Sentencia Penal 467/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 194/2024 de 17 de septiembre del 2024

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

«Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba».

Segundo. Posición de las partes

2. La parte apelante consideró que la resolución recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 153.1 y 4 del Código Penal, sobre la determinación de la pena.

3. En particular, la testigo, doña Inmaculada, declaró que los hechos sucedieron a una distancia de unos 5 metros, que el acusado hizo movimientos agresivos y, que le iba a dar con el casco, que por eso le gritaron para que dejara a la señora Antonia. Se trata, por tanto, de una discusión mutua, sin que exista sometimiento de uno a otro, no existiendo más prueba de cargo que la declaración de la testigo.

4. Por lo anterior, no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

5. Y, además, en cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 153.1 y 4 del Código Penal, sobre la determinación de la pena, se debe reducir la distancia a 50 metros, en caso de no prosperar el primer motivo, ya que el acusado trabaja a menos de 200 metros de donde reside la señora Antonia, por lo que le resulta imposible desempeñar sus funciones sin quebrantar la distancia impuesta.

6. En virtud de lo anterior, interesó la estimación del recurso de apelación y, la revocación de la resolución recurrida, dictando en su lugar sentencia absolutoria.

7. De contrario, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación y, la confirmación de la resolución recurrida, en cuanto al error en la valoración de la prueba, habida cuenta de la testifical y, sin oposición al motivo subsidiario relativo a reducir la distancia fijada en la sentencia condenatoria.

Tercero. Valoración

8. En el plenario, en primer lugar, el acusado, Anselmo, se acogió a su derecho a no declarar.

9. En segundo lugar, doña Antonia, se acogió a la dispensa a declarar del art. 416.1 de la LECrim.

10. En tercer lugar, la testigo Inmaculada, explicó que ese día estaba en un bar con sus compañeras, estaba la mujer con el hombre, él la cogía con la mano y gritaba de manera agresiva, estaba un poco lejos y, no él no quería soltarla. La cogió del brazo y no quería soltarla y, hacía movimientos agresivos. Que decía exactamente no lo sabe. Él tenía un casco de moto en la mano y, fueron dónde la chica, que estaba temblando y en estado de shock. No quería hacerla más preguntas para que no se sintiera interrogada, cogió los números de teléfono de las 3 chicas que estuvieron.

11. En el presente asunto nos encontramos ante un supuesto de testigo único sin ningún extremo de corroboración. Lo anterior, no constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. No dudamos de la credibilidad del testimonio de la señora Inmaculada, lo que consideramos es que es una prueba insuficiente para condenar, habida cuenta de que no es fiable por inexistencia de elementos objetivos que corroboren la declaración.

12. Sobre la posibilidad de que la declaración del denunciante pueda ser tenida como prueba de cargo suficiente, la Sala II del Tribunal Supremo señaló lo siguiente en la sentencia 271/2019, de 29 de mayo:

«La declaración de la víctima para ser tomada como prueba de cargo, se sustenta en los siguientes parámetros:

1. Subjetivo: Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares, el grado de madurez, así como la incidencia que en la credibilidad de las afirmaciones de la víctima pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

2. Objetivo: Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Temporal: Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que tales elementos no suponen condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan».

13. Sobre este cuerpo de doctrina, es importante distinguir entre la credibilidad del testimonio y, la fiabilidad. El concepto de fiabilidad se explica en la sentencia 721/2021 de 22 de septiembre de la Sala II del Tribunal Supremo, que dice así:

«En cuanto a la fiabilidad de su testimonio, hemos de recordar con la STS núm. 103/2021, de 8 de febrero que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales -vid. STC 75/2013 -».

14. Ahondado en la cuestión, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 32/2024, de fecha 11 de enero, expresa lo siguiente:

"En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razones que hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíbleque se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en redde las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoración que no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable".

15. En definitiva una cosa es que un relato nos parezca creíble y, otra bien distinta que nos parezca fiable, por cuanto que es objeto de corroboraciones periféricas.

16. Además, debemos manifestar que la ausencia de más testigos o más prueba, se debe a la inanición de actividad probatoria desarrollada por el Ministerio Fiscal. La propia testigo manifestó que eran 3 y, que las 3 ofrecieron su número de teléfono a la denunciante. También explicó que hubo un amigo que acudió al lugar de los hechos para estar con la denunciante. Y, no podemos obviar, que se trataba de un bar, por lo que fácilmente habría trabajadores en el establecimiento que podrían ofrecer una declaración sobre este particular.

17. Este punto se trata en la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 527/2024, de fecha 5 de junio de 2024, que existiendo más prueba potencial de cargo, no puede resultar suficiente para enervar la presunción de inocencia, la del testigo único:

"Como recuerda la STS no 1033/2009, de 20 de octubre, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito".

El problema es que "ese dato" podría no existir, y no por ello debe decaer la credibilidad si hay ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia y firmeza en lo que ha declarado.

La inexistencia de los datos objetivos no hace decaer la credibilidad de la declaración de la víctima.

Es preciso valorar cada caso y cada supuesto concreto para comprobar si puede exigirse esa prueba de corroboración de datos periféricos. Así lo señala el Tribunal Supremo en Sentencia 725/2007 de 13 Sep. 2007, Rec. 11338/2006, para apuntar que: "En cualquier caso, la inexistencia de estos datos no puede ser interpretada como una circunstancia de incredibilidad objetiva de las manifestaciones de la víctima en torno al maltrato y a las agresiones sexuales de las que fue objeto".

Las corroboraciones objetivas de la declaración de la víctima en supuestos en los que estas son posible deben exigirse como pruebas de cargo, por lo que su no aportación irá a favor de la presunción de inocencia por falta de la "suficiente prueba" para condenar, y su ausencia debería llevar a la absolución. Pero debe entenderse que esto lo es analizando cada supuesto concreto, ya que, como mantenemos, habrá casos en los que esta prueba no pueda exigirse porque no exista al tratarse de casos ocurridos en la intimidad".

18. Existe por otro lado, una ausencia absoluta de documental que pueda mínimamente corroborar el relato de la testigo.

19. Y, en relación con el hecho probado de la sentencia de que el acusado zarandeó a la víctima, ciertamente, la testigo no dijo eso en ningún momento de la declaración. Se trata de una afirmación del Ministerio Fiscal vertida en mitad del interrogatorio, tratándose de una táctica sugestiva. La testigo refiere movimientos agresivos y, que la iba a dar con el casco, pero no la llegó a agredir.

20. Tampoco se trató de practicar diligencia alguna en relación con la declaración de los agentes actuantes, que en caso de causar algún tipo de zarandeo - hipótesis de la acusación - hubieran tenido opción de vislumbrar algún tipo de marca objetiva en el cuerpo de la denunciante.

21. En último lugar, la sentencia tampoco explica la razón de ciencia en cuya virtud considera fiable la declaración de la testigo. Ciertamente puede verse en la sentencia que el único argumento para dotar de fiabilidad la declaración es que ratificó lo manifestado en vía policial y judicial.

22. Por lo anterior, consideramos que no se practicó prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y, tenemos que estimar el recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, absolviendo al acusado don Anselmo del delito del que fue condenado.

Cuarto. Costas

23. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, declárense de oficio las costas.