguno, tampoco se obtiene de ese informe ginecológico ningún elemento de corroboración.

Tampoco se extraen elementos de corroboración del informe forense integralsuscrito por una médico forense, un trabajador social y una psicóloga obrante a los folios 258 a 264, ratificado en el juicio oral por la psicóloga suscribiente Agustina.

Se concluye en el informe referido que la relación de pareja descrita por la denunciante es compatible con una situación de abuso físico y sexual centrada en los dos episodios; que en la evaluación realizada se recoge afectación psicológica relacionada causalmente con la situación descrita; que desde el punto de vista médico legal es compatible con que la Sra. Mónica haya presentado ansiedad leve de tipo desadaptativo y reactivo a probables situaciones conflictivas vividas como muy estresantes en el ámbito de la pareja; y que en el momento en que se emitió el informe no presentaba sintomatología psiquiátrica grave ni descompensación clínica y tampoco precisa de tratamiento, desarrollando de manera responsable las tareas habituales de la vida diaria.

La psicóloga Agustina manifestó en el juicio que ella hizo la parte psicológica, que el síndrome de la mujer maltratada no está reconocido y que por eso hablan de sintomatología postraumática. Dijo que Mónica tenía ansiedad y culpa por no haber podido llevar adelante a su familia; que el procedimiento civil (por la custodia de la hijas menores) pudo crearle ansiedad y angustia, pero no explicaría la desinfección de la habitación que solo podría deberse al trauma por los hechos relatados.

La declaración de la psicóloga relativa a que la "desinfección de la habitación" solo puede traer causa del estrés postraumático por los hechos (agresión sexual) no es convincente ni admisible por varias razones.

En primer lugar se basa la conclusión de la psicóloga en una "premisa cierta" que carece de solidez alguna, puesto que la "desinfección de la habitación" fue lo que manifestó a la psicóloga la propia Mónica sin ningún elemento que corrobore tal desinfección.

En segundo lugar, a parte de no existir pruebas de la desinfección de la habitación, las manifestaciones de la propia Mónica vertidas en la declaración sumarial el día 30 de marzo de 2020 no parecen corresponderse con una desinfección de la habitación por el estrés postraumático derivado de la penetración del día 26 de marzo (ni el 28 de marzo) por cuanto en aquella fecha dijo que no había lavado las sábanas y, además, parece que tampoco había lavado otras prendas íntimas si se tiene en cuenta que en el momento de la recogida de muestras entregó a los agentes unas medias que estaban sobre la cama porque, según ella, podrían tener restos biológicos, de lo que se infiere que podía llevarlas puestas el día 26 de marzo y todavía no las había lavado.

Debemos recordar que la valoración de la credibilidad de un testigo solo le corresponde al Tribunal, porque el análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes ( STS 17/2017 de 20 de enero).

Del contenido del art. 456 LECr se desprende claramente que la prueba pericial tiene como finalidad la de ilustrar al órgano judicial acerca de un conocimiento científico (o artístico) que se precisa para apreciar aspectos del hecho enjuiciado.

Por ello, el perito es un auxiliar en el ejercicio de la función jurisdiccional, pero, como se dice, entre otras, en la STS 293/2020, de 10 de junio, "no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza , en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado. Hacer del dictamen de los peritos psicólogos un presupuesto valorativo sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba....En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado (cfr. SSTS 648/2010, 25 de junio y 485/2007, 28 de mayo )-en el mismo sentido STS 376/2017-

Partiendo, por lo tanto, de que el juicio de autoría no puede basarse en la sola conclusión vertida en el informe psicológico puesto que la valoración de la credibilidad de la testigo le compete al Tribunal, solo podemos concluir que el contenido del informe forense integral no avala la realidad de las dos agresiones sexuales, porque la ansiedad leve desadaptiva e incluso el estrés postraumático podía deberse a otras vivencias de la Sra. Mónica.

Por último, las lesiones que presentó la Sra. Mónica tampoco por si solas avalan con solidez las agresiones sexuales, sobre todo atendiendo a todo lo expuesto anteriormente.

En el parte de urgencias del Hospital DIRECCION002 de Barcelona de fecha 29 de marzo de 2020 consta que Mónica presentaba ese día:1) arañazo a nivel muslo interno extremidad inferior derecha; y 2) marcas digitiformes en el hombro derecho; no se determinó el momento de causación de esas lesiones (folio 56 vuelto).

Al día siguiente, 30 de marzo de 2020, se emitió informe médico forense por el Dr. Eduardo (folios 84 y 85) en el que consta que a la vista de la documentación médica y reconocida Mónica presentaba: 1) dos equimosis en cara dorsal y postero-lateral del tercio distal del antebrazo izquierdo; 2) equimosis en cara dorsal del tercio distal del antebrazo derecho; y 3) lesión erosiva de coloración eritematosa en cara antero-medial del tercio próximal del muslo derecho de morfología ligeramente curvada y de 1 cm de longitud aproximadamente, compatible con estigma ungueal a dicho nivel; consta que por esas lesiones precisó primera asistencia, con un tiempo previsible de curación de 5 a 7 días.

El médico forense referido ratificó el informe en el juicio oral y añadió que no se hizo exploración ginecológica por los forenses, que en el parte médico del Hospital DIRECCION002 no se reflejó ninguna lesión en la zona genital y que las lesiones que presentaba la mujer, concretamente el arañazo compatible con estigma ungueal podría ser compatible con los hechos relatados, pero también podría ser compatible con otra cosa.

Atendiendo a que la etiología de las lesiones podría ser diversa no constituyen elemento corroborador de las agresiones sexuales de los días 26 y 28 de marzo relatadas por Mónica, máxime si se tiene en cuenta que el acusado también presentó lesiones, incluso de mayor alcance que las que presentó aquella.

En efecto, aunque en el juicio nadie refirió las lesiones del acusado (posiblemente debido a que el objeto del juicio se centró en las agresiones sexuales), no podemos obviar en nuestra valoración lo datos al respecto que obran en las actuaciones.

Así, cuando Samuel fue detenido el día 29 de marzo de 2020 fue llevado al Hospital DIRECCION002 el mismo día a las 16:19 horas, constando en el informe de urgencias obrante al folio 57 que acudía en calidad de detenido y refiería agresión por parte de su pareja, objetivándose las siguientes lesiones: 1) excoriaciones lineales región mentoniana izquierda; y 2) hematoma región mentoniana derecha, sin signos de infección y "no partidario de sutura".

Al día siguiente, 30 de marzo de 2020, el médico forense Dr. Eduardo emitió informe relativo a las lesiones del entonces investigado Samuel a la vista de la documental y reconocimiento (folio 95 de las actuaciones), constando que a la exploración presentaba: 1) lesión equimótica con excoriaciones/erosiones (2) sobreañadidas en región mentoniana derecha con morfología conjunta redondeada y lesiones erosivas superior e inferior de morfología ligeramente curvada y un diámetro máximo de 3-3'5 cms, que resultaría compatible con mecanismo lesivo de mordedura humana referido por el interesado; 2) erosiones (2) lineales en zona antero-caudal de mejilla izquierda de morfología lineal y 1 cm de longitud cada una de ellas; 3) erosiones (2) lineales por debajo y en el extremo del hemilabio inferior izquierdo (cerca de la comisura bucal) de morfología lineal y 0.5 cms de longitud cada una de ellas; 4) erosión en borde inferior de rama mandibular horizontal izquierda de morfología lineal y unos 3 cms de longitud.

En los sucesivos relatos de la denunciante nada dijo en relación a un enfrenamiento físico entre los dos cuando, según ella, se produjeron las agresiones sexuales, ni tampoco como pudieron producirse las lesiones del investigado, una de las cuales compatible con mordedura humana en la región mentoniana (él manifestó en la declaración sumarial que él entro a lavarse las manos y ella se puso nerviosa porque la niña le había dejado entrar, que ella le agarró de la chaqueta, le mordió en la cara y le arañó, él cogió con las manos, ella empezó a gritar, él quería calmarla).

El padecimiento de lesiones también por parte del acusado nos impide dar naturaleza corroboradora de la agresión sexual a las lesiones que la mujer presentaba el día 29 de marzo de 2020.

Pudo haber existido un enfrentamiento físico entre los dos (nos referiremos a ello en el siguiente fundamento), pero no existen elementos para concluir que las lesiones de la mujer derivaron de las agresiones sexuales por ella relatadas.

En definitiva la prueba practicada en el juicio oral relativa a las dos agresiones sexuales, que se puede reducir a la exclusiva testifical de Mónica, ha sido insuficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del que goza el acusado, pues la prueba practicada no arroja un resultado altísimamente concluyente en términos fenomenológicos (Vid. STJCat 123/20, de 15 de junio).

Al no haber quedado probados los hechos imputados del día 26 y 28 de marzo de 2020, procede dictar sentencia absolutoria por los dos delitos de agresión sexual objeto de acusación.

NOVENO:A mayor abundamiento debemos efectuar una precisión final respecto de la imposibilidad de condenar al acusado por delito de lesiones a la mujer del art. 153.1 y 3 CP por los hechos de los días 28 y 29 de marzo de 2020.

Ciertamente Mónica el día 29 de marzo de 2020 presentaba lesiones consistentes en un arañazo a nivel muslo interno extremidad inferior derecha y marcas digitiformes en hombro derecho, cuyo alcance fue ampliado en el informe médico forense emitido el día 30 de marzo de 2020 en el que consta que presentaba dos equimosis en cara dorsal y postero-lateral del tercio distal del antebrazo izquierdo, equimosis en cara dorsal del tercio distal del antebrazo derecho, lesión erosiva de coloración eritematosa en cara antero-medial del tercio proximal del muslo derecho de morfología ligeramente curvada y 1cm de longitud aproximada compatible con estigma ungueal, por las que precisó primera asistencia, con un tiempo previsible de curación de 5-7 días, sin secuelas.

Tales lesiones fueron imputadas en los escritos de acusación como consecuentes a que el acusado tanto el día 26 como el dia 28 de marzo de 2020 agarró por los brazos y muñecas a la mujer para perpetrar las dos agresiones sexuales, que no hemos considerado probadas.

Ya hemos referido en el anterior FJ que la presencia de tales lesiones no avalaba las agresiones sexuales porque no se puede obviar que el acusado también presentó lesiones objetivadas el día 29 de marzo de 2020 que a tenor del informe médico forense consistieron en: 1) lesión equimótica con excoriaciones/erosiones (2) sobreañadidas en región mentoniana derecha con morfología conjunta redondeada y lesiones erosivas superior e inferior de morfología ligeramente curvada y un diámetro máximo de 3-3'5 cms, que resultaría compatible con mecanismo lesivo de mordedura humana referido por el interesado; 2) erosiones (2) lineales en zona antero-caudal de mejilla izquierda de morfología lineal y 1 cm de longitud cada una de ellas; 3) erosiones (2) lineales por debajo y en el extremo del hemilabio inferior izquierdo (cerca de la comisura bucal) de morfología lineal y 0.5 cms de longitud cada una de ellas; 4) erosión en borde inferior de rama mandibular horizontal izquierda de morfología lineal y unos 3 cms de longitud.

Y también hemos expuesto anteriormente que en el juicio oral no se hizo referencia alguna ni fue objeto de la prueba la causa de las lesiones que presentó el acusado (que él atribuyó en la fase sumarial a una agresión hacia él por parte de Mónica).

Aunque se entendiera que las acusaciones imputaron las lesiones como constitutivas de la violencia exigida para la calificación de los hechos como delitos de agresión sexual en la redacción anterior del CP (LO 5/10) y aunque la condena por lesiones del art. 153.1 y 3 CP fuera por un tipo de menor gravedad, no es posible efectuar tal calificación novedosa porque supondría una vulneración del derecho de defensa por cuanto la estrategia defensiva se centró exclusivamente en los delitos de agresión sexual.

No se ha practicado en el juicio oral ninguna prueba relativa a la causación de tales lesiones a la mujer ajena a las agresiones sexuales por ella relatadas y que no consideradas probadas; precisamente por la constatación del padecimiento de lesiones por parte del acusado hemos considerado que la lesiones de la mujer no avalaban su relato de haber sido víctima de las repetidas agresiones sexuales.

Conviene hacer referencia a la posible alteración de oficio de los términos de la acusación formulada y doctrina BK del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -STJUE de 9 de noviembre de 2023- en la que se dice que existen novaciones normativas de oficio del objeto del proceso que pueden afectar al derecho de defensa, aunque tal modificación de oficio del título de imputación arrojara menos pena para el acusado.

En la STS 799/2025, de 2 de octubre se aborda ampliamente el tema y se matiza que podría efectuarse tal novación en la calificación cuando el hecho finalmente probado resulta el intrafactumde un delito mas grave que conforma con él un supuesto de progresión delictiva homogénea, centrándose la citada STS en un supuesto de degradación de homicidio a lesiones atendiendo a la intensificación cuantitativa del injusto en bienes jurídicos sustancialmente homogéneos, bastando con la acusación y petición penológica por el delito mas grave para expresar el reproche penal en su conjunto, siempre que en la nueva calificación no se den distintos elementos fácticos y normativos a los debatidos en el juicio en plenas condiciones defensivas y se dice textualmente que "En estos supuestos de progresión descendiente, la aplicación de oficio del tipo degradado por parte del tribunal, al no modificar de manera mínimamente significativa el objeto normativo del proceso, no introduce los riesgos de indefensión a cuya neutralización responde la "doctrina BK" del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

En el presente caso, al no haber sido objeto del juicio oral la causación de las lesiones a la mujer por un mecanismo distinto a ser agarrada por los brazos para la perpetración de las agresiones sexuales, la defensa del acusado ni siquiera pudo introducir en el debate una estrategia defensiva en relación a esas lesiones basada p.e. en las lesiones que también sufrió el acusado y que fueron objetivadas en la misma fecha -29 de marzo de 2020.

No hemos podido considerar probada la causa de las lesiones que presentaba Mónica, ni hemos podido tampoco considerar probado que se produjo una agresión física mutua al carecer de prueba al respecto, atendiendo incluso a la posibilidad de que el hombre hubiera actuado en legítima defensa (supuesto de exclusión del delito del art. 153.1 CP a que se refiere la STS Pleno de 677/2018).

En definitiva, deviene imposible una condena del acusado por delito del art. 153.1 y 3 CP por hechos del día 26 y/o 28 de marzo de 2020.

DÉCIMO:Al recaer sentencia absolutoria por dos de los tres delitos objeto de acusación, el acusado debe ser condenado al pago de una tercera parte de las costas procesales.

En las referidas costas procesales y esa proporción se incluyen las devengadas por la actuación de la acusación particular.

En el escrito de conclusiones del Mº Fiscal solo se solicita la imposición de las "costas" al amparo del art. 123 CP; y en el escrito de la acusación particular se pide el abono de las costas procesales de conformidad con el art. 123 y 124 CP.

En el tema de las costas si se siguiera de forma muy rigurosa el principio de rogación podrían entenderse que las partes acusadoras efectuaron una petición genérica y que al no haber solicitado concretamente la acusación particular la inclusión de las costas devengadas por su actuación procesal, deberían excluirse. No obstante, tal principio no debe ser aplicado de forma tan estricta porque así lo ha entendido una copiosa Jurisprudencia, máxime cuando la intervención de la acusación particular no puede considerar superflua o inútil.

Se dice, por todas, en la STS 605/2017, de 5 de septiembre que "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; 203/2009, de 11-2 ; y 474/2016, 2-6 )".

En la citada STS se contempla un supuesto en el que la acusación particular solicitó la condena en costas de manera genérica, sin especificar la inclusión de las devengadas por su actuación y se dice "Pues bien, sobre esta cuestión relativa a si las costas correspondientes a la acusación particular han de ser solicitadas de forma específica o si cabe incluirlas también en la petición genérica de la condena en costas sin necesidad de señalarlas de forma expresa, tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia 757/2013, de 9 de octubre , que el hecho de que no se hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene ninguna trascendencia: ni se la dio la Audiencia, ni había que dársela. La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa: que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias; como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones; y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ("incluidas las causadas por esta acusación particular ") como si fuesen unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas ( STS 757/2013, de 9 de octubre ). Y aunque hay precedentes jurisprudenciales en sentido contrario ( SSTS 1784/2000, de 20 de enero ; 1845/2000 de 5 de diciembre ; 560/2002, de 28 de marzo ; 1571/2003, de 25 de noviembre ; 1455/2004 de 13 de diciembre ; 449/2009, de 6 de mayo ; y 774/2012, de 25 de octubre ), la referida sentencia 757/2013 considera que no puede refrendarse esa doctrina, sino que debe entenderse que la petición de condena en costas formulada por una acusación implica pedir la inclusión de las propias, por ser inherente a la misma solicitud global. Cita la sentencia 757/2013, de 9 de octubre , como precedentes en la línea de apreciar como petición suficiente una condena genérica en las costas, sin necesidad de que se haga referencia específica a las de la acusación particular para que se entiendan incluidas, las SSTS 560/2002, de 27 de marzo ; 1351/2002, de 19 de julio ; 1247/2009, de 11 de diciembre ; 37/2010, de 22 de enero ; 57/2010, de 10 de febrero ; 348/2004, de 18 de marzo ; 753/2002, de 26 de abril ; y 348/2004 de 18 de marzo ."

Consecuentemente, dado que la acusación particular solicitó la condena del acusado al pago de las "costas" y dado que su intervención no fue superflua puesto que sus tesis acusadoras fueron homogéneas con las del Mº Fiscal, por aplicación de la Jurisprudencia expuesta es claro que procede la inclusión en la partida de las costas las devengadas por la actuación de la acusación particular en la proporción de una tercera parte.

Procede declarar de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

UNDÉCIMO:Dado que en las penas de 1 año, 9 meses y 1 días de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Mónica debe ser abonado el tiempo de cumplimiento de esas prohibiciones como medida cautelar y siendo superior el tiempo cumplido como medida cautelar al tiempo individualizado como penas, procede dejar sin efecto las medidas cautelares impuestas por autos de fecha 30 de marzo de 2020, 22 de marzo de 2021 y 4 de junio de 2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey